Il Dottore Commercialista e l'organismo di vigilanza di cui al D.Lgs. 231/2001

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE Il Dottore Commercialista e l'organismo di vigilanza di cui al D.Lgs. 231/2001 Alessandro de Vincentis Dottore Commercialista Revisore Contabile 8 GIUGNO 2010

2 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE I rapporti tra organi di controllo e vigilanza e odv ex D.Lgs. 231/2001 Si analizzano i rapporti e se via sia o meno una compatibilità funzionale tra il Modello Organizzativo e l Organismo di Vigilanza ex d.lgs. 231/2001, da un lato, e l organo sociale, già esistente nella compagine societaria, preposto al controllo della società dall altro, con la premessa che devono sempre sussistere i requisiti dell inerenza, dell autonomia, della professionalità, della continuità d azione e dell indipendenza dell odv rispetto agli altri organi sociali al fine di raggiungerne l effettività, l efficienza e la credibilità. Nel dettaglio: 1)il rapporto con gli organi amministrativi; 2)il rapporto con gli altri organi preposti al controllo interno: 2a) il sistema monistico; 2b) il sistema dualistico; 2c) il sistema tradizionale; 2d) l internal auditing.

3 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE I rapporti dell odv con l organo amministrativo L incarico come odv non può essere conferito esclusivamente al consiglio di amministrazione o all amministratore unico, in quanto essi difetterebbero del necessario requisito dell indipendenza e si verificherebbe un cumulo fra la posizione di controllore e quella di controllato. Si pensi anche che, in relazione ad alcune fattispecie di reato per le quali è prevista la responsabilità d impresa (le false comunicazioni sociali), soggetto a rischio di commissione del reato è proprio il consiglio di amministrazione. Stessa inibizione per gli amministratori delegati in quanto agli stessi compete il compito di dare attuazione concreta all apparato di regole e controlli che formano il modello organizzativo previsto dal decreto legislativo 231 del Una parte della dottrina vede favorevolmente la possibilità, nel caso di odv collegiale e di amministratore indipendente, che lo stesso ricopra anche l incarico di membro dell odv in quanto diminuirebbero i costi di monitoring nel rapporto fra l organo dirigente e l organismo di vigilanza dovuti al gap informativo fra gli stessi e verrebbe altresì assicurata la continuità dell azione di vigilanza. Di diverso avviso sul punto la giurisprudenza secondo la quale quale appare auspicabile che si tratti di un organismo di vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali.

4 I rapporti dell odv con gli altri organi preposti al controllo interno - il sistema monistico per il controllo sulla gestione (corporate governance) Nel sistema monistico: a) l amministrazione della società è affidata ad un consiglio di amministrazione collegiale nominato dall Assemblea; b) la funzione di controllo sulla gestione è invece di competenza di un comitato per il controllo sulla gestione, eletto all interno del consiglio di amministrazione; c) il controllo contabile è affidato ad un organo esterno (revisore o società di revisione) il cui incarico è conferito dall Assemblea. E da escludersi la costituzione dell organismo di vigilanza con la presenza esclusiva (può invece risultarne utile l inclusione di uno o più componenti nell organismo di vigilanza per instaurare un canale diretto e veloce di comunicazione fra il vertice della società e le funzioni aziendali ispettive) di amministratori membri del comitato per il controllo sulla gestione in quanto oltre ad avere delle limitazioni per il requisito dell autonomia, (è costantemente subordinato al consiglio di amministrazione dal quale è nominato e revocabile), non persegue finalità di controllo di legalità (sorveglianza sul rispetto della legge e dello statuto da parte del consiglio di amministrazione), ma svolge compiti finalizzati a rendere più informati ed aggiornati gli altri amministratori eseguendo un controllo sul corretto esercizio dell amministrazione: ne consegue che l efficacia dei controlli potrebbe risultarne fortemente limitata ed indebolita. Altra parte minoritaria della dottrina ritiene invece che gli amministratori indipendenti del comitato per il controllo sulla gestione nel sistema monistico avendo anche il dovere di vigilare e di proporre scelte gestionali attinenti all organizzazione dell impresa avrebbero i requisiti di autonomia e di indipendenza che consentirebbero loro di ricoprire adeguatamente l incarico di membro dell odv. 4

