DIRITTO PENALE DELL IMPRESA

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1 DIRITTO PENALE DELL IMPRESA Seminario di Diritto Penale Commerciale Facoltà di Economia di Cagliari- Cattedra di Diritto Commerciale Docente: Paolo DE ANGELIS Dispensa sulla parte speciale Diritto penale societario Diritto penale d'impresa 1

2 DISPENSE SULLA PARTE SPECIALE- DIRITTO PENALE SOCIETARIO FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI Questa dispensa contiene le lezioni del 27 e 28 gennaio Riguardano la parte speciale del Diritto penale d impresa, relativa al diritto societario ed alle false comunicazioni sociali ( artt. 2621, 2622, 2623, 2624 Cod. Civ.) e sono corredate dalle norme e dalle sentenze esaminate sugli argomenti qui trattati. La sintesi della dispensa va integrata con la presenza alla lezioni o con la consultazione di testi che il docente indicherà a lezione Diritto penale d'impresa

3 REATI SOCIETARI D. Lgs. 11 aprile 2002, n. 61: modifica del titolo XI del libro V del Codice Civile: disposizioni penali in materia di società e di consorzi; Riguarda qualunque fenomeno riconducibile al contratto di società, ai sensi dell art Cod. Civ.; Sono reati propri o esclusivi, nel senso che possono essere commessi solo da soggetti attivi qualificati ( amministratori, sindaci, ecc.) Diritto penale d'impresa 3

4 FILOSOFIA DELLA RIFORMA Lo scopo della riforma è stato duplice: ridimensionare l intervento penale in materia; eliminare fattispecie non attuali ed colmare vuoti e nuovi bisogni di tutela. Il legislatore ha tenuto presente il principi di offensività ( eliminando schemi di pericolo presunto) ed ha ponderato i beni giuridici meritevoli di sanzione penale. Diritto penale d'impresa 4

5 CLASSIFICAZIONE DEI REATI SOCIETARI I reati societari si suddividono in: 1. False comunicazioni; 2. Illeciti degli amministratori; 3. Omissioni costituenti illecito; 4. Altri illeciti (le infedeltà). In tutte queste figure, la previgente esigenza di tutela di beni giuridici di tipo generale ( fede pubblica; trasparenza; correttezza; tutela dell affidamento) è stata sostituita da una prevalenza di tutela dell interesse patrimoniale e privatistico (chiaro segnale: la perseguibilità a querela). Diritto penale d'impresa 5

6 LE FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI Esistono tre distinte ipotesi: Il falso che non sia produttivo di danni ( art cod.civ); Il falso che cagioni danno ai soci o ai creditori ( art cod.civ.); Il falso che abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società ( art. 223 L.F.); Diritto penale d'impresa 6

7 REATI SOCIETARI Il legislatore ha modulato la reazione alle false comunicazioni sociali, tenendo conto delle offese che ciascuna condotta è idonea ad arrecare: Nel primo caso, art. 2621, la violazione è solo formale e non lede interessi di soci o creditori (reato contravvenzionale); Nel secondo caso, art. 2622, la violazione arreca un danno a soci o creditori ( delitto perseguibile a querela della persona offesa); Nel terzo caso, art. 223 L.F., la violazione determina o concorre a determinare il dissesto ( delitto perseguibile d ufficio) Diritto penale d'impresa 7

8 L ART ( TESTO COD.CIV. 1942) False comunicazioni ed illegale ripartizioni di utili o di acconti sui dividendi. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due milioni a venti milioni: 1) i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali [c.c. 2423], fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime; 2) gli amministratori e i direttori generali che, in mancanza di bilancio approvato o in difformità da esso o in base ad un bilancio falso, sotto qualunque forma, riscuotono o pagano utili fittizi o che non possono essere distribuiti; 3) gli amministratori e i direttori generali che distribuiscono acconti sui dividendi [c.c. 2303, 2321, 2425, 2642]: a) in violazione dell art bis, primo comma; b) ovvero in misura superiore all importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell esercizio precedente, diminuito delle quote che devono essere destinate a riserva per obbligo legale o statutario e delle perdite degli esercizi precedenti e aumentato delle riserve disponibili; c) ovvero in mancanza di approvazione del bilancio dell esercizio precedente o del prospetto contabile previsto nell art bis, quinto comma, oppure in difformità da essi, ovvero sulla base di un bilancio o di un prospetto contabile falsi [2]. Diritto penale d'impresa

9 LE FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI- Art Cod. Civ. (Testo Riforma 2002) Articolo 2621 (False comunicazioni sociali). - Salvo quanto previsto dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per se' o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero ancorche' oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione e' imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della societa' o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l'arresto fino ad un anno e sei mesi. Diritto penale d'impresa 9

10 LE FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI- Art Cod. Civ. (Testo Riforma 2002) Articolo 2622 (False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori). - Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per se' o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, esponendo fatti materiali non rispondenti al vero ancorche' oggetto di valutazioni, ovvero omettendo informazioni la cui comunicazione e' imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa' o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, cagionano un danno patrimoniale ai soci o ai creditori sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni. Si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorche' aggravato a danno del patrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunita' europee. Diritto penale d'impresa 10

