L usura bancaria e le sue contraddizioni

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1 L usura bancaria e le sue contraddizioni dopo l interpretazione autentica dell art.1 della Legge 24/2011 Verifica dell usurarietà sul conto corrente - Inclusione/Esclusione delle Commissioni (CMS- CMD-CIV) - Le Circolari di Banca d Italia e le Sentenze della Cassazione Penale. - Ius variandi e applicazione dell art c. 2 c.c. Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing - Le Sentenze dalla Cassazione, le nuove forme di comunicazione della Banca d Italia e le decisioni dell ABF. - Oneri controversi (interessi di mora, penali di estinzione, premi assicurativi). L usura sopravvenuta dopo le Sentenze della Cassazione /2013

2 L usura penale e l usura civile La c.d. usura penale è portatrice di un interesse pubblico indirizzato in generale alla repressione di un reato penale. La c.d. usura civile è rivolta alla tutela della parte contraente più debole, a colui che paga iniquamente oltre il dovuto.

3 L usura penale e l usura civile E inoppugnabile sostenere che i risvolti civilistici e amministrativi dell usura sono indipendenti dall elemento soggettivo dell aspetto strettamente penale della fattispecie.

4 L usura penale e l usura civile Molti magistrati (giudici e p.m.), avvocati, consulenti e soprattutto i responsabili degli istituti di credito, quando si parlava di usura, ritenevano che la questione non avesse una rilevanza pratica nelle operazioni di credito bancario, in quanto i funzionari delle banche (generalmente) seguivano e seguono le procedure previste dalla Banca d Italia.

5 La Legge 108/96 Atti preparatori Dagli atti preparatori alla Legge 108/96, quali motivazioni hanno ispirato il legislatore? - Incremento dell attività usuraria da parte della criminalità organizzata; - Aspetto umanamente drammatico di episodi di suicidio.

6 La Legge 108/96 Atti preparatori Dagli atti preparatori alla Legge 108/96, quali proposte? - Unica fattispecie del delitto di usura caratterizzato dalla scomparsa dello stato di bisogno*; - Eliminazione di qualsiasi limite al novero dei possibili soggetti passivi; - Aumento delle pene per chi agisce nell esercizio di un attività professionale, bancaria

7 La Legge 108/96 Atti preparatori Riferimento: Tasso Ufficiale di Sconto

8 La Legge 108/96 Disegno di Legge

9 Dalle cronache si evidenzia la contrarietà di Bankitalia e ABI all inserimento di un tetto all applicazione degli interessi. La Legge 108/96 Atti preparatori

10 La Legge 108/96 La legge 108/96 rivoluziona il mondo dell usura e lo fa scopiazzando il metodo francese riscrivendo l art. 644 c.p. e modificando il 2 comma dell art c.c.

11 Art. 644 Codice Penale La Legge 108/96 Fonti Codice Penale LIBRO SECONDO - Dei delitti in particolare Titolo XIII - Dei delitti contro il patrimonio (Artt ) Capo II - Dei delitti contro il patrimonio mediante frode La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito.

12 La Legge 108/96 Art Codice Civile Fonti Codice Civile LIBRO QUARTO - DELLE OBBLIGAZIONI Titolo III - Dei singoli contratti (Artt ) Capo XV - Del mutuo Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell'articolo Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

13 La Legge 108/96 Principi Art. 644 Codice Penale e Art Codice Civile Tali norme stabiliscono 2 principi molto chiari per la verifica dell eventuale usurarietà di un rapporto di finanziamento com è l apertura di credito in conto corrente.

14 La Legge 108/96 Principi Art. 644 Codice Penale e Art Codice Civile 1 principio: La soglia d usura (c.d. TSU Tasso Soglia Usura) è stabilita dalla Legge. Il comma 3 dell art. 644 c.p. recita, infatti, che: «La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.»

15 La Legge 108/96 Principi Art. 644 Codice Penale e Art Codice Civile 2 principio: Stabilito dal comma 4 dell art. 644 c.p., secondo cui: «Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito»

16 La Legge 108/96 Principi Art. 644 Codice Penale e Art Codice Civile Se il tasso di interesse, così come inteso in senso lato dal comma 4 dell art. 644 c.p., è superiore al TSU, allora siamo in presenza di usura oggettiva e le conseguenze civilistiche sono quelle di cui all art. 1815, comma 2, del c.c., secondo cui la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

17 L Usura bancaria Il Magistrato Avvocato: «Giurista a metà» Il perito deve agire da studioso, animato soltanto dalla scienza e dalla propria coscienza, non altro. E ciò vale sia se è di parte (CTP) sia se è d'ufficio (CTU/PTU).