5 Segue: I rapporti dell odv con con gli altri organi preposti al controllo interno il sistema dualistico per il controllo sulla gestione (corporate governance) Nel sistema dualistico l assemblea elegge un organo denominato consiglio di sorveglianza il quale a sua volta elegge un consiglio di gestione. Il consiglio di sorveglianza configurandosi come un organo intermedio, che svolge simultaneamente funzioni dell assemblea, del collegio sindacale e di amministrazione attiva, secondo dottrina maggioritaria, non avrebbe il requisito dell autonomia essenziale ai fini del corretto svolgimento delle funzioni di vigilanza e di aggiornamento dei modelli concretamente adottati dalla società, evidenziando inoltre che lo stesso è nominato dall assemblea e non dall alta dirigenza come previsto invece dal decreto. Ne consegue che modello dualistico non sembra idoneo ad ospitare un efficace sistema di controllo sui vertici aziendali: la persona giuridica deve, infatti, vigilare su tutti i soggetti che la espongono al rischio della sanzione, e tra questi rientrano gli stessi consiglieri di sorveglianza che quindi non possono ricoprire la duplice veste di controllori e di controllati. Infatti la ratio del D. Lgs. n. 231 del 2001 si caratterizza per l identificazione di una struttura autonoma ed indipendente che si limiti ad esercitare un controllo sul modello organizzativo e non anche sul comportamento dei singoli soggetti appartenenti all ente. 5

6 Segue: I rapporti dell odv con con gli altri organi preposti al controllo interno il sistema tradizionale per il controllo sulla gestione (corporate governance) L attività dei sindaci si sostanzia in un controllo tecnico che si esplica nella verifica del rispetto di tutte le procedure previste (legge, statuto, regole aziendalistiche) ed attiene alle modalità con cui vengono gestite le operazioni sociali tramite il controllo dell adeguatezza dei sistemi adottati dall organo amministrativo in funzione della natura e delle dimensioni dell impresa. Parte minoritaria della dottrina ritiene che l attribuzione dei compiti dell odv al collegio sindacale, sia possibile in quanto lo steso gode di piena autonomia e le qualifiche soggettive richieste per i membri del collegio sindacale (artt e 2399 c.c.) sono tali da assicurare la necessaria professionalità ed indipendenza dei componenti del collegio rispetto all amministrazione, salvo integrarne, nell ambito dell autonomia statutaria, i poteri di iniziativa per quel che riguarda l aggiornamento dei modelli organizzativi e gli obblighi informativi delle funzioni aziendali; il tutto anche al fine di non deresponsabilizzare i sindaci con riguardo a tutta l attività e le verifiche da effettuarsi in riferimento alle possibili irregolarità che configurerebbero illeciti manageriali a rilevanza penale. 6

7 Segue: I rapporti dell odv con con gli altri organi preposti al controllo interno il sistema tradizionale per il controllo sulla gestione (corporate governance) Più decisive appaiono le argomentazioni contrarie al fatto che il collegio sindacale ricopra le funzioni dell odv ed in particolare: 1) il collegio sindacale non è in grado per sua natura di garantire la continuità d azione in quanto il suo operato risulta, al contrario, periodico (verifiche trimestrali); 2) conflittuale posizione giuridica del sindaco in merito ad alcuni illeciti societari annoverati tra i reati presupposto ex d.lgs. 231/01 (es. false comunicazioni sociali) dove i sindaci sono compresi nel novero dei soggetti attivi (ex art. 25-ter); 3) per l asserita buona relazione del sindaco con gli azionisti e la direzione finanziaria che ne pregiudicherebbe l indipendenza; 4) mancanza delle prerogative di professionalità e conoscenza multidisciplinare (requisito dell inerenza) richieste per l efficace funzionamento dell organismo in esame, in quanto spesso i componenti del collegio sindacale sono professionisti esterni solitamente con conoscenze specifiche e settoriali; 5) mancanza di un ruolo proattivo caratterizzato dalla formulazione di proposte per l aggiornamento del Modello, che non può essere ricompreso nella mera attività di supervisione del collegio sindacale limitata ai soli profili di legalità, sia formale che sostanziale, dell attività degli amministratori. Inoltre in molte realtà societarie di ridotte dimensioni l istituzione del collegio sindacale non è obbligatoria e gli illeciti societari rientranti nell elenco dei reati presupposto di cui al D. Lgs. n.231/2001, possono comunque verificarsi. 7