11 MODIFICA NORMATIVA Il reato di false comunicazioni sociali, introdotto con il D.Lgs. 61/2002, è stato modificato dal recente DDL c.d. sul risparmio, n. 262/2005. Si tratta di modifiche importanti, che toccano sia la pena edittale sia i soggetti attivi sia, infine, le soglie di punibilità. Hanno subito modifiche ( peraltro di identico contenuto, eccetto la pena) sia l art che l art Diritto penale d'impresa 11

12 NUOVO TESTO DELL ART COD. CIV. (Testo Riforma 2005) Art. 30. (False comunicazioni sociali) 1. L articolo 2621 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art (False comunicazioni sociali). Salvo quanto previsto dall articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sè o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l arresto fino a due anni. Diritto penale d'impresa 12

13 LE PRINCIPALI NOVITA Le modifiche riguardano: La pena edittale ( prima arresto fino a un anno e sei mesi ; adesso arresto fino a due anni ; I soggetti attivi ( oltre alle figure già previste, vi è oggi la nuova figura de i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari ; Per le nuove soglie di punibilità, ne tratteremo in seguito. Diritto penale d'impresa 13

14 ALCUNE SENTENZE SUI PROFILI GENERALI 1. SUI RAPPORTI TRA 2621 E 2622 (il significato della clausola di riserva, applicabilità dell una o dell altra norma, casi e soluzioni; 2. SULLA PROCEDIBILITA A QUERELA, in particolare sulla questione della ragionevolezza della norma, con particolare riferimento alla filosofia della riforma e sulla privatizzazione dell interesse tutelato; Diritto penale d'impresa 14

15 I SOGGETTI ATTIVI (TESTO 2002) Rispondono del reato i seguenti soggetti: Amministratori; Direttori Generali; Sindaci; Liquidatori; A questi soggetti poi vanno aggiunti : Soggetti incaricati da autorità pubbliche di amministrare la società ; Direttori dei Consorzi con attività esterne; Amministratori del Gruppo Europeo di Interesse Economico. Diritto penale d'impresa 15

16 I SOGGETTI ATTIVI ( TESTO 2005) Con la riforma del 2005, il Legislatore ha introdotto la nuova figura, oltre a quelle prima indicate, de i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari. Le ragioni di questa specificazione sono da ricercare nel difetto di coordinamento (iniziale) tra le norma di diritto penale societario e le norme del nuovo diritto societario e la conseguente esigenza di adeguare la norma penale al nuovo sistema societario. Diritto penale d'impresa 16

17 I SOGGETTI ATTIVI- PROBLEMATICHE Tra i soggetti attivi, rispetto al testo del 1942, non c è la figura del socio ( differenza rispetto alla previgente normativa, che indicava i soci promotori e quelli fondatori), la ragione, indicata nella relazione alla legge, sta nell assoluta marginalità dell ipotesi, pressocchè assente nella prassi ). Esisteva tuttavia la possibilità di configurare il caso a proposito del socio promotore che attestasse il falso negli atti finalizzati alla costituzione della società; la stessa ipotesi è oggi configurabile? Corte d Appello Milano 10 maggio Diritto penale d'impresa 17

18 PROBLEMI INTERPRETATIVI COORDINAMENTO CON IL NUOVO DIRITTO SOCIETARIO Il rapporto di interdipendenza normativa tra diritto societario e diritto penale societario determina la necessità di un coordinamento tra le fattispecie. Con le riforme del 2002 e del 2003, il legislatore ha invertito le normali tecniche di redazione, disciplinando prima il diritto penale societario (D.Lgs. 61/2002) e poi il diritto societario (D.Lgs. 6/2003); ciò ha determinato, proprio in materia di individuazione dei soggetti, potenzialmente autori della falsa comunicazione, un problema di coordinamento e di interpretazione. Diritto penale d'impresa 18

19 LA TENUTA DELLA CONTABILITA La tenuta della contabilità ( art Cod. Civ. e 2421 cod. civ.) è un aspetto fondamentale della vita della società e dell impresa in genere: essa deve rispecchiare in modo ordinato le operazioni giornaliere ( libro giornale) e l indicazione e valutazione delle attività e passività ( libro inventari). La tenuta della contabilità è affidata agli amministratori, che possono però delegare questo compito a organi appositi ( art Cod. Civ.). Diritto penale d'impresa 19

20 ART. 2381, comma 5, Cod. Civ. Gli organi delegati curano che l assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e a collegio sindacale ; Quindi, in strutture societarie ampie e di grandi dimensioni, quando l amministrazione è affidata ad un consiglio, questo può delegare ad altri organi la tenuta della contabilità. Diritto penale d'impresa 20

21 LE CONSEGUENZE SULLA DISCIPLINA PENALE Quando la falsa comunicazione deriva da una falsa contabilizzazione e la contabilità non è tenuta dagli amministratori ma da altro organo societario, occorre, per l incriminazione di questo soggetto, che la sua figura sia specificamente indicata dalla norma penale ( reato proprio), altrimenti non può essere sanzionato, per difetto del requisito soggettivo. A questa lacuna, ha posto rimedio il recente intervento legislativo, che ha esteso il novero dei soggetti attivi, includendo anche coloro che, senza essere né amministratori né direttori generali, abbiano il compito di curare le scritture contabili. Diritto penale d'impresa 21