18 L Usura bancaria Il Magistrato Magistrato: deve agire secondo alcuni principi inderogabili L art. 644 c.p. può essere interpretato con un altro significato rispetto a quello lessicale? Art. 12 Preleggi Fonti Preleggi Capo II - Dell'applicazione della legge in generale Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

19 L Usura bancaria Il Magistrato Magistrato: deve agire secondo alcuni principi inderogabili Dove si trovano le «Circolari della Banca d Italia», definite da alcuni Tribunali: Norme Tecniche Autorizzate? Art. 1 Preleggi Fonti Preleggi Capo I - Delle fonti del diritto Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) [le norme corporative]; 4) gli usi.

20 La Legge 108/96 Art. 2 Comma 1 Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'italia e l'ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale.

21 La Legge 108/96 Banca d Italia: rileva TEG Banca 1 TEG Banca 2 Art. 2 Ministero dell Economia e delle Finanze: applica Correttivi Con opportune Esclusioni TEG Banca 3 TEGM emette Decreto

22 1 problema: Tale norma si applica anche alla Banche? Art. 644 Codice Penale Fonti Codice Penale LIBRO SECONDO - Dei delitti in particolare Titolo XIII - Dei delitti contro il patrimonio (Artt ) Capo II - Dei delitti contro il patrimonio mediante frode Chiunque, Chiunque Banche Aggravante (art. 644 c.5 c.p.)

23 Art Codice Civile 2 problema: Tale norma si applica solo ai mutui o anche altre forme tecniche di finanziamento, quali l apertura di credito? Ricordiamoci, infatti, che l art è rubricato: Fonti Codice Civile LIBRO QUARTO - DELLE OBBLIGAZIONI Titolo III - Dei singoli contratti (Artt ) Capo XV - Del mutuo

24 Art Codice Civile 2 problema: Tale norma si applica solo ai mutui o anche altre forme tecniche di finanziamento, quali l apertura di credito? Il chiaro dettato normativo dell art. 644 c.p. fa espresso riferimento alla dazione o promessa di interessi usurari «sotto qualsiasi forma» e inoltre ci viene in soccorso la Sentenza di Cassazione 25/01/2011 n. 1748

25 Sentenza di Cassazione 25/01/2011 n Nel caso in esame non poteva neppure trovare applicazione la norma di interpretazione autentica contenuta nel D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, convertito nella L. n. 24 del 2001, secondo la quale, ai fini della applicazione della disposizione di cui all'art c.c., comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabiliti nel momento in cui essi sono promessi. Tale disposizione, infatti, si riferirebbe esclusivamente al contratto di mutuo. Tutte le censure proposte con il quarto motivo sono prive di fondamento. La norma richiamata prescinde dalla qualificazione del rapporto in cui siano convenuti interessi usurari e il generale richiamo all'art. 644 c.p., ne estende il campo di applicazione a tutte le fattispecie negoziali in concreto penalmente sanzionatali.

26 3 problema: Quale formula di calcolo? Le formule di calcolo Sui dati normativi della L. 108/96 e sulla formula da utilizzare per il calcolo del Tasso Usurario si sono formati due fronti interpretativi diametralmente e filosoficamente contrapposti che hanno sollevato diverse problematiche.

27 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? TEG Banche Con la medesima metodologia matematica utilizzata da Bankitalia per la rilevazione statistica del TEGM e indicata nelle Istruzioni Utente Bancario La Formula che si rinviene in qualsiasi manuale di matematica finanziaria per il calcolo del tasso di interesse T(A)EG

28 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? - Diretta derivazione art. 644 c.p. (Tribunale di Pordenone) T(A)EG=(Int.+CMS+Oneri) Numeri debitori

29 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? - Diretta derivazione art. 644 c.p. (Tribunale di Pistoia) TANG=(Int.+CMS+Oneri) Capitali giorni T(A)EG=(1+TANG) 4 1 4

30 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? - Diretta derivazione art. 644 c.p. T(A)EG=(Int.+CMS+Oneri) Numeri debitori Pro: - Gode di una fondatezza matematica Contro: - Non vi è coerenza strutturale con il TSU - Difficoltà applicative in presenza di costi fissi che vengono esatti a prescindere dall importo del credito utilizzato o in presenza di costi variabili

31 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? - Formula Banca d Italia fino al 2009 INTERESSI x ONERI x 100 T.E.G. = NUMERI DEBITORI ACCORDATO

