La ristrutturazione dei debiti: l utilizzo dei nuovi strumenti della legge fallimentare

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1 La ristrutturazione dei debiti: l utilizzo dei nuovi strumenti della legge fallimentare di Marcello Pollio (*) In periodi di forte crisi del mercato e del credito, come quelli attuali, molte imprese si trovano nella necessità di ridefinire e ristrutturare le loro esposizioni debitorie verso gli istituti finanziari e verso i creditori. Oggi, la ristrutturazione dei debiti è possibile grazie anche a nuove soluzioni offerte dalla legge fallimentare riformata: una serie di strumenti di regolazione della crisi orientati alla conservazione ed al recupero dell impresa, attraverso la valorizzazione delle intese tra creditori e imprenditore, con un maggiore coinvolgimento dei primi nella «gestione» della crisi d impresa. Premessa Inperiodidifortecrisidelmercatoedelcredito, come quelli attuali, le imprese sono costrette a fare i conti con i rischi e le incertezze contingenti, tanto da ritrovarsi, quasi obbligatoriamente, nell esigenza di ripensare la loro struttura societaria e finanziaria. Così, dunque, quasi tutte le imprese sono costrette a ridefinire e ristrutturare le loro esposizioni debitorie verso gli istituti finanziari e verso i creditori. L attività di ristrutturazione dei debiti è conseguente a: incapacitàdelle imprese di generare positivi flussi di cassa a causa della eccessiva perdita di ricavi; incapacitàdi fare fronte al fabbisogno finanziario necessario a coprire tutto lo stock di debito dell impresa. In entrambi i casi la ristrutturazione dei debiti può avvenire attraverso: a) il riscadenziamento/consolidamento del debito in un periodo più lungo, affinché l esborso finanziario sia pari alla liquidità di cui può disporre l impresa; b) nei casi più gravi, lo stralcio dei debiti attraverso proposte/accordi con i creditori. Fortunatamente, oggi, tale ristrutturazione dei debiti è possibilegrazieancheanuove soluzioni concordate e privatizzate che la legge fallimentare riformata mette a disposizione degli operatori. Il novellato impianto normativo delle procedure concorsuali disciplina una serie di strumenti di regolazione della crisi tutti orientati alla conservazione ed al recupero dell impresa, attraverso la valorizzazione delle intese tra creditori e imprenditore, con un maggiore coinvolgimento dei primi nella «gestione» della crisi d impresa (1). L obiettivo del legislatore è stato quello di attribuire alle procedure concorsuali tradizionalmente c.d. (seppur in facto non più) minori, l effettiva capacità di «anticipare» la manifestazione della crisi dell imprenditore (non solo dell insolvenza), favorendo una composizione negoziale della crisi stessa, non più orientata esclusivamente alla tutela del ceto creditorio, ma anche e soprattutto dell «impresa» in difficoltà, mirando alla salvaguardia dei suoi «valori produttivi». Salvaguardia che può avvenire solo quando Note: (*) Socio Pollio & Associati Law and Tax Adviser, membro R4TURN restructuring for turnaround, commercialista e revisore contabile in Genova e Milano. (1) Si veda di Pollio - Papaleo, La fiscalità nelle nuove procedure concorsuali, Milano, 2007, 3 ss., nonché più recentemente a Pollio (a cura), Gli accordi per gestire la crisi d impresa e la predisposizione del piano stragiudiziale di risanamento, Verona, 2009, passim. 44

2 l impresa non abbia dissolto definitivamente i propri valori, ovvero quando gli squilibri aziendali possano essere ancora superati e non quando, certamente, il declino ha superato le soglie del «non ritorno» al valore. In quest ottica, gli strumenti di soluzione della crisi sono stati graduati in relazione allo stato di crisi che attraversa l azienda, ovvero: 1) il piano attestato di risanamento (ex art. 67 l.f.) per l imprenditore che deve rimediare ad una situazione di crisi reversibile nella quale l insolvenza non si è ancora manifestata; 2) gli accordi di ristrutturazione dei debiti (ex art. 182 bis l.f.), adatti a fronteggiare crisi patrimoniali e finanziarie, con la semplice omologa dell accordo da parte del tribunale; 3) il nuovo concordato preventivo (ex art. 160 l.f.), più flessibile e adatto alla regolazione di crisi anche più gravi, con l intervento più invasivo del tribunale fallimentare; 4) ed infine anche il fallimento, nei casi in cui l insolvenza non è superabile con le precedenti soluzioni della crisi e, nel suo ambito, il rinnovato concordato fallimentare. I piani attestati dirisanamento Il piano attestato di risanamento rappresenta la vera opportunità per rimuovere crisi reversibili e garantire la continuità aziendale, ad oggi è ancora poco utilizzato. Il piano attestato di risanamento, disciplinato dall art. 67, l. fall, rappresenta il vero strumento di ristrutturazione dell impresa e dei suoi debiti (2), che tuttavia, differisce sia dalla ristrutturazione «procedimentalizzata» prevista nel concordato preventivo, sia da quella «marcatamente privatistica» prevista con gli accordi di ristrutturazione dei debiti, poiché non richiede (sulla carta) nessun tipo di accordo e non è inquadrabile come procedura concorsuale L art.67,terzocomma,lett.d),l.fall.,infatti stabilisce che sono esenti da revocatoria fallimentare - proteggendo in tal modo, nell ipotesi di insuccesso, i soggetti che hanno confidato nella riuscita del salvataggio aziendale - «gli atti, i pagamenti e le garanzie concessi su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria» elacui ragionevolezza sia attestata, ai sensi dell articolo 2501 bis, quarto comma, c.c., da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti per assumere l incarico di curatore fallimentare. Il piano attestato, in pratica, altro non è che un vero e proprio piano di turnaround il quale deve possedere un duplice requisito: 1) strettamente di contenuto: consentire il risanamento dell esposizione debitoria e il ritorno all equilibrio finanziario dell impresa; 2) di forma-contenuto: essere corredato dall asseverazione di un esperto indipendente circa fattibilità ed astratta idoneità a consentire il superamento della crisi. Il piano attestato di risanamento rappresenta la vera novità elavera opportunità, ad oggi ancora poco utilizzato dai professionisti e, soprattutto, visto con diffidenza e non capito dai creditori (banche), quantunque le esperienze sul campo dimostrino che su 108 piani predisposti nel periodo tra il 15 marzo 2005 e il 31 luglio 2007 ben 86 hanno ricevuto positivo riscontro e sono risultati idonei alla loro finalità. Dunque,lostrumentoper il momento ha dato successo nell 80% dei casi (3). Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Gli accordi di ristrutturazione dei debiti - disciplinati dall art. 182 bis, l.fall., rappresentano uno strumento di risoluzione della crisi para-giudiziale di natura privatistico-contrattualistico. Tale forma di accordo deve essere stipulata - comeprecisalanorma-contanticreditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dell ammontare dei crediti e deve essere corredato dalla relazione di un esperto avente ad oggetto l attuabilità dell accordo, Note: (2) Si rinvia a Pollio, «Una via d uscita per la crisi d impresa? Il piano attestato di risanamento», in Amministrazione &finanzan. 12/2009. (3) Ricerca ABI su 143 associati. 45

3 46 con particolare riguardo all idoneità di quest ultimo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei all accordo. Gli accordi di ristrutturazione rappresentano uno strumento di risoluzione della crisi autonomo e semplificato rispetto al concordato preventivo, assimilabile ad un «pactum de non petendo». Essi sono caratterizzati da due fasi: (i) quella propriamente stragiudiziale, nella quale l imprenditore in crisi «rinegozia» con i creditori la propria situazione debitoria, e (ii) quella giudiziale, in cui l accordo, per essere produttivo di effetti legali, deve essere omologato. L istituto presenta, dunque, una natura ibrida che, da un lato, lo accosta agli accordi stragiudiziali tradizionalmente intesi, dall altro, lo distingue da questi. Infatti, anche per tali accordi, nel corso delle trattative con i creditori l impresa non è posta al riparo dalle azioni esecutive individuali. L accordo di ristrutturazione (stipulato con almeno il 60% dei crediti) deve essere pubblicato nel registro delle