22 RAGIONI DELL ESTENSIONE Il Legislatore ha ritenuto, con l inserimento della nuova figura di soggetto attivo, di estendere la punibilità anche a una categoria di soggetti che, pur non amministrando la società e pur non avendo poteri di controllo, ha la possibilità di realizzare, tramite le scritture contabili alle quali sono preposti, false comunicazioni. Anche per questi soggetti, il problema è individuare quali atti di loro competenza possano dar luogo a falsità rilevanti. Diritto penale d'impresa 22

23 L ART Cod. Civ. E LE NUOVE FIGURE DEL DIRITTO SOCIETARIO L art disciplina l estensione delle figure soggettive, equiparando alle figure tipiche coloro che esercitano in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. Il problema dell applicabilità ai diversi modelli di governance Diritto penale d'impresa 23

24 SOGGETTI DEL REATO E SISTEMA DUALISTICO Il nuovo sistema di governance previsto dagli artt. 2409octies e seguenti, prevede un sistema di amministrazione basato su un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza : possono considerarsi, ai fini della norma penale, amministratori o sindaci? Diritto penale d'impresa 24

25 SOGGETTI DEL REATO E SISTEMA MONISTICO Stesse considerazioni per il sistema monistico, artt sexiesdecies e ss.: vi è un unico organo, Consiglio di amministrazione, al cui interno è costituito il Comitato per il controllo sulla gestione. I componenti di quest ultimo possono essere equiparati ai Sindaci? Diritto penale d'impresa 25

26 ELEMENTO OGGETTIVO DEL REATO E identico in entrambe le ipotesi, l unica differenza riguarda il danno per soci o creditori (art Cod.Civ.); Per entrambi i problemi interpretativi sono : L individuazione dell interesse tutelato; L individuazione degli atti su cui può incidere la falsità ; L individuazione delle condotte idonee ad integrare il reato; Diritto penale d'impresa 26

27 L INTERESSE PROTETTO La precedente formulazione era incentrata su una prospettiva pubblicistica dell interesse protetto (interesse generale alla trasparenza e correttezza delle informazioni fede pubblica). L attuale formulazione abbandona questa prospettiva e privilegia la concezione patrimonialistica ed individualistica dei reati societari. Diritto penale d'impresa 27

28 L INTERESSE PROTETTO 2 La prospettiva pubblicistica è rimasta per il solo reato di cui all art cod.civ., poiché si tutela la verità dei bilanci, anche in assenza di interessi privatistici lesi da questa condotta. L art cod.civ. è invece incentrato sulla tutela del patrimonio dei soci e dei creditori, quindi interesse privatistico (infatti il reato è perseguibile a querela, tranne i casi di società quotate). Diritto penale d'impresa 28

29 ATTI SU CUI PUO INCIDERE LA FALSITA Nozione di comunicazione sociale: bilanci, relazioni, altre comunicazioni sociali previste dalla legge dirette ai soci o al pubblico ; nozione di falsità. Relazioni: ad esempio, degli Amministratori o dei Sindaci (ai sensi del DLgs. 127/91, la relazione è distinta in nota integrativa e relazione sulla gestione). Diritto penale d'impresa

30 BILANCI Occorre distinguere tra Società di capitali e Società di persone. Per le prime, stante il riferimento generico, deve ritenersi che indichi : bilancio di esercizio, bilancio finale di liquidazione, bilancio per la richiesta di fallimento, vari bilanci straordinari (es. per la fusione). Si fa riferimento anche alla situazione del gruppo : rilevanza del falso nel bilancio consolidato (problemi della falsità originaria o derivata). Diritto penale d'impresa

31 FALSA COMUNICAZIONE E GRUPPO SOCIETARIO Si fa riferimento anche alla situazione del gruppo : nozione di gruppo societario e conseguenze. Rilevanza del falso nel bilancio consolidato, previsto dall art. 39, D.Lgs. 127/1991 (problemi della falsità originaria o derivata, ovvero quando il falso sia contenuto nel bilancio consolidato- e ne rispondono gli amministratori della sola capogruppo- o se sia contenuto nel bilancio di una società partecipata, che trasferisca il falso nel bilancio della capogruppo- ne rispondono gli amministratori della prima mentre quelli della società capogruppo solo nel caso in cui fossero consapevoli della falsità del primo bilancio, Cass ;). Diritto penale d'impresa

32 ALTRE COMUNICAZIONI SOCIALI Categoria residuale, per la quale valgono i seguenti aspetti: Solo le comunicazioni previste dalla legge (con esclusione di quelle volontarie e non previste); Solo se dirette ai soci o al pubblico (con esclusione di quelle interne o a carattere individuale). Per quanto riguarda quelle agli Organi di Vigilanza, esistono altre norme (art e 2638 cod.civ.). Problema delle informazioni date in assemblea ad un singolo socio. Diritto penale d'impresa