32 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? - Formula Banca d Italia fino al 2009 INTERESSI x ONERI x 100 T.E.G. = NUMERI DEBITORI ACCORDATO Pro: - Coerenza strutturale con il TSU Contro: - Non gode di una fondatezza matematica - Gli oneri non vengono annualizzati e quindi si riducono ad ¼ - Non prevede l inserimento della CMS - Consente all intermediario di modificare discrezionalmente il costo del credito

33 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? - Formula Banca d Italia dopo il 2009 INTERESSI x ONERI SU BASE ANNUA x 100 T.E.G. = NUMERI DEBITORI ACCORDATO

34 Le formule di calcolo 3 problema: Quale formula di calcolo? - Formula Banca d Italia dopo il 2009 INTERESSI x ONERI SU BASE ANNUA x 100 T.E.G. = NUMERI DEBITORI ACCORDATO Pro: - Coerenza strutturale con il TSU Contro: - Non gode di una fondatezza matematica - Gli oneri non si riferiscono al trimestre in controllo, ma ad una media - Consente all intermediario di modificare discrezionalmente il costo del credito

35 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: Le Banche asseriscono che usando una Formula diversa da quella della Banca d Italia si violerebbe il cosiddetto criterio di «omogeneità», confrontando valori «incommensurabili» quali: Mele con Pere Mph con Km/h

36 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014: Le Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull usura emanate dalla Banca d Italia, oltre a rispondere alla elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme tecniche autorizzate, posto che, da un lato, l attribuzione della rilevazione dei tassi effettivi globali alla Banca d Italia è stata via via disposta dai vari decreti ministeriali annuali che si sono succeduti a partire dal d.m. 23/9/1996 per la classificazione in categorie omogenee delle operazioni finanziarie,

37 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014: e dall altro lato i decreti ministeriali trimestrali con i quali sono resi pubblici i dati rilevati, all art. 3 hanno sempre disposto che le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del tasso soglia, si attengono ai criteri di calcolo indicati nelle Istruzioni emanate dalla Banca d Italia. Le Istruzioni in parola sono pertanto autorizzate dalla normativa regolamentare e sono necessarie per dare uniforme attuazione al disposto della norma primaria di cui all art. 644, quarto comma c.p..

38 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014: Il computo nel TEG delle commissioni, delle remunerazioni e delle spese collegate all erogazione del credito richiede necessariamente l esercizio di una discrezionalità tecnica per la definizione della relativa formula matematica. La scelta operata dalla Banca d Italia appare del tutto congrua e ragionevole, nell ambito della ricordata discrezionalità.

39 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: Sentenza del Tribunale di Milano 21/10/2014: È inammissibile una consulenza tecnica d ufficio volta alla verifica del rispetto dei tassi soglia previsti dalla normativa antiusura, quando l allegata violazione di tale normativa sia fondata su calcoli effettuati in base a formule differenti da quella indicata nelle Istruzioni della Banca d Italia e quindi l allegazione risulti palesemente infondata, atteso che l indagine demandata al CTU avrebbe in tal caso natura meramente esplorativa.

40 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: - Sentenza Tribunale di Torino Dott. Astuni 15/10/2014 «il punto non è se le Istruzioni e i Decreti Ministeriali siano fonti autorizzate, né se abbiano valore vincolante, ma quale sia l ambito di discrezionalità tecnica autorizzato e rimesso alle fonti secondarie. Non è discusso che, ai sensi dell art. 2 Legge 108/96, la funzione del D.M. consista (cfr. tra molte Cass. Pen. 18/03/2003 n ) nel fotografare l andamento dei tassi di mercato, praticati dalle banche e intermediari finanziari sottoposti a vigilanza (comma 1), distinti per classi omogenee di operazioni «tenuto conto» (comma 2) al fine di determinare e rendere noto alla generalità di banche e intermediari «il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari».

41 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: - Sentenza Tribunale di Torino Dott. Astuni 15/10/2014 «Per contro, deve fondatamente dubitarsi che le norme di rango primario (art.644 c.p.; art. 2 Legge n. 108/96) attribuiscano alla fonte secondaria il potere di fissare normativamente, e in modo vincolante per l interprete, i criteri di determinazione del tasso di interesse usurario della singola operazione creditizia (TEG) atteso che l art. 644 co. 4 c.p. individua il tasso usurario («si tiene conto») senza fare rinvio a un aggregato di costi predeterminato da una fonte secondaria. Anzi, il nomen juris è espressamente tenuto per irrilevante, visto che la remunerazione entra nel calcolo del tasso usurario «a qualsiasi titolo» (art. 644) e «comunque denominata» (art. 2-bis co. 2 del D.L. 185/2008), purché sia onere funzionalmente collegato all erogazione del credito.