imprese, e per sessanta giorni dalla sua pubblicazione nessun creditore (anteriore alla data del deposito) può intraprendere o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore; entro 30 giorni dalla pubblicazione i creditori possono proporre opposizione ed il tribunale, decise le opposizioni, omologa l accordo, con decreto reclamabile entro 15 giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. I creditori che non aderiscono all accordo devono essere soddisfatti regolarmenteeperintero. La legge prevede, per l eventualità di successivo fallimento, un meccanismo di protezione dell attività svoltadurantelafasestragiudiziale, consistente nell esenzione da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione di tale accordo, ove questo sia stato omologato dal tribunale (art. 67, terzo comma, lett. e). Sotto il profilo del contenuto, gli accordi di ristrutturazione presentano le seguenti peculiarità: (i) dal lato dei creditori, le modalità proponibili dal debitore sono quelle consuete dei tentativi di soluzione stragiudiziale (dilazioni di pagamento, rinunce totali o parziali agli interessi o addirittura ad una parte del capitale, emissione di titoli di debito con valenza novativa, conversione di crediti in capitale, creazione anche di nuove obbligazioni come conseguenza di finanziamenti da utilizzare per l estinzione di precedenti obbligazioni, costituzione di garanzie o impegno a stipulare negozi attuativi (ii) dal lato del debitore, l accordo può prevedere che l attività d impresa continui in capo al debitore o che venga affidata ad un terzo; ma può stabilirsi anche che l imprenditore ceda in tutto o in parte i beni ai creditori (o ad uno o più mandatari di questi), ovvero che proceda direttamente alla liquidazione. Più in generale, comunque, l accordo è improntato alla finalità di ripristinare la condizione di solvibilità dell impresa debitrice, attraverso un pagamento in percentuale dei creditori aderenti al patto e senza necessità che fra costoro sia rispettata la regola della par condicio. Anche per tale strumento è necessaria (ancorché la legge non lo richieda espressamente) la predisposizione di un piano che può avere ad oggetto la mera ristrutturazione dei debiti, ovvero contemplare un vero e proprio risanamento dell impresa in difficoltà. Il piano, prescrive la legge, deve essere accompagnato da una relazione redatta da un esperto sull attuabilità dell accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Anche gli accordi di ristrutturazione, come il concordato preventivo, possono rappresentare un interessante (e certamente più snella) modalità di superamento di una crisi d impresa, essenzialmente in questo caso di tipo finanziaria, sia reversibile (quindi con previsione della continuità aziendale) sia irreversibile (quindi con previsione di un piano liquidatorio), che non sia ovviamente già sfociata nell insolvenza. L utilizzo di tale strumento, tuttavia, potrebbe servire anche a rimuovere l insolvenza e scongiurare il fallimento dell impresa. Emergente ed autorevole giurisprudenza, infatti, lo ha parificato - sotto il profilo dell utilizzo - al concordato preventivo, nella sua idoneità ed attitudine a superare lo stato di crisi e ad evitare la più grave insolvenza, configuran-

4 dolo pertanto come strumento ex se alternativo al fallimento (4). Naturalmente, l accordo di ristrutturazione deve dimostrare idoneità ed attitudine a superare la crisi, assumendo in ciò un ruolo cruciale la relazione del professionista, ed avendo, pertanto, il Tribunale il potere-dovere di respingere la richiesta di omologa di un accordo non idoneo a superare la crisi e la cui relazione, soprattutto, sia scarsamente motivata e priva di qualsiasi informativa sulla concreta attuabilità dell accordo stesso (5). Il concordato preventivo L accordo di ristrutturazione è strumento consensuale per la soluzione di crisi reversibili (ed anche irreversibili) cherichiedelasola omologa del Tribunale. Il concordato preventivo è l istituto più innovato dalla riforma, divenendo la procedura concorsuale giudiziale principale, alternativa al fallimento. Queste, in sintesi, le novità e le caratteristiche