33 LE CONDOTTE RILEVANTI- SIGNIFICATO DI FALSITA Gli artt e 2622 cod.civ. definiscono la nozione e il limite di applicazione della falsità rilevante, i criteri sono: Esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero (ancorche' oggetto di valutazioni); Omissione di informazioni la cui comunicazione e' imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della societa' o del gruppo al quale essa appartiene; Idoneità della falsità ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione. A questi criteri, devono aggiungersi quelli relativi alle soglie di punibilità, che tratteremo alla fine. Diritto penale d'impresa 33

34 LA FALSITA COMMISSIVA E quella caratterizzata dalla esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero; occorre definire il significato della falsità e quale debba essere il criterio di riferimento. Il Codice civile fissa dei criteri legali di redazione del bilancio ( art bis): valgono questi criteri per la sussistenza della falsità del reato? Deve ritenersi che i criteri civilistici valgano solo in quell ambito e che in ambito penale valga altro criterio di riferimento ( verità legale civilistica e criteri di rilevanza penale). Diritto penale d'impresa 34

35 I CRITERI CIVILISTICI DI REDAZIONE DEL BILANCIO Le norme del diritto societario sono: - art. 2423, 2423bis e 2423ter; - Art e 2424bis; - Art e 2425bis; - Art. 2426; - Art. 2427; - Art. 2428; - Art Diritto penale d'impresa 35

36 CRITERI DI VERITA LEGALE Al legislatore penale non interessa tanto l uso ragionevole dei poteri discrezionali di redazione del bilancio ( che valgono ai fini civilistici): quello che conta è la tutela della piena comprensibilità del bilancio, in particolare la coerenza tra criteri dichiarati e appostazioni effettivamente redatte. Quindi, il falso è NON INTELLEGIBILITA DELLA COMUNICAZIONE DA PARTE DEI DESTINATARI ( tutela dell affidamento) Diritto penale d'impresa 36

37 FALSO E VALUTAZIONE La falsità può riguardare non solo fatti ma anche valutazioni : prima della riforma, la configurabilità del falso in valutazione era discussa e non sempre riconosciuta in Giurisprudenza, con vari contrasti la riforma ha previsto testualmente tale configurabilità. Quindi, si ha il falso sia in presenza di sopra- valutazioni ( ad es., rivalutazione di immobili su elementi fittizi ) sia in presenza di sottovalutazioni ( occultamento di attività esistenti). Diritto penale d'impresa 37

38 LA FALSITA OMISSIVA Consiste nell omettere informazioni la cui comunicazione e' imposta dalla legge : si tratta di omissione di obblighi per i quali la legge impone l informazione, quindi in questo caso la verità legale riguarda il rispetto degli obblighi imposti dalla legge civile ( norma extra penale, che integra la norma penale). L omissione non attiene alla semplice INFORMAZIONE NEGATA, è necessario che l omissione contenga una falsità ( con l implicita comunicazione di NON ACCADIMENTO di un fatto che invece è accaduto): il destinatario della comunicazione, non avendo l informazione necessaria, può legittimamente presumere che i silenzio indichi un fatto non accaduto ( che è invece accaduto). Diritto penale d'impresa 38

39 LE SOGLIE DI PUNIBILITA Sia l art che l art prevedono le c.d. soglie di punibilità, che delimitano l ambito dei fatti penalmente rilevanti: La punibilità è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. Diritto penale d'impresa 39

40 LE SOGLIE DI PUNIBILITA La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore all 1 per cento. In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta. Diritto penale d'impresa 40

41 TIPOLOGIE DI SOGLIE Il legislatore ha distinto due tipologie di soglie, quantitativa e qualitativa. Le soglie quantitative sono di tre tipi: 1. 5% del risultato economico (soglia reddituale); 2. 1% del patrimonio netto (soglia patrimoniale); 3. 10% per ogni singola valutazione (soglia valutativa). La soglia qualitativa è invece unica e attiene alla alterazione non sensibile della situazione rappresentata Diritto penale d'impresa 41

42 RAGIONI DELLE SOGLIE La presenza delle soglie è la grande novità della riforma: nella originaria formulazione del 2621, non c era alcuna previsione in merito e costituiva reato qualunque ipotesi di falso, anche se percentualmente o in termini assoluti di modesto o scarso valore. La riforma ha invece voluto sottolineare la necessaria OFFENSIVITA del reato e la sua sussistenza solo a precise condizioni di valore economico. La posizione della Corte Costituzionale. Diritto penale d'impresa 42

43 SIGNIFICATO DELLE SOGLIE Le soglie di punibilità indicano, nell ambito della norma, i fatti non punibili (quelli sotto la soglia) rispetto a quelli punibili (quelli che la superano) Non si tratta di norme di favore, ma di «elementi di selezione» dei fatti penalmente rilevanti, che così delimitano l'area dell'illecito ma non sottraggono individui al trattamento penale. Si tratta di scelte discrezionali primarie di politica criminale, attribuite in via esclusiva al Legislatore e, così, senza possibilità di sindacato da parte della Consulta. Diritto penale d'impresa 43

44 CRITERI DI APPLICAZIONE DELLE SOGLIE Le soglie quantitative si applicano disgiuntivamente ( o o ), la prima e la seconda; la terza ( quella sulle valutazioni) si applica invece quale criterio suppletivo, nel caso sia integrato il primo o il secondo tipo ( in ogni caso ). Il calcolo delle soglie ( Cass. 2005) Il problema è il criterio applicativo della soglia qualitativa: riguarda la variazioni che superano o quelle che non superano la soglia? Diritto penale d'impresa 44

45 IL RAPPORTO TRA ALTERAZIONE SENSIBILE E CRITERI PERCENTUALI Nel caso in cui si ritenesse che l alterazione sensibile è un criterio applicabile per i falsi che abbiano superato la soglia percentuale, si giungerebbe alla conclusione che il criterio quantitativo indichi solo un aspetto della soglia, da valutare ulteriormente secondo il criterio qualitativo ( ad es., una variazione inferiore al 5% è irrilevante; una variazione superiore costituisce reato, purchè sia anche sensibile, per cui il 5, 2% può essere ritenuto non sensibile ).. Ma così si introduce un criterio discrezionale in presenza di soglie percentuali ben definite (principio di TASSATIVITA ). Diritto penale d'impresa 45

46 ALTERAZIONE SENSIBILE E PERCENTUALI Altrettanto può dirsi per il caso opposto: se si ritenesse che il criterio qualitativo valga per i casi in cui l alterazione quantitativa non è integrata ( ad es., per alterazioni inferiori al 5%) si introdurrebbe un elemento di incertezza perché la soglia percentuale non fisserebbe più il confine tra il lecito e l illecito. La motivazione della Corte costituzionale Diritto penale d'impresa 46

47 AUTONOMIA DEL CRITERIO QUALITATIVO La soluzione va ricercata nella diversa natura della comunicazione alla quale applicare il criterio qualitativo o quello quantitativo: per le comunicazioni relative a dati contabili o numerici, suscettibili di valutazione percentuale, si applicano i criteri QUANTITATIVI. Per le comunicazioni insuscettibili di valutazione percentuale ( le relazioni sulla situazione economica o patrimoniale e, in genere, tutte le comunicazioni di tipo sintetico- riassuntivo, non bilancistiche), si applica il criterio QUALITATIVO (salvo il problema dell individuazione della variazione sensibile, rispetto a quella che non Diritto penale d'impresa 47 lo è).

48 Alcuni esempi pratici Il problema dei falsi a somma zero (sul punto vedi TARGETTI, Soglie di rilevanza e danno, Diritto e Pratica delle società, IL SOLE 24 ORE- PIROLA, 2002, pagg. 18 e ss.). Un impresa, con utili ante imposte di e patrimonio netto di , dichiara di aver comprato un bene ( es. capannone) a 1 milione di euro, tramite finanziamento soci. Contabilmente l operazione si rappresenta come acquisto capannone, in dare; finanziamento soci, in avere. Nello stato patrimoniale, la voce attiva immobilizzazioni materiali si incrementa di 1 milione, e la voce passiva debiti verso soci si incrementa di pari importo. Diritto penale d'impresa 48

49 CONSEGUENZE Nessuna variazione patrimoniale, quindi. Tuttavia, l operazione è simulata, nessun bene è stato acquistato e nessun finanziamento è stato effettuato. Il creditore verrebbe ad avere una rappresentazione totalmente falsata, perché: a. non esiste il bene oggetto di possibile garanzia patrimoniale su cui rivalersi; b. i soci non hanno finanziato la società, per cui la falsa rappresentazione induce in errore sulle prospettive di sviluppo della società. Diritto penale d'impresa 49

50 LA RAPPRESENTAZIONE CONTABILE L esempio può essere contabilmente rappresentato come segue: Scritture in partita doppia Acquisto immobile: Debiti verso terzi ,00 Pagamento (ipotesi corretta ma poco appropriata all'operazione simulata): Banca Soci c/finanziamenti infruttiferi ,00 Debiti verso Banca c/c ,00 Pagamento (ipotesi non corretta ma più consona alla simulazione): Debiti verso Soci c/ finanziamenti infruttiferi ,00.

51 PROBLEMA DELLE SOGLIE Nell esempio fatto, c è certamente una violazione dei principi di verità, chiarezza e prudenza ( art bis, Cod. Civ.). Il problema è se le soglie vadano valutate su ogni passaggio dell operazione o per l operazione nel suo complesso: nel primo caso, ciascuna comunicazione è falsa e superiore alla soglia; nel secondo, il risultato complessivo (soglia patrimoniale) non porta al superamento di soglia. Soluzione? Diritto penale d'impresa 51

52 LA FRANCHIGIA NELLE VALUTAZIONI Nelle valutazioni, la norma specifica che esse vanno singolarmente considerate : che significato ha questa indicazione? Si deve considerare la voce di bilancio o i singoli addendi? Esempio: i crediti, art e 2426, vanno considerati nel loro complesso o il 10% va riferito alle singole categorie? Diritto penale d'impresa 52