42 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: - Sentenza Tribunale di Torino Dott. Astuni 15/10/2014 «In termini ancora più chiari, il TEGM rappresenta un indicatore fisiologico medio del mercato, tanto è vero che ad es. la Banca d Italia ha escluso dalla rilevazione tipologie di credito e elementi di costo che, discostandosi dalla norma per motivi particolari o di patologia, altererebbero il normale prezzo del credito applicato alla clientela. Ad. es. sono esclusi dalle rilevazioni (vedi Istruzioni, par. B2) le posizioni classificate a sofferenza, i crediti ristrutturati, le operazioni a tasso agevolato, i finanziamenti revocati: eppure nessuno dubita che anche tali crediti siano sottoposti al vaglio d usura ancorché non rilevati.

43 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: - Sentenza Tribunale di Torino Dott. Astuni 15/10/2014 «In conclusione. Le Istruzioni della banca d Italia non entrano in conflitto con la norma primaria, perché le loro funzioni sono diverse, rispettivamente di rilevazione del TEGM nel primo caso e del TEG nel secondo. Ma se anche conflitto vi fosse, la sua risoluzione non potrebbe che consistere nella disapplicazione della fonte secondaria, atteso che la legge non autorizza la banca d Italia o il Ministro a determinare con effetti vincolanti l aggregato di costi rilevante ai fini del TEG. La diversa funzione di TEGM e TEG dà anche soddisfacente risposta all altro diffuso e inconcludente argomento (da ultimo vedi il cit. Tribunale di Ferrara) della pretesa incomparabilità di grandezze eterogenee: non è possibile, in tesi, considerare ai fini del TEG voci di costo che sono rimaste fuori dalla rilevazioni trimestrali del TEGM.

44 Le formule di calcolo: l omogeneità 3 problema: - Sentenza Tribunale di Torino Dott. Astuni 15/10/2014 «Viceversa, deve affermarsi che TEGM e TEG, pur nella diversità di funzione, sono grandezza omogenee, non perché composte da un medesimo aggregato di costi, ma perché definite dalla legge con il medesimo criterio («commissioni,»). Pertanto, le voci di costo escluse dal campo di rilevazione del TEGM pur se tale esclusione sia in qualche modo frutto di un grave errore dell autorità di vigilanza, come è il caso della c.m.s. non possono che trovare soddisfazione e collocazione nel cuscinetto (fino al m2011 pari al 50% del TEGM, ora 25% del TEGM + 4 p.p.) esistente tra TEGM e tasso soglia, senza che possa per converso predicarsene l esclusione dal TEG.

45 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: La tesi contraria offre la seguente soluzione: - Quando il Legislatore ha voluto riferirsi al calcolo di un tasso di interesse per un singolo rapporto di finanziamento ha utilizzato il termine: «determinazione» (art. 1 Legge 108/96)

46 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: La tesi contraria offre la seguente soluzione: - Quando il Legislatore ha voluto riferirsi alla procedura di rilevazione statistica del TEGM ha utilizzato il diverso termine: «rilevazione»

47 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: La tesi contraria offre la seguente soluzione: - Quindi, - un conto è determinare un tasso (e l unica formula utilizzabile al riguardo è quella di matematica finanziaria); - altro è rilevarlo (e in questo caso Bankitalia ha fornito una formula quella del TEG che ha un indubbio vantaggio statistico, ovverosia quello di normalizzare i tassi rilevati, con esclusione dei valori estremi).

48 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: La correttezza di tale bicipite lettura è stata offerta di recente da una Sentenza della Corte d Appello di Torino 20/12/2013, che ha apertamente stabilito quanto segue:

49 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: Sentenza della Corte d Appello di Torino 20/12/2013: Le Istruzioni della Banca d Italia, di cui alla disciplina dell usura, non sono dettate al fine di come debba essere conteggiato il TEG, ossia il tasso effettivo globale applicato dalla banca sulla singola operazione con il cliente, ma sono rivolte alle banche e agli operatori finanziari per rilevare il TEGM, ossia il tasso effettivo globale medio applicato per operazioni omogenee in un determinato periodo.

50 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: Sentenza della Corte d Appello di Torino 20/12/2013: Le Istruzioni della Banca d Italia, di cui alla disciplina dell usura, non hanno alcuna efficacia precettiva nei confronti del giudice nell ambito del suo accertamento del TEG applicato alla singola operazione, né debbono essere osservate dagli operatori finanziari quando stabiliscono il tasso di interesse di un determinato rapporto; e ciò sia perché le stesse non sono finalizzate a stabilire il TEG, sia perché sono disposizioni non suscettibili di derogare alla legge.