più importanti di tale procedura: a) dal lato «industriale» di gestione dell attivo, sono stati notevolmente ampliati i provvedimenti attuabili, giacché la soddisfazione dei creditori può essere perseguita «attraverso qualsiasi forma»; b) dal lato del passivo, è possibile prevedere la suddivisione dei creditori in classi ed il pagamento non integrale dei creditori privilegiati (compreso il fisco e gli enti previdenziali ed assistenziali attraverso un «concordato» nel concordato: la transazione fiscale ex art. 182 ter): in tali casi è necessaria la redazione di una perizia giurata di stima che attesti l incapienza dei beni dell imprenditore a soddisfare i privilegiati. c) l imprenditore può accedere alla procedura quando si trova in «stato di crisi» (non necessariamente corrispondente all insolvenza, anche se tale fattispecie è espressamente contemplata nella nuova ed ampia accezione di stato di crisi); d) la domanda di concordato deve essere accompagnata da un piano con la formulazione delle proposte di soddisfazione ai creditori e corredato dalla relazione di un professionista che ne attesti veridicità dei dati in esso contenuti e fattibilità dello stesso piano; e) la proposta di concordato - con la conservazione dell iniziativa in capo al solo debitore - è soggetta a votazione ed è approvata a maggioranza di valore dei crediti ammessi al voto (non anche per teste); se vi sono più classi di creditori, la votazione avviene per classi e il tribunale può omologare un concordato non approvato da una classe o se la maggioranza delle classi ha approvato la proposta e se ritiene che i dissenzienti risultino soddisfatti dal concordato in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili (cram down power); f) il regime delle azioni revocatorie è stato riformato, prevedendo tra l altro la non revocabilità di atti, pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione di un concordato preventivo, nonché i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all accesso a tale procedura. Il nuovo concordato preventivo è una procedura il cui buon esito non può prescindere dal consenso dei creditori: se i creditori non esprimono il consenso, il concordato è precluso. Anche l accesso a tale procedura richiede la predisposizione di un piano, nel quale l imprenditore in «stato di crisi» può proporre svariate soluzioni tecniche di superamento della crisi; soluzioni, peraltro, che possano essere fra di loro combinate in modo tale da dar vita ad un piano che per una parte preveda la ristrutturazione dei debiti e per un altra la cessione dei beni componenti l attivoadunoopiùassuntori. Elementi integranti e decisivi del piano di concordato sono l apposita relazione e l attestazione di fattibilità del piano da predisporsi ad opera di un «professionista» incaricato. L art.161,terzocomma,l.fall.,infatti,stabilisce che il piano deve essere accompagnato da una relazione di un «professionista» (incaricato dal debitore) al quale compete, con autonomia di giudizio, l attestazione di veri- Note: (4) Cfr. Trib. Milano, Decreto 15 ottobre 2009 segnalato in Il Sole 24 ore, 11 novembre 2009, pag. 47, ove l esplicitazione anche dei requisiti e dei limiti che deve possedere l attestazione del professionista. (5) Cfr. Trib. Roma, Decreto 5 novembre 2009, in Il Caso.it. 47

5 Il nuovo concordato preventivo è una vera e propria procedura concorsuale con finalità risanatorie (o anche liquidatorie) il cui buon esito dipende dal consenso dei creditori. dicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano. Con l attestazione di «veridicità» dei dati aziendali il professionista deve attestare la veridicità deidaticontabilienonsu cuisifondailpiano,nonchériscontrare la conformità sostanziale dei dati contabili ed extracontabili contenuti nel piano di ristrutturazione rispetto agli elementi desunti dalle scritture contabili del debitore e dalla ulteriore documentazione oggetto di verifica. Quanto alla fattibilità delpiano,ilprofessionista è chiamato ad esprimere, con profilo critico e sotto la propria responsabilità, le proprie valutazioni prendendo in considerazione gli elementi su cui si fonda il processo di