53 LE SINGOLE VALUTAZIONI La soluzione comporta differenze rilevanti: nel primo caso, la soglia va riferita all intero ammontare dei crediti; nel secondo, alle singole categorie, anche se, nel totale, la variazione sia sotto la soglia. Diritto penale d'impresa 53

54 TRE CASI PRATICI Le soglie creano un area di non rilevanza penale (TARGETTI parla di licenza di falsificare, Diritto e pratica delle società, 2002) che sancisce la non punibilità di operazioni di alterazione e falsificazione che siano al di sotto dei limiti fissati. Ipotizziamo tre casi, relativi a diverse imprese (settore finanziario, commerciale ed industriale) e verifichiamo, in base a valori standard, di fascia medio alta, quali siano le possibili falsificazioni non punibili (esempi tratti da TARGETTI, op. cit., pagg. 20 e 21) Diritto penale d'impresa 54

55 IMPRESA FINANZIARIA Una banca ha i seguenti valori: patrimonio netto, un miliardo di euro; utile ante imposte, 100 Ml di euro; impieghi- crediti verso clienti- 7, 5 Md di euro. La eventuale falsità non punibile riguarda i seguenti valori: - 10 Ml (1% patrimonio netto); - 5 Ml (5% utile ante imposte); Ml (10% valutazione posta crediti) Diritto penale d'impresa 55

56 IMPRESA COMMERCIALE Una impresa ha i seguenti valori: patrimonio netto, ; fatturato, euro; magazzino, euro. La eventuale falsità non punibile riguarda i seguenti valori: (1% patrimonio netto); - 1,5 Ml (10% valutazione magazzino) Diritto penale d'impresa 56

57 IMPRESA INDUSTRIALE Una industria ha i seguenti valori: patrimonio netto, 5 MILIONI ; utile ante imposte, euro; crediti commerciali verso clienti- 6 milioni di euro. La eventuale falsità non punibile riguarda i seguenti valori: (1% patrimonio netto); (5% utile ante imposte); (10% valutazione posta crediti) Diritto penale d'impresa 57

58 CONSEGUENZE In tutti gli esempi, proprio la soglia valutativa consente ampi spazi di manovra per commettere falsi senza incorrere in sanzioni penali. Attraverso questa soglia, c è il rischio di vanificare l equilibrio e la capacità informativa del bilancio Diritto penale d'impresa 58

59 SOGLIE UGUALI PER SOCIETA DIVERSE La fissazione di percentuali fisse, per tutti i casi, determina che nelle società di dimensioni medio- piccole i margini di manovra sono inferiori rispetto a quelle di grandi dimensioni, per i quali costituire fondi neri per vari milioni di euro non comporta il superamento delle soglie. Diritto penale d'impresa 59

60 IL DANNO L art indica, come evento del reato, il danno patrimoniale ai soci o ai creditori : solo i danni di tipo patrimoniale ( non solo economici), sono esclusi i danni che non abbiano conseguenze patrimoniali ( concezione patrimonialprivatistica del reato). Questo elemento differenzia il 2622 dal 2621 ( Cass. 2002). Elementi del danno: 1. È elemento di fattispecie e deve quindi essere provato dall accusa; 2. Deve essere causato volontariamente, come conseguenza del falso; 3. Il reato è perfetto, cioè consumato, quando si Diritto penale d'impresa 60 verifica il danno

61 IL DANNO Problema della qualità soggettiva delle persone offese: i danneggiati sono solo i soci o creditori che erano tali al momento della falsa comunicazione o anche coloro che lo sono diventati in seguito, come conseguenza della falsa comunicazione? FALSO ESPANSIVO: gli amministratori offrono un quadro migliore del reale ( i soggetti vengono ingannati e quindi decidono di diventare soci o creditori della società). Falso depressivo: gli amministratori indicano una situazione peggiore del reale ( soci e creditori decidono di chiudere il rapporto, magari accettando prezzi più bassi pur di uscire) Diritto penale d'impresa 61

62 LA TUTELA nei due casi citati, occorre verificare se la norma tuteli il soggetto che diventa socio o creditore DOPO la falsa comunicazione ( primo caso); e se tuteli il soggetto che dismette la qualità posseduta PRIMA della falsa comunicazione ed in conseguenza di essa. Diritto penale d'impresa 62

63 IL DANNO PATRIMONIALE La legge sanziona la causazione di danno patrimoniale, che ha un contenuto economico ( danno emergente) ma anche come perdita di future occasioni di guadagno, come ad esempio: 1. Perdita di competitività; 2. Perdita di opportunità; 3. Perdita di legittimazione; Da tutte queste situazioni deriva un danno, per la contrazione di utili e/o la perdita di valore. Diritto penale d'impresa 63

64 LA SOCIETA VITTIMA DEL DANNO- NUOVO TESTO DEL 2622 INTRODOTTO DAL DDL RISPARMIO L art. 2622, nuovo testo, prevede che, tra le persone offese ci sia anche la stessa società che può avere un danno dalle false comunicazioni realizzate dagli amministratori. In questo caso, la società è danneggiata e da ciò deriva la previsione della nuova norma. La ragione di questa previsione risiede nelle considerazioni precedenti ( dal falso la società può avere dei danni in prospettiva): il danno alla società Diritto penale d'impresa 64 deriva dai danni ai soci.