51 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: Sentenza della Corte d Appello di Torino 20/12/2013: Il procedimento per pervenire alla fissazione del tasso soglia trimestrale con D.M. del Tesoro non prevede l automatica assunzione dei dati rilevati dalla Banca d Italia, la quale ha funzione semplicemente consultiva, e stabilisce pure un «correttivo», come riferito al tasso ufficiale di sconto, per pervenire all indicazione del tasso soglia.

52 Le formule di calcolo: il metodo ermeneutico dell interpretazione letterale 3 problema: Sentenza della Corte d Appello di Torino 20/12/2013: Non può dunque affermarsi un automatica equiparazione tra le risultanze delle rilevazioni della Banca d Italia e il TEGM, sia dal punto di vista formale, atteso che questo è stabilito con decreto solo «sentita la Banca d Italia», sia dal punto di vista sostanziale perché la norma prevede comunque ipotesi di correttivi da apportarsi dal ministero competente.

53 Le formule di calcolo 3 problema: Sentenza Tribunale di Taranto 28/06/2012 n. 1418

54 3 problema: Le formule di calcolo

55 3 problema: Le formule di calcolo

56 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Su cui si sono confrontate diverse ipotesi interpretative è quello della necessità o meno di includere la C.M.S. nel calcolo del costo complessivo di una apertura di credito (che definiremo per comodità come TEG su base annua ossia T(A)EG, da non confondere con il TAEG previsto per il credito al consumo, che ha una finalità diversa).

57 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: La CMS nasce nel 1952, prima era inapplicata, quindi era un dato «patologico», per questo B.I. ha ritenuto di non inserirla nelle rilevazioni, dopo il 1996 è diventata «fisiologica».

58 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Da una parte il sistema bancario ha sempre escluso la rilevanza di tale onere sulla base della considerazione che esso non è mai stato (almeno sino al 2009) preso in considerazione nelle Istruzioni di Bankitalia per la rilevazione del TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio), dal quale, con opportuni correttivi, si calcola la soglia d usura (TSU).

59 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Sul punto la Cassazione con Sentenza n del 28/02/2014 ha così statuito: «la natura e la funzione della commissione non si discosta da quella degli interessi anatocistici, essendo entrambi destinati a remunerare la banca dei finanziamenti erogati».

60 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Il contrasto giurisprudenziale è iniziato a partire dal 2004, prima di allora, la giurisprudenza maggioritaria riteneva corretto dover escludere la CMS dalla verifica di usurarietà. I primi dubbi nascono da un ordinanza del GIP del Tribunale di Bergamo del 27/01/2004.

61 4 problema: Ordinanza del GIP del Tribunale di Bergamo del 27/01/2004: "per quanto attiene alla commissione di massimo scoperto, il fatto che di essa non si debba tener conto, in base alle Istruzioni impartite dalla Banca d Italia nella rilevazione del tasso effettivo globale medio -TEG- non significa affatto che di essa non si debba tener conto nell accertamento del superamento o meno del Tasso Soglia, posto che il quarto comma dell art. 644 CP dispone che per la determinazione del tasso d interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni, a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito" ODCEC Torino Convegno Contenzioso Bancario La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto)

62 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Ordinanza del Tribunale di Napoli Sezione GIP Dr. Tullio Morello del : «E egualmente impossibile sostenere che le stesse predette qualificatissime persone possano ritenere che, poiché la normativa non prevede che si debba tener conto della CMS nella determinazione del TEG medio operata dal Ministero dell Economia e dalla Banca d Italia, della stessa non si deve tener conto nemmeno nell accertare se il tasso praticato dalla Banca nel caso di specie sia o meno usurario.

63 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Tribunale Penale di Palmi, nella sentenza n. 1732/07: Si è già detto, e non lo si ripeterà, che l art 644 prescrive di includere, ai fini della valutazione della ricorrenza dell usura, tutti gli oneri comunque collegati al credito. Si è pure detto che la CMS rientra certamente in questo novero per via delle sue caratteristiche funzionali. Già questo basterebbe poiché si tratta di considerazioni elementari alla portata di chiunque operi professionalmente nel credito. Ma c è di più: la Banca d Italia

64 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Tale principio è stato successivamente seguito da altri Tribunali di merito, fino a diventare oggi predominante: - GIP Tribunale di Napoli 21/06/ Tribunale di Chieti 01/10/2008 n Tribunale di Pescara 14/05/2009 n GIP del Tribunale di Ascoli Piceno 23/07/2009 n Tribunale di Padova, Sez. dist. Este, 16/12/2009 n. 403

65 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Ma il vero punto di svolta si è avuto con due Sentenze della Corte di Cassazione: - Cassazione Penale 19/02/2010 n Cassazione Penale 14/05/2010 n Secondo cui «il chiaro tenore letterale del comma 4 dell art. 644 c.p. ( ) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all erogazione del credito».