ristrutturazione, quali le scelte strategiche che l impresa dovrà adottare, i cambiamenti da apportare al management, attraverso una sua sostituzione o l affiancamento con specialisti esterni, i beni strumentali che l azienda intende dismettere, esaminando al tempo stesso i fattori esterni che potrebbero in un qualche modo influenzare o addirittura impedire la regolare attuazione del piano stesso. In particolare devono essere analizzati il possibile venir meno di alcuni presupposti su cui il medesimo si fonda, gli eventuali sviluppiinattesi,iprobabilierroridivalutazione nonché iritardinell attuazione e nell esecuzione del programma di ristrutturazione. In altri termini, all interno della relazione tutte le incertezze devono essere chiaramente espresse, in modo tale che i destinatari e gli utilizzatori finali del documento possano comprenderne e valutarne i rischi correlati e quindi affrontare responsabilmente le proprie scelte. Eventualmente il professionista potrà anche indicare possibili strategie alternative, da utilizzarsi nel caso in cui dovessero verificarsi scostamenti rispetto alle ipotesi su cui il piano si fonda. Quindi, mentre il piano deve illustrare in modo sintetico, attraverso l utilizzo dei numeri, gli interventi a medio e lungo termine che l imprenditore intende attuare sulla struttura economico-finanziaria della società, larelazionedelprofessionista deve rappresentare una illustrazione tecnica delle scelte operate dall imprenditore medesimo ed un chiarimento in ordine alla loro validità. La scelta dello strumento più appropriato Il legislatore della riforma delle procedure concorsuali ha inteso privilegiare la continuità aziendaleelapossibilitàdi conservare le aziende, evitando il fallimento e la disgregazione di valori, tuttavia tale concreta possibilità dipende dal momento in cui viene affrontata la crisi e dalla oggettiva possibilità di proseguire l attività produttiva. Le scelte legislative possono essere collocate su di una scala discendente, ove le procedure (stragiudiziali o giudiziali) sono poste via via a seconda del loro grado di utilità alla conservazione dell integrità aziendale. In Tavola 1 vengono riassunte le tipologie di strumenti che è possibile utilizzare per la soluzione delle crisi. Risanare un impresa vuole dire evitare il peggio o recuperare una situazione già compromessa. Significa dunque far riacquistare all impresa in difficoltà fiducia da parte dell ambiente in cui opera, da parte dei finanziatori, perché senza credito e senza vario supporto il risanamento diviene impossibile. Il risanamento è un percorso che tende al mantenimento degli equilibri aziendali, interni ed esterni, senza i quali l impresa non è in grado di procedere. Ecco che l elemento fondamentale per la scelta dello strumento giuridico più appropriato è rappresentato dalla pericolosità/conoscibilità del grado di crisi da parte dei terzi. Scegliere lo strumento sbagliato potrebbe pregiudicare irreversibilmente la permanenza dell impresa sul mercato. Perdere la fiducia degli stakeholders può significare non essere più capaci di risanare concretamente l impresa. Talvolta, pertanto, la scelta deve cadere su strumenti liquidatori, perché l impresa ancorché ha le condizioni economiche per risanarsi non conserva quelle ambientali. Il piano di risanamento stragiudiziale attestatoexart.67,terzocomma,lett.d),l.fall. è dunque lo strumento più adeguato per il ritorno alla credibilità dell impresa e per evi- 48

6 Tavola 1 - Gli strumenti per la soluzione della crisi tare quello che non sarebbe più possibile recuperare: la fiducia dei terzi. Anche gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.fall. potrebbero essere idonei al risanamento, tuttavia, i creditori estranei all accordo potrebbero allarmarsi oltre il dovuto in quanto l accordo è depositato presso il Registro delle imprese. La pubblicazione rende nota, in modo indistinto, la situazione di crisi e fa emergere un grado di pericolosità dell impresa che rende assai difficile la continuità dei rapporti con i terzi, con il sistema bancario e così via. La scelta dello strumento giuridico più appropriato deve essere calata nella realtà dell impresa e nelle finalità ricercate dalla stessa. Il piano di risanamento attestato è uno strumento di prevenzione della crisi e di alta maturità dell impresa, che dimostra responsabilità verso i creditori, che deve essere valutato - una volta compreso - favorevolmente, generando vantaggi sull immagine e sul rating dell impresa in crisi. Il problema della dimensione aziendale e dei requisiti di fallibilità Gli strumenti di regolazione della crisi (e/o dell insolvenza) sin qui analizzati (compresi quelli previsti anche dalle altre leggi speciali) sono fruibili soltanto da imprenditori commerciali «fallibili», ovvero «non piccoli», come definiti dall art. 1 della legge fallimentare. Tale disposizione precisa che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti (6): 1) aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell istanza di fallimento o dall inizio dell attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; 2) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell istanza di fallimento o dall inizio dell attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. La c.d. «no failure zone» delineata dall art. 1 deve essere letta e applicata in coordinamentoconl art..15,ultimocomma,l.fall.,secondo cui non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell istrutto- Nota: (6) Si rinvia, per approfondimenti e riferimenti al nostro Pollio - Papaleo, La fiscalità nelle nuove procedure concorsuali, cit., 28 ss., nonché più recentemente a Pollio (a cura), Gli accordi per gestire la crisi d impresa e la predisposizione del piano stragiudiziale di risanamento, cit.,55ss. 49

7 ria prefallimentare è complessivamente inferiore a trentamila euro. In sostanza, dunque, le imprese in crisi che non hanno i requisiti per fallire non possono beneficiare dei nuovi strumenti di risoluzione della crisi previsti dalla legge fallimentare, e non avrebbero neppure il vantaggio e l utilità di accedervi. Infatti, in caso di conclamata insolvenza, nei loro confronti non potrebbe aprirsi una procedura fallimentare, risultando così vanificato anche (e soprattutto) l effetto protettivo da revocatoria (in caso di fallimento) garantito da un corretto utilizzo dello strumento (piano, accordo e concordato) di rimozione della crisi. A tali imprese resta la strada della liquidazione volontaria come strumento di gestione della crisi, di tutela della continuità e del valore dell azienda, grazie alle modifiche ed opportunità introdotte con la riforma societaria del 2003 (7). La Tavola 2 pone a confronto i vari strumenti adottabili sulla base dei requisiti e delle caratteristiche di ognuno. Conclusioni In conclusione, qualora un impresa si trovi nell esigenza di ristrutturare i propri debiti, vuoi con una dilazione o consolidamento, vuoi con una proposta di pagamento parziale, può utilizzare uno degli istituti stragiudiziali (piano attestato di risanamento o accordo di ristrutturazione dei debiti) o viceversa proporre un concordato preventivo ai creditori. La scelta di utilizzare una via piuttosto che un altra dipende innanzitutto dalla volontà dell imprenditore e dall esistenza delle condizioni a continuare l impresa, e comunque dipende dalla specifica situazione esaminata e dalle diverse opportunità che ogni soluzione può offrire(sivedalatavola2). In astratto tutte le nuove soluzioni concordate della crisi possono permettere la prosecuzione dell attività d impresa, tuttavia, un forte deterrente all utilizzo dell accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. o del concordato preventivo è la difficoltà di potere continuare a ottenere dopo l accordo o l ammissione alla procedura concorsuale del concordato preventivo il credito bancario. Così, mentreèassai difficile pensare di potere ottenere uno stralcio dei debiti anche 50 parziale da parte dei creditori in caso di utilizzo del piano di risanamento stragiudiziale attestato ex art. 67 l.f., attraverso l istituto dell accordo di ristrutturazione dei debiti la riduzione dei debiti è assai più facile ed «automatica». L eventuale utilizzo, invece, delconcordatopreventivorispettoadunaccordo di ristrutturazione dipenderà dalla volontà dei creditori di acconsentire all accordo privatistico e dal carico fiscale che si può generare in capo all impresa in conseguenza delle plusvalenze da cessione di beni o da sopravvenienze attive per stralcio dei debiti. L utilizzo del concordato preventivo, benché più costoso dell accordo di ristrutturazione dei debiti ex at. 182 bis l.f. può essere più vantaggioso sotto il profilo fiscale (8) e può essere più «coercitivo» verso la massa dei creditori, considerato l intervento pregnante del tribunale. Entrambe queste ultime soluzioni hanno anche il vantaggio di potere utilizzarelatransazionefiscale(exart.182ter l.f.), che permette la definizione agevolata del debito erariale e previdenziale. Naturalmente, gli strumenti analizzati (fatta eccezione per il piano attestato di risanamento) si prestano ad essere utilizzati anche quando non vi sono, in capo all impresa in crisi, le condizioni per il risanamento e quindi per il mantenimento della continuità aziendale. In tal caso, lo strumento prescelto sarà utilizzato ai fini esclusivamente liquidatori ed il piano (occorrente e necessario all interno di ogni strumento) sarà un piano (non di risanamento ma) di liquidazione dell impresa in crisi. Note: (7) In argomento, sia consentito il rinvio a Bartolomucci, Mandrioli, Pollio, Viotti, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, Milano, 2004, passim. (8) Il concordato preventivo, infatti, è l unico strumento tra quelli alternativi al fallimento che gode di un favor fiscale, in quanto sotto il profilo delle imposte dirette il d.p.r. n. 917/1986 prevede la detassazione delle plusvalenzedacessionedibeni(art.86,comma5)edellesopravvenienze attive da riduzione dei debiti dell impresa (art. 88, comma 4).

8 Tavola 2 - Il confronto tra le nuove soluzioni concordate della crisi Avvio della procedura Presupposti Intervento del tribunale Nomina del professionista Ruolo del professionista Durata Piano di risanamento (art. 67 comma 3 lett. d l.f.) L iniziativa è dinaturaprivatistica ed è lasciataall imprenditore Una qualsiasi situazione di crisi che richieda il risanamento dell impresa per evitare situazioni peggiori. Anche la sola situazione che comporta la necessità di ristrutturare il debito è idonea all utilizzo dello strumento NON PREVISTO Secondo la dottrina e la giurisprudenza oggi prevalenti, il professionista è nominato dall imprenditore e deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili ed essere un avvocato/dottore commercialista/ragioniere commercialista ovvero deve trattarsi di una società diprofessionisti composta dai medesimi soggetti Il professionista deve attestare che il piano di risanamento appaia idoneo a consentire il risanamento dell esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria Il tempo necessario alla predisposizione del piano e all ottenimento dell attestazione da parte del professionista Accordo di ristrutturazione ( art. 182 bis l.f.) Deposito da parte del debitore del ricorso, unitamente alla richiesta di omologa, della stessa documentazione prevista per il concordato preventivo, nonché dell accordo di ristrutturazione concluso con creditori Stato di crisi (situazione che, nella pratica, non è dissimile dallo stato di insolvenza) Sì. Il Tribunale fallimentare omologa l accordo di ristrutturazione con un controllo meramente notarile in caso di mancata opposizione da parte dei creditori ed un controllo di merito in caso di opposizioni. Il professionista è nominato dall imprenditore e deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili ed essere un avvocato/dottore commercialista/ragioniere commercialista ovvero deve trattarsi di una società diprofessionisti composta dai medesimi soggetti Il professionista deve rilasciare una relazione avente ad oggetto l attuabilità dell accordo e l idoneità dello stesso ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei all accordo Come per il piano di risanamento non sono previste scadenze. Dopo la pubblicazione presso il registro delle imprese l accordo è omologato salve opposizioni dei creditori che vengono decise dal tribunale in camera di consiglio Concordato preventivo (art. 160 e ss. l.f.) Deposito - presso il tribunale del luogo della sede principale - da parte dell imprenditore del ricorso, della relazione sulla situazione patrimoniale, economica, finanziaria; dell elenco dei creditori (con specifica indicazione di quelli privilegiati), del valore dei beni Stato di crisi (incluso lo stato di insolvenza) Sì. Controllo pregnante tramite gli organi della procedura: il tribunale fallimentare, il giudice delegato, il commissario giudiziale Il professionista è nominato dall imprenditore e deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili ed essere un avvocato/dottore commercialista/ragioniere commercialista ovvero deve trattarsi di una società diprofessionisti composta dai medesimi soggetti Il professionista deve rilasciare una relazione giurata che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano La durata massima è di8mesi. Il decreto di omologa infatti deve essere emesso entro 6 mesi dalla presentazione del ricorso (prorogabili di ulteriori 2 mesi) (segue) 51

9 (continua) Decorrenza degli effetti Esenzione dalla revocatoria Stand-still (blocco delle azioni esecutive) Prededucibilità (art. 111 l.f.) Transazione fiscale (art. 182 ter l.f.) Convenienza fiscale Piano di risanamento (art. 67 comma 3 lett. d l.f.) Una volta ottenuta l attestazione da parte del professionista, il piano produce gli effetti previsti dall art. 67 co. 3 lett. d) L.F. L eventuale accordo tra le parti, alla base dello stesso, acquista efficacia secondo le consuete regole di diritto privato. E opportuno ottenere una data certa sia per l attestazione del professionista che per l eventuale accordo Sono esenti dalla revocatoria gli atti, i pagamenti, le garanzie concesse in esecuzione del piano Lo stand-still deve essere eventualmente oggetto di specifico accordo tra il debitore e i creditori ed opera solo nei confronti di quei creditori che lo hanno accettato. I creditori sono liberi di assumere qualsiasi iniziativa sia prima che dopo la finalizzazione del piano, salvo che non si siano impegnati espressamente a non agire No Non utilizzabile Accordo di ristrutturazione ( art. 182 bis l.f.) L accordo acquista efficacia dalla pubblicazione presso il registro imprese Sono esenti dalla revocatoria gli atti, i pagamenti, le garanzie concesse in esecuzione dell accordo omologato Lo stand-still opera automaticamente per 60 giorni a partire dalla data di pubblicazione dell accordo nel registro delle imprese (quindi prima dell omologa del tribunale) No. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, gli accordi di ristrutturazione sono ritenuti una fattispecie autonoma rispetto al concordato preventivo e non beneficiano, neanche in via di applicazione analogica, delle norme sul concordato (dunque neppure dell art. 111 co. 2 L.F.) Utilizzabile sia per i tributi sia per i contributi previdenziali e assistenziali Si applica il normale regime Si applica il normale regime fiscale dell imprenditore, fiscale dell imprenditore, quindi non è prevista alcuna agevolazione fiscale quindi non è prevista alcuna agevolazione fiscale Concordato preventivo (art. 160 e ss. l.f.) Alcuni effetti (e.g. lo standstill, la sospensione delle prescrizioni, l assenza di decadenze, l impossibilità diacquisire diritti di prelazione), si producono dal momento del deposito del ricorso al tribunale. La procedura si chiude con il decreto di omologazione da parte del tribunale (ovvero, nel caso in cui il tribunale respinga il concordato, con la dichiarazione di fallimento) Sono esenti dalla revocatoria gli atti, i pagamenti le garanzie concesse in esecuzione del concordato Lo stand-still opera automaticamente dalla data di presentazione del ricorso e per tutta la durata della procedura Il concordato preventivo è una procedura concorsuale e dunque beneficia dell applicazione dell art. 111 co. 2 L.F, anche se la giurisprudenza non è pacifica sulla identificazione di quali siano le spese prededucibili. Utilizzabile sia per i tributi sia per i contributi previdenziali e assistenziali È previsto un regime di favor fiscalesiaperleplusvalenze da cessione di beni (art. 86 dpr 917/86), sia per le sopravvenienze derivanti dallo stralcio dei debiti (art. 88, dpr 917/ 86). 52