65 ESEMPI DI DANNI 1. Distribuzione di utili non conseguiti ( il socio ha un immediato vantaggio ma la società conseguirà una perdita); 2. Utilizzo di riserve ( successiva contrazione di utili, perdita di valore della partecipazione, impossibilità di realizzare le operazioni per cui erano state costituite le riserve); 3. Vendita di asset per far cassa; 4. Ricorso al finanziamento bancario. Diritto penale d'impresa 65

66 LA NUOVA FATTISPECIE DI DANNO INTRODOTTA DAL DDL RISPARMIO L art. 2622, nuovo testo, prevede: Nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, la pena per i fatti previsti al primo comma è da uno a quattro anni e il delitto è procedibile d ufficio. La pena è da due a sei anni se, nelle ipotesi di cui al terzo comma, il fatto cagiona un grave nocumento ai risparmiatori. Diritto penale d'impresa 66

67 LA NUOVA FATTISPECIE DI DANNO INTRODOTTA DAL DDL RISPARMIO Il nocumento si considera grave quando abbia riguardato un numero di risparmiatori superiore allo 0,1 per mille della popolazione risultante dall ultimo censimento ISTAT ovvero se sia consistito nella distruzione o riduzione del valore di titoli di entità complessiva superiore allo 0,1 per mille del prodotto interno lordo. Diritto penale d'impresa 67

68 LE DUE IPOTESI DELL ART. 2622: SOCIETA QUOTATE E NON L art prevede due diverse ipotesi: falso con danno per le società in genere; falso con danno per le società quotate in Borsa. Il reato è identico nelle due ipotesi: la differenza sta nella procedibilità, nel primo caso occorre la querela ( istanza di punizione del privato), nel secondo si procede d ufficio ( azione penale diretta), in quanto la diffusione di false comunicazioni in caso di società quotate è ritenuta più grave e meritevole di un procedimento penale la cui iniziativa non sia condizionata dalle istanze dei privati (tutela degli interessi collettivi coinvolti nel mercato finanziario) Diritto penale d'impresa 68

69 LE SOCIETA QUOTATE Sono quelle previste dal D.Lgs. N. 58/1998 ( Parte IV, Titolo III, Capo II): non ci sono dubbi sull individuazione, anche se possono porsi alcune questioni ( ad es., vi rientrano le società non quotate controllate da società quotate?). L altro problema è se vi rientrino le società quotate non in Italia ma in mercati esteri, specie della UE: la risposta dovrebbe essere positiva ma possono sorgere problemi di competenza territoriale o di giurisdizione tra Stati. Diritto penale d'impresa 69

70 Art Articolo 2623 (Falso in prospetto). - Chiunque, allo scopo di conseguire per se' o per altri un ingiusto profitto, nei prospetti richiesti ai fini della sollecitazione all'investimento o dell'ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con la consapevolezza della falsita' e l'intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o notizie in modo idoneo ad indurre in errore i suddetti destinatari e' punito, se la condotta non ha loro cagionato un danno patrimoniale, con l'arresto fino ad un anno. Se la condotta di cui al primo comma ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari del prospetto, la pena e' dalla reclusione da uno a tre anni. Diritto penale d'impresa 70

71 LA NUOVA DISCIPLINA INTRODOTTA DAL DDL RISPARMIO La legge 262/2005 ha radicalmente modificato la norma: l art è stato abrogato, mentre il falso in prospetto è diventata norma speciale, inserita nel D.Lgs 58/1998, con significative modifiche nella fattispecie e un deciso inasprimento della pena. Diritto penale d'impresa 71

72 LA RIFORMA DEL 2005 Art. 34, Legge 262/2005: (Falso in prospetto) 1. Dopo l articolo 173 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, è inserito il seguente: «Art. 173-bis. - (Falso in prospetto). 1. Chiunque, allo scopo di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei prospetti richiesti per la sollecitazione all investimento o l ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con l intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o notizie in modo idoneo a indurre in errore i suddetti destinatari, è punito con la reclusione da uno a cinque anni». 2. L articolo 2623 del codice civile è abrogato. Diritto penale d'impresa 72

73 RAGIONI DELL INCRIMINAZIONE La riforma del 2002 aveva l intento di concentrare in una unica normativa tutte le ipotesi di falso societario, per cui aveva inserito anche il falso in prospetto. Tale impostazione è stata rivista completamente nel 2005, con la riforma sul risparmio, perché questa ipotesi di falso, rispetto alle false comunicazioni, attiene ad altro contesto, la tutela del mercato degli strumenti finanziari e non riguarda l informazione societaria in sé. Diritto penale d'impresa 73

74 AMBITO APPLICATIVO Si applica: 1. Sollecitazione all investimento, per prodotti finanziari quotati e non quotati ( artt. 94 e 113 t.u.f.); 2. Offerte pubbliche di acquisto e di scambio (art. 102 t.u.f.). Il prospetto svolge il ruolo di principale cerniera di collegamento tra emittenti ed investitori. Diritto penale d'impresa 74