66 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Tale orientamento è stato successivamente confermato dalla stessa: - Cassazione Penale 19/12/2011 n Nonché dalla successiva giurisprudenza di merito: - Tribunale di Vibo Valentia 08/02/2011 n Tribunale di Ferrara 06/08/2012 n Tribunale di Pordenone 07/03/2012

67 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: E ancora: - ABF Roma 12/09/2012 n ABF Roma 26/07/ Tribunale di Alba 18/12/ Tribunale di Brindisi 09/08/ Tribunale di Roma 23/01/ Corte d Appello di Milano 22/08/ Corte d Appello di Torino 20/12/ Corte d Appello di Cagliari 31/03/2014

68 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: E infine: - Tribunale di Padova 12/08/ Tribunale di Torino 15/10/ Tribunale di Torino 31/10/2014

69 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Si può sostenere fondatamente che tale ultimo orientamento giurisprudenziale sarà necessariamente destinato a consolidarsi in quanto l unico conforme alla corretta tecnica ermeneutica del testo normativo. L interpretazione letterale dell art. 644 c.p. non lascia adito a dubbi in ordine al fatto che il legislatore abbia voluto prendere in considerazione il costo complessivo di un finanziamento, comprensivo anche della CMS.

70 La C.M.S. (Commissione di Massimo Scoperto) 4 problema: Di parere contrario: - Tribunale di Verona 09/12/ Tribunale di Torino, dott.ssa Maurizia Giusta 17/02/2014 n Tribunale di Ferrara 21/05/2014 n Tribunale di Milano 03/06/2014 n Tribunale di Ferrara 02/07/ Corte d Appello di Milano 20/10/ Tribunale di Milano 21/10/2014

71 L Anatocismo e le Valute 5 problema: Ai fini dell Usura si deve tenere conto dell Anatocismo (ovverosia dell aumento di costo connesso al fatto che la Banca calcola gli interessi maturati nei periodi precedenti) e delle Valute?

72 L Anatocismo e le Valute 5 problema: Questo tema non è stato oggetto di uno scontro così acceso come per le CMS, ma la risposta può essere fornita applicando lo stesso metodo suggerito per queste: Il comma 4 dell art. 644 c.p. ritiene rilevanti ai fini dell usura: «le remunerazioni a qualsiasi titolo» tra cui rientrano indubitabilmente l Anatocismo e le Valute (indipendentemente dalla loro liceità o meno).

73 5 problema: La stessa Corte di Cassazione Penale lo ha statuito recentemente con la Sentenza 5 luglio 2012 n : «In realtà, l'illegittima pattuizione di interessi che sia comunque viziata di nullità alla stregua di norme inderogabili, non può non essere considerata ai fini della valutazione del patto usurario, non potendosi distinguere tra una causa di nullità e l'altra ed essendo evidente l'eadem ratio nelle stesse contraddittorie valutazioni della Corte di merito (sulla rilevanza degli interessi anatocistici pattuiti in violazione del divieto di cui all'art c.c. ai fini dell'integrazione del reato di usura, vedi, comunque, Cassazione penale sez. 2, 11 dicembre 2007 Numero: n. 1394, in un caso in cui proprio l'applicazione di interessi composti aveva condotto al superamento della soglia usuraria; vedi, anche, Cass. pen. sez 2, 17 febbraio 2010, n ); e non valendo il riferimento alla prassi bancaria, che affiora nelle valutazioni della Corte territoriale,» ODCEC Torino Convegno Contenzioso Bancario L Anatocismo e le Valute

74 Le conseguenze economiche 6 problema: La sanzione di cui all art. 1815, comma 2, del Codice Civile, che prevede la nullità della clausola e la non debenza degli interessi cd. Tasso Zero) va applicata anche alle Aperture di credito, nonostante la norma si trovi all interno della rubrica riguardante il mutuo? La giurisprudenza, con almeno 10 anni di ritardo, sta andando in quella direzione.

