R E P U B B L I C A I T A L I A N A

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1 Consiglio di Stato, Sez. II, parere, n. 531 Materia: perdita grado per rimozione R E P U B B L I C A I T A L I A N A Consiglio di Stato Sezione Seconda Adunanza di Sezione del 28 gennaio 2015 NUMERO AFFARE 00144/2012 OGGETTO: Ministero dell'economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza. Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall ex Maresciallo Capo della Guardia di Finanza -OMISSIS-avverso il silenzio-rifiuto formatosi sul ricorso gerarchico dal medesimo presentato per l annullamento del provvedimento di perdita del grado per rimozione adottato il -OMISSIS- LA SEZIONE Vista la relazione prot. n. -OMISSIS-, con la quale il Ministero dell Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario in oggetto; Visto il parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-; Vista la relazione integrativa prot. n. -OMISSIS-; Visto l'art. 52 D. Lgs n. 196, commi 1 e 2; Esaminati gli atti e udito il relatore estensore, consigliere Nicolò Pollari;

2 Premesso: All ex sottufficiale della Guardia di Finanza -OMISSIS-veniva inflitta, a conclusione di un procedimento disciplinare avviato a seguito di condanna penale con la quale veniva comminata l interdizione dai pubblici uffici per un anno, la sanzione della perdita del grado per rimozione, disposta dal Comandante interregionale -OMISSIS-. Avverso detto provvedimento l interessato proponeva ricorso gerarchico in data - OMISSIS-, con il quale deduceva irregolarità nello svolgimento del procedimento disciplinare, con violazione del diritto di difesa e successivamente, con l odierno ricorso straordinario al Capo dello Stato, impugnava il silenzio rigetto frattanto formatosi sul menzionato ricorso gerarchico. Nelle more della fase istruttoria del ricorso straordinario in argomento, veniva notificata al militare, in data -OMISSIS- Con l odierno gravame straordinario l'ex Maresciallo-OMISSIS-ribadisce le doglianze già avanzate in sede gerarchica circa le irregolarità del procedimento disciplinare svolto a suo carico e in particolare i vizi attinenti alla notifica degli atti della procedura e la conseguente violazione dei suoi diritti di inquisito, fa riserva di produrre motivi aggiunti a seguito delle eventuali deduzioni dell Amministrazione e chiede di acquisire gli scritti difensivi del Comando della Guardia di Finanza con assegnazione di un congruo termine per replicare. L Amministrazione resistente, dal canto suo, con la relazione istruttoria del - OMISSIS- dopo aver sottolineato che, dopo il decorso di 90 giorni dalla data di presentazione del ricorso gerarchico quest ultimo si intende respinto qualora l Amministrazione non abbia adottato un provvedimento e che, tuttavia, quest ultima conserva il potere di decidere anche dopo la scadenza del termine anzidetto respinge le doglianze avanzate dal ricorrente circa i vizi del

3 provvedimento sanzionatorio, ribadendo che sono state rispettate le garanzie difensive del prevenuto nel procedimento e che la riassunzione del procedimento disciplinare in data -OMISSIS-(contestata espressamente in sede di impugnativa gerarchica) risponde all esigenza di realizzare un equo bilanciamento tra i contrapposti interessi costituiti, rispettivamente, dal diritto di difesa dell inquisito e dall esigenza di evitare che il protrarsi dell inerzia potesse compromettere la conclusione della fase istruttoria nel termine di 180 giorni fissato dall art. 5, c. 4, della legge n. 97/2001. In ordine, poi, ai termini e modalità di comunicazione delle riunioni della Commissione di disciplina, pure contestati in via gerarchica, conferma la regolarità degli atti posti in essere e, nel complesso, la legittimità e correttezza del procedimento disciplinare. Conclusivamente chiede che il ricorso straordinario sia respinto per infondatezza di tutte le doglianze esposte. Il ricorrente ha, poi, inviato una integrazione al ricorso straordinario sottoscritta in data-omissis-, con la quale, a seguito della notificazione del provvedimento del Comandante Generale della Guardia di Finanza n.-omissis-di reiezione del ricorso gerarchico a suo tempo presentato, preliminarmente afferma che tale decisione sarebbe a suo dire priva di efficacia, essendo intervenuta oltre il termine di 90 gg., e, nel merito, ne contesta il dispositivo, sostenendo che essa è fondato su errate e illogiche motivazioni e ribadisce, in sostanza, le censure già dedotte in sede gerarchica in ordine alla asserita violazione del diritto di difesa (in quanto sarebbero stati assunti atti del procedimento disciplinare mentre era in malattia riconosciuta come dipendente da causa di servizio) e circa la irregolarità delle notificazioni effettuate in violazione dell art. 140 c.p.c. Il Ministero dell Economia e delle Finanze con nota n. -OMISSIS-, nel trasmettere la relazione difensiva datata -OMISSIS-relativa al ricorso straordinario in esame, fa

4 presente che il ricorrente in data -OMISSIS-ha presentato una memoria integrativa (riferendosi, verosimilmente alla integrazione innanzi citata recante la data del- OMISSIS-) che ha formato oggetto di una seconda relazione difensiva di questa Amministrazione, attualmente sottoposta al visto del Sig. Ministro. Con la stessa nota, infine, dà atto di aver autorizzato il ricorrente ad accedere alla relazione ministeriale del -OMISSIS-con assegnazione di un termine di 60 gg. per eventuali repliche. La Sezione, rilevato, dall'esame degli atti, che alla richiamata lettera del -OMISSISl Amministrazione non aveva dato più alcun seguito, cosicché non risultava pervenuta né la seconda relazione, a quella data in attesa del visto, né alcuna notizia in ordine alle eventuali memorie o deduzioni da parte del ricorrente a seguito dell accesso alla prima relazione, ha ritenuto necessario acquisire aggiornati elementi circa il documento preannunciato e le deduzioni dell interessato. Pertanto, con parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-, ha sospeso ogni pronuncia sul gravame, in attesa che l Amministrazione provvedesse agli incombenti di cui in motivazione. Il Ministero ha adempiuto, evidenziando che in data -OMISSIS-aveva provveduto a trasmettere a questo Consiglio di Stato la relazione ministeriale n. -OMISSIS-, concernente la memoria integrativa datata-omissis- e che, successivamente, aveva comunicato, sempre a questo Consiglio, che, a seguito dell'accesso alla prima relazione ministeriale, il ricorrente non ha prodotto memorie di replica. Comunque, nella seconda relazione, quella del -OMISSIS-, l'amministrazione, tenuto conto che il ricorrente nelle proprie memorie integrative non apporta elementi di novità, fa integrale rinvio al contenuto della relazione a suo tempo predisposta. Considerato: Il ricorso è infondato.

5 Irrilevante appare quanto preliminarmente affermato dal ricorrente nelle proprie repliche, circa l'inefficacia dell'intervenuto provvedimento di reiezione del ricorso gerarchico a suo tempo presentato. In merito, si ritiene opportuno evidenziare che, come è stato più volte osservato (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. III, 29 dicembre 2012, n.6712), varie sono state le tappe dell evoluzione giurisprudenziale, fino ad arrivare ai due noti arresti dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della fine degli anni ottanta (si tratta delle decisioni 24 novembre 1989, n. 16 e 4 dicembre 1989, n. 17), nei quali il Supremo Consesso di giustizia amministrativa ha affermato che la P.A. conserva il potere di decidere il ricorso gerarchico nonostante la scadenza del termine di novanta giorni e l eventuale proposizione del ricorso giurisdizionale o straordinario. Il decorso del termine non integra alcun provvedimento tacito di rigetto, ma costituisce mero presupposto per l accesso alla tutela giurisdizionale o straordinaria. Ne consegue che, non essendosi formato alcun provvedimento tacito di rigetto allo spirare del termine di legge per decidere sul ricorso gerarchico, il provvedimento tardivo è pienamente valido e non impugnabile per violazione del ne bis in idem o per tardività. Nel caso in cui sopravvenga la decisione sfavorevole, questa non ha autonomia rispetto al provvedimento base, ma costituisce atto ad effetto confermativo (Consiglio di Stato, Sez. II, 7 maggio 2014, n. 4249/2011). Quanto al merito, il Collegio ritiene di dover premettere come la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati al pubblico dipendente, in relazione all applicazione di una sanzione disciplinare, costituisca espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice amministrativo, salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l evidente sproporzionalità e il travisamento (Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 aprile 2007, n.

6 2830). Inoltre, il Giudice amministrativo non può sostituirsi agli organi dell Amministrazione nella valutazione dei fatti contestati o nel convincimento cui tali organi sono pervenuti (Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5759; 31 gennaio 2006, n. 339; 3 luglio 2000, n. 3647). Con riferimento alle generiche doglianze riferite all'asserita lesione delle sue garanzie difensive, il Collegio rileva che, dalla scansione delle singole fasi del procedimento, l'amministrazione ha operato legittimamente, venendo, peraltro, incontro al ricorrente, allorquando, a causa della sua infermità temporanea, il - OMISSIS-la sospensione del procedimento. Allo stesso tempo, la tutela dei suoi diritti non pare essere venuta meno quando è stata disposta la riassunzione del procedimento disciplinare in data -OMISSIS-, dovendo l'amministrazione rispettare il termine perentorio di 180 giorni per la conclusione degli accertamenti disciplinari, di cui all'art. 5, comma 4, della L. 97/2001. La comunicazione al sottufficiale della data di riunione della Commissione di disciplina è avvenuta in conformità alla procedura prevista dall'art. 140 c.p.c., mentre la seduta della Commissione di disciplina si è svolta alla presenza dell'ufficiale difensore dell'incolpato, che ha prodotto, in quella sede, una memoria difensiva di cui è stata data lettura. P.Q.M. esprime il parere che il ricorso straordinario sia respinto. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi di parti o di persone comunque citate nel provvedimento, manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.