75 SOGGETTI ATTIVI A differenza delle false comunicazioni, la norma indica, come autore del reato, chiunque ; si tratta di reato comune? In realtà, la norma non indica autori comuni, ma si limita a rinviare alla specifica disciplina commercialistica e finanziaria, che prevede, a seconda dei casi, varie figure, che il legislatore, anziché elencare, indica con un generico rinvio ( REATO PROPRIO). Diritto penale d'impresa 75

76 SOGGETTI ATTIVI- 2 Sono varie categorie: il legale rappresentante dell emittente ( delibere CONSOB 13655/2002 e 11971/1991); lo sponsor, il garante, presidente collegio sindacale. In altre norme CONSOB si parla di coloro che si assumono la responsabilità del documento ; quindi, la generica indicazione chiunque indica questa serie di soggetti che, volta a volta, diventano i potenziali autori della falsa comunicazione. Diritto penale d'impresa 76

77 GLI ALTRI ELEMENTI DEL REATO OGGETTO: prospetti richiesti per la sollecitazione all investimento o l ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio; CONDOTTA: esposizione di false informazioni od occultamento di dati o notizie. ( notare la differenza con la definizione del 2621 e 2622 esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero ancorche' oggetto di valutazioni, ovvero omissione di informazioni la cui comunicazione e' imposta dalla legge, indicano lo stesso tipo di violazioni ma con definizione più stringata in questa fattispecie). Diritto penale d'impresa 77

78 ALTRI ELEMENTI Non sono previste soglie di punibilità, quindi basta il falso perché vi sia la punibilità. La riforma del dicembre del 2005 ha eliminato il presupposto del danno, per cui il reato si consuma con la semplice falsa comunicazione nel prospetto informativo ( la previsione del danno rendeva quasi ineffettiva la precedente fattispecie, perché occorreva dimostrare che tra falso e danno vi fosse nesso causale, che, per gli investimenti finanziari, è probatio diabolica). Diritto penale d'impresa 78

79 ART Cod. Civ. Articolo 2624 (Falsita' nelle relazioni o nelle comunicazioni delle societa' di revisione). I responsabili della revisione i quali, al fine di conseguire per se' o per altri un ingiusto profitto, nelle relazioni o in altre comunicazioni, con la consapevolezza della falsita' e l'intenzione di ingannare i destinatari delle comunicazioni, attestano il falso od occultano informazioni concernenti la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa', ente o soggetto sottoposto a revisione, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni sulla predetta situazione, sono puniti, se la condotta non ha loro cagionato un danno patrimoniale, con l'arresto fino a un anno. Se la condotta di cui al primo comma ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari delle comunicazioni, la pena e' della reclusione da uno a quattro anni. Diritto penale d'impresa 79

80 RAGIONI ED AMBITO DELL INCRIMINAZIONE Le società di revisione hanno compiti di controllo e certificazione delle comunicazioni sociali: quindi, il Legislatore punisce sia la comunicazione sociale falsa che la comunicazione della società che lo certifica ( un bilancio certificato ha un tasso di affidabilità più elevato e quindi ciò determina la reazione punitiva in caso di falsità) Diritto penale d'impresa 80

81 LA CERTIFICAZIONE: NORME APPLICABILI La falsa certificazione è stata oggetto di ben 3 interventi legislativi in pochi anni: , Decreto Draghi, art. 175 ( per i casi di revisione obbligatoria); , il D.Lgs 61 abroga l art. 175 e introduce l art Cod. Civ. ( per la revisione obbligatoria e facoltativa); , la Legge 262 lascia fermo il 2624 ma introduce due nuove fattispecie, l art. 174 bis e l art. 174 ter, D.Lgs. 58/1998; il secondo riguarda la corruzione dei revisori ; il primo il falso in revisione, limitato alle società con azioni quotate, delle società da queste controllate e delle società che emettono strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante. Diritto penale d'impresa 81

82 LA CERTIFICAZIONE- 2 Quindi, la falsità della certificazione riguarda ogni ipotesi: sia la certificazione obbligatoria ( introdotta dal D.P.R. 136/1975, poi abrogato, e recepita nella più complessiva disciplina del Decreto DRAGHI) sia la certificazione facoltativa o volontaria ( quando cioè sia una scelta della società, senza vincolo di legge); sia la certificazione relativa a società in genere ( art. 2624), sia quella verso società quotate ( anche le controllate) o che emettono strumenti finanziari ( art. 174 bis) Diritto penale d'impresa 82

83 ELEMENTI DI REATO Soggetti attivi: RESPONSABILI DELLA REVISIONE; Condotta: ATTESTARE IL FALSO O OCCULTARE INFORMAZIONI; Oggetto: gli atti tipici della revisione, attraverso i quali si esplica la funzione ( art. 4, D.P.R. 136/1975); Soglie: NON PREVISTE ( QUINDI, BASTA IL FALSO); Danno: la norma prevede due ipotesi, falso senza danno ( comma 1, reato contravvenzionale) e falso con danno ( comma 2, delitto). Diritto penale d'impresa 83