75 Le conseguenze economiche 6 problema: La sanzione di cui all art. 1815, comma 2, del Codice Civile, nasce per l inadeguatezza storica della sanzione penale, e innova istituendo la sanzione civile indiretta (o pena privata), a carattere punitivo (preventivo-deterrente). L obiettivo non è stabilire l equilibrio dei rapporti (come avviene per l usura sopravvenuta), ma punire, oltre che avvantaggiare il soggetto usurato.

76 Le conseguenze economiche 6 problema: Possiamo avere il caso che non tutti i trimestri in cui si suddivide il rapporto giuridico siano usurari e ciò può portare alla conclusione che la banca sarebbe esposta all obbligo restitutorio degli interessi (oltre a commissioni e spese) dei soli trimestri in cui è stata superata la soglia d usura). Tale letture privilegia il profilo equitativo della soluzione.

77 Le conseguenze economiche 6 problema: In questa direzione: - Tribunale di Tortona RG N. 771/ Tribunale di Alba 18/12/ Cassazione Civile 25/01/2011 n Tribunale di Salerno 14/2/ Tribunale di Padova 10/6/ Tribunale di Vercelli 28/6/ Tribunale di Pordenone 7/3/ Corte d Appello de l Aquila 23/3/ Tribunale di Bologna sez. dist. Imola - 16/4/ Tribunale di Pescara 13/6/ Tribunale di Brindisi 9/8/ Corte d Appello di Venezia 18/2/2013 n Tribunale di Roma 26/2/ Tribunale di Sassari 28/5/ Corte d Appello di Milano 22/8/ Corte d Appello di Torino 20/12/ Tribunale di Roma 23/1/ Corte d Appello di Cagliari 31/03/2014

78 Le conseguenze economiche 6 problema: Secondo taluna dottrina tale interpretazione sarebbe errata in quanto dimentica la natura di «penale civile» (o sanzione civile indiretta) della disciplina dell usura di cui all art. 1815, comma 2, del c.c.. Per «pena civile» si intende quella misura sanzionatoria con funzione deterrente-punitiva (e quindi non equitativa) recante un beneficio al soggetto che è stato danneggiato dal comportamento sanzionato.

79 Le conseguenze economiche 6 problema: In questa direzione: - Tribunale di Padova Sezione Distaccata di Este - Sent. 04/12/2009 n /C/ Tribunale di Pistoia 20/11/2013

80 Le conseguenze economiche 6 problema: Negli ultimi Quesiti (Tribunale di Torino): e) usura Nel caso in cui il TEG applicato ecceda il tasso soglia applicabile ratione temporis, provveda al ricalcolo del debito: - stornando gli interessi ex art co. 2 c.c. se il tasso risulta usurario già al momento della conclusione del contratto (o modifica dello stesso); - riducendo il tasso contrattuale nei limiti del tasso soglia se il tasso è divenuto usurario in epoca successiva alla conclusione del contratto.

81 Le conseguenze economiche 6 problema:

82 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Questa sentenza è una novità che non è una novità! Avrebbe sancito per la 1 volta la possibilità di confrontare il tasso moratorio con le soglia d usura. In realtà già una Sentenza di Cassazione I Sez. 17/11/2000 n e una Sentenza di Cassazione Sez. III 4/4/2003 n. 5324; oltre alla Corte Costituzionale con Sentenza 29 del 25/2/2002, avevano osservato la questione affermando che il TSU riguarda anche i Tassi Moratori.

83 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali: Il 1 fondato sull accertamento del debordo delle soglie d usura riveniente dalla somma del tasso corrispettivo e del tasso di mora. Se si somma il tasso corrispettivo al tasso di mora si incorre in un banale errore, computando due volte il tasso corrispettivo: da cui discende: Tasso corrispettivo + Maggiorazione = Tasso di mora Tasso corrispettivo + Tasso di mora = 2 x Tasso corrispettivo + Maggiorazione

84 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Dall enunciato della menzionata sentenza non si può certo inferire che, nella verifica dell usura per i mutui, si debba procedere a sommare l interesse corrispettivo all interesse di mora: l operazione risulta del tutto priva di fondamento logico, matematico e giuridico.

85 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 In questa direzione: - Giudice di Pace Domodossola 02/05/ Tribunale di Parma 14/07/2014

86 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 In un Ordinanza del Tribunale di Milano del 28/1/14 si chiarisce: «la circostanza che poi, nella fattispecie all esame della Corte, il tasso di mora fosse stato pattuito in termini di maggiorazione percentuale del tasso corrispettivo, non equivale di certo ad affermare che tasso corrispettivo e tasso di mora vadano comunque e sempre cumulati, al fine della verifica del rispetto del tasso soglia, essendo palese che la maggiorazione cui si riferisce la Corte riguardava unicamente la modalità di pattuizione di quel tasso di mora che, così calcolato, risultava usurario».