8 Segue: I rapporti dell odv con con gli altri organi preposti al controllo interno il sistema tradizionale per il controllo sulla gestione (corporate governance) In ogni caso il collegio sindacale resta uno degli interlocutori privilegiati dell organismo di vigilanza, essendo ex lege investito del compito di vigilare sull adeguatezza del sistema amministrativo, organizzativo e contabile della società e sul suo corretto funzionamento. E quindi auspicabile un coordinamento fra le funzioni dei due organi: da un lato, l organismo di vigilanza come una struttura altamente specializzata, interamente dedicata al controllo sulle procedure etiche, preventive, organizzative e gestionali adottate per evitare di incorrere nella responsabilità di cui al decreto in esame e, quindi, con una competenza ratione materiae sul rispetto di un particolare ambito di normativa applicabile alla società; dall altro il collegio sindacale che, attraverso un adeguato scambio di informazioni incrociato tra i due organi in esame, si attivi in tutti i casi di manifestazione di patologie rilevanti sotto il profilo della prevenzione degli illeciti penali: infatti i sindaci sono chiamati a prestare le proprie osservazioni in occasione di varie vicende societarie, ma non possono opporsi alle scelte di amministrazione o assumere iniziative proprie, residuando solo il potere di denuncia all assemblea, ed eventualmente al giudice, dei fatti censurabili accertati e, di conseguenza, già verificatisi. 8

9 Segue: I rapporti dell odv con con gli altri organi preposti al controllo interno - l internal auditing L Internal Auditing è un'attività indipendente ed obiettiva di assurance e consulenza, che assiste l organizzazione nel perseguimento dei propri obiettivi e finalizzata al miglioramento dell'efficacia e dell'efficienza dell'organizzazione tramite processi di gestione dei rischi, di controllo e di governance. Avendo il compito di supervisionare il complessivo sistema di controllo all interno dell ente e di accertare, quindi, che la gestione dei rischi risponda efficacemente alle effettive necessità aziendali, risulta la funzione maggiormente idonea ad assumere il ruolo dell organismo di vigilanza (e consentirebbe e di non sostenere i costi legati all istituzione di ulteriori realtà organizzative) in quanto: a) è una funzione indipendente svincolata da rapporti gerarchici rispetto ai responsabili dei settori di aree operative sottoposti al controllo; b) è posto in condizione di dialogare, indifferentemente e direttamente, con gli organi delegati, il consiglio di amministrazione e l organo di controllo; c) i suoi componenti avrebbero la necessaria professionalità e le competenze tecniche di cui devono disporre i titolari dell organismo di vigilanza e qualora siano mancanti di competenze specifiche su determinati aspetti (es. legali, sicurezza sui luoghi di lavoro, ecc.) potrebbero essere inserite in tale funzione aziendale unità specializzate, oppure ci si potrebbe avvalere dell apporto di consulenti esterni che relazionino sui risultati del proprio operato, in quanto la responsabilità dell attuazione del modello rimarrebbe pur sempre ascritta in capo all internal auditing, quale soggetto interno dell ente. 9

10 Segue: I rapporti dell odv con con gli altri organi preposti al controllo interno - l internal auditing Le migliori competenze per quanto riguarda la capacità di monitorare adeguatamente l osservanza del modello organizzativo, si ravvisano quindi in un organo interno, che conosca a fondo il settore di appartenenza, l operatività aziendale e le aree a più elevato rischio reato 231 e che possa fronteggiare la necessità di effettuare indagini talvolta lunghe e minuziose che il compito richiede. Infatti l internal auditing potrebbe, ad esempio, controllare l iter seguito per una determinata transazione, dall inizio sino alla sua conclusione, attraverso l ottenimento di informazioni dal dipendente, da clienti, fornitori ed organi amministrativi e tramite l effettuazione di riscontri documentali e garantirebbe, inoltre, la puntuale conoscenza dei mutamenti strategici, organizzativi e di business dell impresa per un eventuale aggiornamento del modello. Parte minoritaria della dottrina esclude comunque l attribuzione delle funzioni di vigilanza all internal auditing sottolineando che quest ultimo presenta un grado di indipendenza inferiore rispetto a quello previsto dal D. Lgs. n. 231/2001, laddove debba colloquiare con i vertici aziendali. 10

11 L Organismo di Vigilanza: la soluzione Occorre individuare una struttura di controllo a composizione mista, i cui membri potranno essere scelti fra soggetti esterni (indipendenza, inerenza, professionalità ed autonomia) ed interni (continuità d azione) all ente in modo da assicurare la convergenza di conoscenze e competenze aventi diverse provenienze e professionalità. Dati da un indagine dell Associazione Italiana Internal Auditors con Confindustria (gennaio 2007) su 88 società non quotate di diversi settori: organo costituito ad hoc composto da due o più dei seguenti soggetti: responsabile Internal Audit (55% dei casi); responsabile Ufficio Legale (50%); uno o più membri del Consiglio di Amministrazione/organo dirigente (35%); consulenti esterni (35%); Presidente del collegio sindacale/sindaco (23%); responsabile Risorse Umane (8%); responsabile Organizzazione (6%); uno o più membri del Comitato per il Controllo Interno/amministratori indipendenti (5%). 11

12 L istituzione dell Organismo di Vigilanza nei Gruppi di imprese In tale fattispecie non è auspicabile che le funzioni di controllo sul modello organizzativo siano attribuite ad un unico organismo costituito presso la società capogruppo, che svolga la propria attività di sorveglianza anche nei confronti di tutte le società controllate, in quanto l organismo di vigilanza deve essere stabilmente inserito nell organizzazione della controllata, poiché altrimenti il modello non sarebbe suscettibile di riconoscimento e potrebbe avere dei limiti di efficacia del sistema di prevenzione predisposto ed inoltre il comma primo, lett. b) dell art. 6, stabilisce che l osservanza dei modelli e la cura del loro aggiornamento deve essere affidato ad un organismo dell ente e non della capogruppo nei confronti delle sue controllate. L odv della controllata potrà comunque avvalersi dell operato delle strutture della controllante (il cui odv potrà avere alcuni compiti di impulso e coordinamento delle attività delle singole strutture di controllo predisposte dalle controllate, per garantire una corretta e omogenea attuazione del modello all interno del gruppo), ad esempio per compiti ispettivi o di analisi dei dati: occorre tuttavia che siano intercorsi specifici accordi contrattuali tra le società appartenenti al medesimo gruppo. In tal caso, i componenti dell organismo della controllante dovranno comportarsi come consulenti esterni con specifici obblighi di riferire l esito della loro attività all organismo di vigilanza della controllata e garantendo la fedeltà e la riservatezza delle informazioni assunte. La capogruppo potrà sicuramente elaborare dei modelli astratti, che pur tengano conto delle particolarità del gruppo interessato, ma sarà come sempre al livello della singola controllata in autonomia che dovrà essere compiuta l operazione di concretizzazione e di adeguamento alla realtà aziendale tra cui in primis la disciplina dell organismo di vigilanza. 12