L EFFICACIA Sistema PROBATORIA DEL DOCUMENTO ANALOGICO

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1 L EFFICACIA Sistema PROBATORIA Itinerario DEL DOCUMENTO ANALOGICO Le differenti prospettive nel grado di intensità della prova rispetto al convincimento del giudice civile e penale 1 Sigla pag

2 La gradazione probatoria del documento analogico In ambito processualcivilistico, il punto di partenza è rappresentato dal principio espresso nel primo comma dell art. 116 c.p.c. ( Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti ) Le norme circa le prove documentali che apportano una deroga rispetto al principio de quo offrendo piena prova - sono individuabili nei seguenti articoli del codice civile: art cod.civ. sull efficacia probatoria dell atto pubblico art cod.civ. sull efficacia probatoria della scrittura privata riconosciuta art cod.civ. sull efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche art cod.civ. sull efficacia probatoria delle taglie o tacche di contrassegno art cod.civ. sull efficacia probatoria delle copie (e delle copie di copie) di atti pubblici, spedite da pubblici depositari autorizzati art cod.civ. sull efficacia probatoria delle copie conformi, in assenza dell originale dell atto o di una copia di esso presso un pubblico depositario art cod.civ. sull efficacia probatoria delle copie parziali di un atto, ritualmente rilasciate dal pubblico depositario a ciò autorizzato art cod.civ. sull efficacia probatoria di un atto ricognitivo 5-2

3 (segue) La gradazione probatoria del documento analogico Un altro gruppo di norme riunisce ipotesi di prove documentali suscettibili di fondare, da sole od anche in contrasto con altre di pari dignità, il convincimento del giudice in ordine ai fatti controversi; è questo il caso dei seguenti articoli: 2707 cod.civ. sull efficacia probatoria delle carte ed i registri domestici 2708 cod.civ. sull efficacia probatoria delle annotazioni apposte in calce in a margine od a tergo di un documento 2709 cod.civ. sull efficacia probatoria (contro l imprenditore) delle scritture contabili 2710 cod.civ. sull efficacia probatoria (fra imprenditori) di libri bollati e vidimati e per rapporti inerenti all esercizio dell impresa La scrittura privata non riconosciuta, così come quella disconosciuta e rimasta priva di successiva verificazione, appartengono al novero delle prove libere, soggette cioè al libero convincimento del giudice In virtù del principio del bilanciamento dell onere della prova è stata mitigata l ammissibilità del disconoscimento puro e semplice della sottoscrizione, in presenza di ragionevoli probabilità sulla veridicità e genuinità di un mezzo di prova, per cui si tende a richiedere l allegazione di circostanze a supporto giustificativo del disconoscimento 5-3

4 La prova documentale analogica nel processo penale In ambito processualpenalistico, il fulcro è rappresentato dal principio espresso nel primo comma dell art. 192 c.p.p. ( Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati ) E assente nel sistema del processo penale la funzione delle regole in materia di prova legale, anche se un temperamento al principio del libero convincimento del giudice si ha nei successivi commi dell art. 192 c.p.p. quanto alla valutazione degli indizi e delle dichiarazioni dei coimputati del medesimo reato o di persone imputate in procedimento connesso 5-4

5 L EFFICACIA Sistema PROBATORIA Itinerario DEL DOCUMENTO INFORMATICO In generale; contesto scritto e raffigurativo Il documento informatico scritto e firmato elettronicamente L atto pubblico informatico e altre figure documentali digitali 5 Sigla pag

6 L efficacia probatoria del documento informatico in generale, tra d. scritto e d. raffigurativo Le norme che nel tempo hanno sancito l efficacia giuridica del documento informatico in vari ambiti, ne hanno anche precisato il valore probatorio All interno della categoria delle riproduzioni informatiche, ossia i documenti informatici prodotto della c.d. multimedialità digitale, non scritti ma atti a riprodurre suoni, immagini, filmati, ecc., vale lo stesso regime normativo dell art cod.civ. (ossia fanno piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se non ne viene disconosciuta la conformità da colui contro il quale sono prodotti) A livello generale, l idoneità del documento informatico a soddisfare (agli effetti applicativi delle norme che si riferiscono a documenti scritti) il requisito della forma scritta, così come il suo valore probatorio, sono liberamente valutabili in giudizio, tenendo conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.) La normativa tecnica sin qui abbozzata (schema di D.P.C.M. tuttora in attesa di emanazione, in bozza consultabile sul sito dell AgID) ha in alcuni casi formulato dei criteri oggettivi di integrazione dei requisiti dell integrità e dell immodificabilità, onde soccorrere le valutazioni del giudice 5-6

7 De iure condendo... Tratti da questa bozza di D.P.C.M.: art. 3 ( formazione del documento informatico ), co. 2: Il documento informatico assume la caratteristica di immodificabilità se formato in modo che forma e contenuto non siano alterabili durante le fasi di tenuta e accesso e ne sia garantita la staticità nella fase di conservazione art. 3, co. 4: Nel caso di documento informatico formato ai sensi del comma 1, lettera a) [documento redatto digitalmente ab origine], le caratteristiche di immodificabilità e di integrità sono determinate da operazioni quali: a) la sottoscrizione con firma digitale ovvero con firma elettronica qualificata; b) l apposizione di una validazione temporale; c) il trasferimento a soggetti terzi con posta elettronica certificata con ricevuta completa; d) la memorizzazione su sistemi di gestione documentale che adottino politiche di sicurezza; e) il versamento ad un sistema di conservazione 5-7

8 L efficacia probatoria del documento informatico scritto e provvisto di firma elettronica Il documento informatico scritto a cui sia apposta una firma elettronica (semplice) è sul piano probatorio liberamente valutabile in giudizio, al pari di una scrittura privata non sottoscritta, ovvero sottoscritta ma non riconosciuta (né legalmente, né espressamente, né tacitamente), ovvero disconosciuta e non verificata, tenendo anche qui conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità (art. 21, co. 1, C.A.D.) L apposizione di una firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, nel rispetto delle regole tecniche relative ai sistemi di firma in questione, che garantiscano l'identificabilità dell'autore, l'integrità e l'immodificabilità del documento, ha l'efficacia prevista dall'art cod. civ., nel senso di fare piena prova in presenza di un riconoscimento della firma, sia esso espresso o legale (art. 21, co. 2, C.A.D.) Nell eventualità del disconoscimento, la legge stabilisce che l'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria (c è quindi inversione dell onus probandi) (art. 21, co. 2, C.A.D.) Si ha per riconosciuta, ai sensi dell art cod.civ., la firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata che venga autenticata dal notaio o altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 25, co. 1, C.A.D.) mediante apposita attestazione 5-8

9 L efficacia probatoria dell atto pubblico informatico e di altri documenti digitali (copie informatiche e per immagine) All art cod. civ. si appoggia la previsione dell art. 47-bis della legge sull ordinamento della professione notarile (L. 16 febbraio 1913, n. 89), come introdotto dall art. 1, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 2 luglio 2010 n 110, in attuazione della legge delega (v. l art. 65 della legge 18 giugno 2009 n 69), nello stabilire che All atto pubblico di cui all art del codice civile, redatto con procedure informatiche, si applicano le disposizioni della presente legge e quelle emanate in attuazione della stessa. Agli artt e 2715 cod. civ. fa da pendant la previsione dell art. 22 co. 1 del C.A.D., laddove dispone che I documenti informatici contenenti copia di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo formati in origine su supporto analogico, spediti o rilasciati dai depositari pubblici autorizzati e dai pubblici ufficiali, hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e 2715 del codice civile, se ad essi è apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata. La loro esibizione e produzione sostituisce quella dell'originale Le libere scansioni ( copie per immagine ) su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico (nel rispetto delle regole tecniche) hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono tratte, se la loro conformità all'originale non è espressamente disconosciuta (art. 22, co. 3, C.A.D.) 5-9

10 L efficacia probatoria di altri documenti digitali (stampe su carta, duplicati informatici) ex art. 22, co. 2, del C.A.D. le copie per immagine (scansioni) di originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico e asseverata secondo le regole tecniche stabilite ai sensi dell'art. 71 del C.A.D l art. 23, co. 1, del C.A.D. dispone che le copie su supporto analogico del documento informatico (stampe su carta), sottoscritto con firma elettronica, avanzata qualificata o digitale, hanno la stessa efficacia probatoria dell originale da cui sono tratte se la loro conformità all originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato l art. 23, co. 2, del C.A.D. dispone che le copie (e gli estratti) su supporto analogico del documento informatico (stampe su carta), conformi alle vigenti regole tecniche, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale se la loro conformità non è espressamente disconosciuta l art. 23-bis, co. 1, del C.A.D. dispone che I duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, del documento informatico da cui sono tratti, se prodotti in conformità alle regole tecniche di cui all' articolo

11 L efficacia probatoria di altri documenti digitali l art. 23-bis, co. 2, del C.A.D. dispone che Le copie e gli estratti informatici del documento informatico, se prodotti in conformità alle vigenti regole tecniche di cui all' articolo 71, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale, in tutti le sue componenti, è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato o se la conformità non è espressamente disconosciuta 5-11

12 Sistema LA VERIFICAZIONE Itinerario DEL DOCUMENTO ANALOGICO Presupposti e modalità procedurali 12 Sigla pag

13 La necessità di verificazione del documento analogico Si ha nel momento in cui la parte contro cui il documento è prodotto nega formalmente l autografia della scrittura e/o della sottoscrizione (art. 214 c.p.c.) Si svolge con modalità e contenuti processuali diversi in funzione del tipo di verifica da compiere: la scrittura privata disconosciuta viene sottoposta a procedimento di verificazione onde accertare l autografia del tratto in capo al presunto autore l atto pubblico o la scrittura privata riconosciuta od autenticata sono sottoposti a querela di falso impugnando variamente la effettiva storicità del contesto genetico dell atto La verificazione (artt. 216 e ss. c.p.c.) è proposta dalla parte che ha interesse a servirsi processualmente della scrittura disconosciuta, e presuppone un vaglio di natura peritale su scritture di comparazione che sono già disponibili o vengono generate ad hoc La querela di falso (artt. 221 e ss. c.p.c.) è proposta dalla parte contro cui il documento è prodotto, che intende dimostrare uno o più aspetti di falsità di quanto recato dalla scrittura impugnata (la data, il luogo, i soggetti partecipanti, il contenuto delle dichiarazioni, ecc.) 5 13

14 L efficacia probatoria residuale del documento disconosciuto Circa la sorte del documento disconosciuto, nel caso in cui non venga chiesta la verificazione, è pur sempre il caso di osservare che esso rimane comunque un elemento di prova, che può essere integrato con altri elementi (Cass. Civ. 9884/05), anche agli effetti di una finale affermazione di conformità con l originale, nonostante il disconoscimento, che sia possibile attraverso prove di natura presuntiva (Cass. 866/2000) Ad analoghe conclusioni è giunta la giurisprudenza in caso di disconoscimento di conformità della copia all originale di un documento ex art cod. civ., affermando che ad onta di tale disconoscimento è desumibile la conformità in questione da altri mezzi di prova, incluse le presunzioni semplici (Cass. Lav /2009) 5-14

15 LE INDAGINI Sistema INFORMATICHE Itinerario LA DIGITAL FORENSICS IN AMBITO PENALE Il campo operativo della digital forensics Le tecniche del forenser nelle indagini penali 15 Sigla pag

16 NOZIONE E FUNZIONE DELLA DIGITAL FORENSICS La computer forensics (o digital forensics ), tradotto comunemente come informatica forense, è la disciplina che si occupa dell individuazione, acquisizione, preservazione, analisi ed interpretazione dei reperti informatici al fine di presentare prove informatiche valide in procedimenti giudiziari sia civili che penali, dove tali prove presentano un dato grado di rilevanza agli effetti della decisione da assumere Il crescente utilizzo di mezzi tecnologici capaci di diversificare le forme di comunicazione che i soggetti usano (Sms, messaggi di testo scambiati su chat, social networks, forums, blogs, telefonia digitale e VOIP, ecc.) mette tutte queste forme di comunicazione al centro di attività umane suscettibili di acquistare rilevanza giuridica, specialmente a livello di commissione di illeciti di natura penale La grande categoria dei reati informatici (laddove l utilizzo del computer a vario livello si atteggia tipicamente ad elemento strumentale centrale ed indispensabile nell architettura complessiva della condotta criminosa; ad es. ingiuria, truffa, frode informatica, phishing, ecc.) richiede l utilizzo di tecniche adeguate di indagine a fini di ricerca ed assicurazione degli elementi di prova a scopo difensivo/offensivo 5-16

17 LA DIGITAL FORENSICS IN AMBITO PENALE L informatica forense figura tra le altre branche forensi di scienze (genetica, balistica, neuropsichiatria, grafologia, ecc.) che studiano il valore processuale di determinati accadimenti ai fini della costituzione di possibili fonti di prova La prova informatica è qualunque informazione che sia generata, memorizzata e/o trasmessa attraverso un sistema informatico, il cui contenuto può avere un valore giuridico rilevante in un contesto processuale Ad assolvere tale funzione stanno sia le prove informatiche generate direttamente da un azione umana (ad es. la creazione di un documento informatico mediante digitazione dei caratteri che lo compongono e la sua successiva memorizzazione su un dispositivo di memoria di massa) sia quelle generate in automatico da un computer, aventi indirettamente un nesso con una condotta umana rilevante (ad es. il file di log di una sessione che riporti l ora ed il giorno in cui un soggetto ha avuto accesso ad una rete informatica, ecc.) I mezzi di ricerca della prova (ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni) assumono connotati particolari e sollecitano risposte e soluzioni inedite rispetto a problemi e principi di per sé già noti 5-17

18 LA DIGITAL FORENSICS IN AMBITO PENALE (segue) Ad es. il sequestro di un p.c. - per la mole di informazioni contenute sul suo intero hard disk (non preliminarmente smembrabile in più parti) in funzione dell acquisizione di dati costituenti oggetto del reato (informazioni illecitamente sottratte, immagini, filmati, dati personali sensibili, corrispondenza privata ed altri beni oggetto di protezione da parte dell ordinamento nel quadro della tutela di diritti primari, costituzionalmente garantiti - è stato ritenuto non ammissibile a causa dell inevitabile acquisizione di dati esulanti dal contesto per cui l atto è stato disposto (Cass.Pen., sez. I, n 25755/2007) Della digital evidence è necessario utilizzare modalità di raccolta capaci di preservarne agli effetti processuali l integrità e la conseguente non ripudiabilità Si tratta di garantire che non intervengano alterazioni indebite delle tracce informatiche in epoca successiva al loro trasferimento (o generazione ex novo) su supporto giudizialmente autorizzato (rif. art. 244 c.p.p. sulle ispezioni), a meno che le riserve e le eccezioni colpiscano addirittura la fase anteriore al rilevamento dei dati, trattandosi di informazioni manipolabili e rimaste nel possesso della persona offesa (ad es. dati memorizzati su p.c. aziendali in un contesto di incriminazione di dipendenti per fatti commessi ai danni dell azienda) 5-18

19 LA DIGITAL FORENSICS IN AMBITO PENALE (segue) Le indagini da compiere sulla scena di un delitto informatico, oltre alle ricerche ed analisi riguardanti la presenza ed il contenuto di dati in sé, si complicano perché si estendono spesso a fattori di tipo ambientale e soggettivo: la presenza di un sistema di autorizzazioni (clearance) nell accesso ai dati, il maggiore o minor grado di vulnerabilità dei sistemi di identificazione informatica (rischio sottrazione di password), il correlato numero di soggetti da coinvolgere, il loro grado di alfabetizzazione informatica, ecc. Talora bastano lo spegnimento o l accensione di un sistema informatico per determinare la compromissione di informazioni essenziali nella ricostruzione dello stato di cose esistente al momento di presunta verificazione dell attività informatica illecita (o comunque di qualunque azione umana, lecita od illecita, posta in relazione all uso degli strumenti informatici, come nel caso dell alibi di persona che affermi di essersi trovata intenta nell uso del computer al momento della commissione, avvenuta in altro luogo, di un determinato reato es. c.d. delitto di Garlasco) 5-19

20 LA DIGITAL FORENSICS IN AMBITO PENALE (tecniche di base) Durante la fase di acquisizione dei dati in sede di indagini è fondamentale operare la verifica dei contenuti di un supporto informatico mediante dispositivi che assicurino il blocco degli accessi in scrittura (c.d. write blocking) per mantenere l integrità della prova Un write blocker è un dispositivo hardware che viene interposto fra lo hard disk dove si trovano i dati da trasferire ed il p.c. utilizzato per l acquisizione forense, e permette di copiare tali dati senza che venga apportata alcuna modifica ai files in esso contenuti Il procedimento di copia in ambito forense avviene mediante un processo definito bitstreaming - di copia per immagine, bit dopo bit, del supporto che interessa duplicare, inclusi eventuali files danneggiati, frammentati ovvero cancellati in modo incompleto A livello primario di indagine si colloca la ricerca di files significativi (log di sessione, cronologie di navigazione internet, files temporanei prodotti dalle varie applicazioni, ecc.) che attestano l effettuazione di determinate operazioni di elaborazione dati, specie se di tali files l agente ha tentato (in modo maldestro) la cancellazione, senza riuscirvi. E essenziale la conoscenza del file system 5-20

21 LA DIGITAL FORENSICS IN AMBITO PENALE (conclusione) Non dissimilmente dal contesto che vede il difensore (o l accusatore) impegnato nel rapporto di confronto / dialogo col medico legale, obbligando tanto il primo quanto il secondo a dotarsi di un bagaglio di competenze professionali aggiuntive e specifiche, anche il difensore (o l accusatore) impegnati in un caso dove la fattispecie concerne attività umane che si servono a vario livello di apparecchiature digitali, documenti digitali, ecc., posti in relazione decisiva con la soluzione del caso, devono possedere una comprensione sufficientemente adeguata dei fatti tecnici e delle loro implicazioni, onde poter gestire al meglio sia la raccolta delle fonti di prova digitale che la contestazione sull idoneità, completezza, rilevanza e genuinità delle stesse 5-21

22 DIGITAL Sistema FORENSICS Itinerario E PROCESSO CIVILE Il ruolo della digital forensics nel processo civile (cenni) 22 Sigla pag

23 LA RILEVANZA DELLA PROVA DIGITALE NEL PROCESSO CIVILE Il varo dell impianto normativo dedicato al processo civile telematico produce - tra l altro - una sostanziale inversione del rapporto di regola/eccezione in tema di prova documentale, nel momento in cui è il supporto digitale, anziché quello analogico, ad essere indicato come veicolo primario della prova medesima, benché finisca per lo più per tradursi in una semplice riproduzione (scansione o meglio copia per immagine ) atta a convertire il supporto originario Le riproduzioni informatiche stesse (novellato art cod. civ.) si prestano a plurime eccezioni, contestazioni e dubbi in ordine alla effettiva rispondenza di ciò che descrivono, potendo i testi, le immagini, i suoni od i filmati essere il risultato di facile alterazione: esistono programmi di editing digitale che possono condurre alla produzione di copie assolutamente false e difformi Eccettuati i (rari) casi in cui alla genesi digitale di un documento si perviene in un contesto particolarmente protetto (ad es. l atto pubblico informatico, o la copia per immagine autenticata, ecc.), coperto dalle regole di prova legale, per il resto vige il principio di libero convincimento del giudice Anche il giurista civile è chiamato ricorrendo determinate circostanze - a confrontarsi con le problematiche di identificazione, acquisizione, analisi, ecc. dei dati 5-23

24 LA RILEVANZA DELLA PROVA DIGITALE NEL PROCESSO CIVILE (un case study) Si supponga una richiesta di assistenza proveniente al difensore da un impresa cliente che ha commissionato ad una software house alcuni programmi di elaborazione dati, consistenti nello svolgimento di procedure volte ad interfacciarsi a vario titolo col sistema informativo aziendale, integrandolo La committente sostiene di essere in presenza di vizi e difetti di funzionamento dei programmi, pur avendo faticato a tracciarne un censimento completo e preciso, ed afferma altresì che la software house avrebbe almeno durante un periodo iniziale di tempo - riconosciuto la presenza di tali vizi, inviando spontaneamente il proprio personale a domicilio presso la committente, onde prendere più precisa contezza dei problemi riscontrati e svolgere direttamente in loco le necessarie modifiche ai files sorgente Le parti dibattono negli atti di causa, in modo particolarmente intenso: eccezioni incrociate sulla rispondenza tra quanto prodotto in giudizio da ciascuna parte e quanto costituente effettivo stato dell arte raggiunto nell opera realizzata, ciascuna parte accusando l altra di aver apportato modifiche (in peius od in melius) successivamente all instaurazione della causa questioni di metodo/merito relative alle operazioni accertative da compiersi da parte del CTU 5-24

25 La rivoluzione analogico/digitale nella pratica forense: le fasi vitali del documento fra informatica e diritto Per eventuali contatti, scrivere a: eugenio.remus@gmail.com cliziomerli@gmail.com; clizio@clizio.com (C) Eugenio Remus & Clizio Merli