87 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Plurime decisioni sono dovute intervenire ad acclarare l inconsistenza giuridica della somma dei due tassi, l ABF nel Collegio di Napoli (n. 5877/2013 e n. 21/2014) e nel Collegio di Coordinamento (19/3/14), nonché i tribunali di Trani, Brescia, Napoli, Verona e Treviso, oltre al menzionato Tribunale di Milano.

88 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali: Il 2 fondato su una Sentenza della Corte d Appello di Venezia n. 342 del 18/2/2013, che sancisce: «L art. 1815, comma 2, c.c. esprime un principio giuridico valido per tutte le obbligazioni pecuniarie e a seguito della revisione legislativa operata dall art. 4 della legge 7/3/96 n. 108 e dalla legge 28/2/01, n. 24 di conversione del D.L. 29/12/00 n. 394 esso prevede la conversione forzosa del mutuo usurario in mutuo gratuito, in ossequio all esigenza di maggiore tutela del debitore»

89 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali: In questa direzione anche: - Ordinanza Tribunale Torino 10 giugno 2014 (Sez. GIP/GUP N. 759/13 N /13 R.G. GIP) «Nel calcolo finalizzato alla verifica del superamento del «tasso soglia», il tasso degli interessi corrispettivi va sommato alla maggiorazione (c.d. «spread») prevista per la determinazione del tasso moratorio; e non al tasso moratorio stesso»

90 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali: Il 3, infine, rilevando la pattuizione degli interessi di mora come clausola distinta dagli interessi corrispettivi, la nullità della prima non coinvolgerebbe la clausola degli interessi corrispettivi. In questo senso il Tribunale di Milano, in presenza di un tasso di mora debordante la soglia d usura, ha circoscritto la sanzione prevista dall art c.c. esclusivamente agli interessi di mora:

91 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali: Ordinanza del Tribunale di Milano, L. Cosentini, 28/1/14: «nel condividersi il principio affermato dalla Corte secondo cui la verifica del rispetto del tasso soglia va estesa alla pattuizione del tasso di mora, ne consegue che, ove detto tasso risultasse pattuito in termini da superare il tasso soglia rilevato all epoca della stipulazione del contratto, la pattuizione del tasso mora sarebbe nulla, ex art comma 2 c.c. (e quindi non applicabile), con l effetto che, in caso di ritardo o inadempimento, non potrebbero essere applicati interessi di mora, ma sarebbero unicamente dovuti i soli interessi corrispettivi (ove pattuiti nel rispetto del tasso soglia); ( ) la circostanza che il tasso di mora nominale sia oggetto di autonoma verifica di rispetto del tasso soglia, trova ragione nella sua autonoma e distinta funzione quale penalità per il ritardato adempimento, fatto imputabile al mutuatario e solo eventuale, la cui incidenza va rapportata al protrarsi e all entità dell inadempienza.»

92 Verifica dell usurarietà degli interessi corrispettivi e di mora nel mutuo e nel leasing La Sentenza della Cassazione n. 350/2013 Si sono così sviluppati 3 filoni giurisprudenziali: In questa direzione anche: - Tribunale Napoli 15 settembre Tribunale Roma 16 settembre Tribunale Venezia 15 ottobre Tribunale Taranto 17 ottobre Tribunale di Cremona

93 Le nuove forme di comunicazione della Banca d Italia Banca d Italia: non ha potere legislativo non ha potere interpretativo, (perché è lasciato ai Magistrati) ha un potere prettamente amministrativo sulle Banche

94 Banca d Italia emette: Le nuove forme di comunicazione della Banca d Italia Oltre a Circolari e Istruzioni Bollettino di Vigilanza (su CMS Dicembre 2005) Risposte ai quesiti pervenuti in materia di rilevazione dei tassi effettivi globali ai sensi della legge sull usura Comunicazione di maggio Contrasto all usura. Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura (3 luglio 2013)

95 Concludo con un pensiero: Pare che il sogno leibniziano della Characteristica universalis con cui risolvere le controversie giudiziali semplicemente sedendosi a un tavolo e dichiarando: «Calcolemus!» si sia ormai definitivamente infranto, soprattutto quando il teme della discussione è l usura bancaria.

96 Grazie per l attenzione! Spero di non essere stato troppo soporifero: