1. Premessa e definizione del tema legittimo affidamento prospective overruling

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1 OVERRULING E LEGITTIMO AFFIDAMENTO Antonio Orlando Sommario: 1. Premessa e definizione del tema; 2. Overruling (cenni); 3. Legittimo affidamento (cenni); 4. La novità giurisprudenziale; 5. Conclusioni * * * 1. Premessa e definizione del tema Di tutela del legittimo affidamento si parla da anni nel rapporto tra cittadino e Pubblica Amministrazione. La fattispecie è quella di comportamenti adottati in buona fede e a coerenza delle prescrizioni dell AF in ipotesi di modifica delle stesse. E però recente l applicazione di tale tutela al rapporto tra cittadino e amministrazione giudiziaria, in campo giurisdizionale. La fattispecie è quella di comportamenti adottati in buona fede e a coerenza della giurisprudenza consolidata in ipotesi di ribaltamento del precedente. Il problema, a partire dal 2010/2011, è stato affrontato e risolto in maniera del tutto innovativa dalla Cassazione. Si è utilizzata sì la tradizionale tecnica interpretativa nel formale rispetto dei principi del nostro ordinamento ma, di fatto, si sono conseguiti gli effetti di un istituto tipico dei paesi di common law, dell overruling, o meglio, come dirò, del prospective overruling. La pronuncia attiene a termini processuali di decadenza e prescrizione del giudizio di merito. La Cassazione, modificando la propria precedente consolidata giurisprudenza, dichiarava la applicabilità di termini più brevi di quelli adottati, nel pieno rispetto della precedente giurisprudenza, da una delle parti ma, incredibilmente, non applicava il nuovo precedente al caso in esame, dichiarandolo valido solo per il futuro. Incredibilmente perché i capisaldi del nostro ordinamento giuridico similmente agli altri ordinamenti di civil law- sono che la sentenza, a differenza della legge, non è fonte di diritto; che il giudice, soggetto solo alla legge, non è vincolato dal precedente anche se proveniente dal giudice della nomofilachia ; che all interpretazione deve seguire l applicazione al solo caso in esame e ora per allora. Incredibilmente ma con effetti condivisibili, di giustizia sostanziale. Cambiare le regole del gioco a partita iniziata (in quella fattispecie addirittura già terminata) sarebbe infatti abnorme. 1

2 E questo l oggetto della mia relazione. Parlarne consente, credo, talune riflessioni comuni sullo stadio attuale dell evoluzione indotta nel nostro ordinamento dall integrazione europea e forse ipotizzarne le possibili prospettive in ordine, ad esempio, all applicazione del principio della validità per il futuro del nuovo precedente al di fuori del diritto processuale, cioè sul versante sostanziale del diritto tributario, dell imposizione. Una nota: l Europa nasce come un cocktail di Stati di common law e di civil law. Le pronunce della S.C. di cui trattiamo costituiscono, ritengo, una prova della vitalità del processo di avvicinamento e di integrazione che è in corso. Tale processo, in Italia, parte in ritardo e dopo iniziali contraddizioni, ma è progressivo e inarrestabile, in quanto spinto dal primato della norma comunitaria. Brevi cenni sull istituto dell overruling e sul principio di legittimo affidamento. 2. Overruling (cenni). L o. (ribaltamento di un precedente giurisprudenziale) è istituto del tutto estraneo all ordinamento giuridico italiano, così come agli ordinamenti degli Stati di civil law. Esso è invece come noto- presente e pertanto ben disciplinato nei paesi di common law, nei quali è centrale il principio dello stare decisis ("rimanere su quanto deciso"). In essi il giudice, per identiche fattispecie, deve conformarsi al precedente 1, che opera come fonte di diritto 2. L O. è consentito solo tra identici livelli di giurisdizione (o. orizzontale), deve essere adeguatamente motivato (più approfondita analisi della fattispecie, mutamento delle circostanze di fatto o delle sensibilità e dei costumi sociali o interesse pubblico) e determina l'esclusione retroattiva del precedente dalla common law e la sua sostituzione con il nuovo precedente. Si distingue tra: 1 Qualora la fattispecie non sia esattamente la stessa del precedente ma abbia solo una apparente similarità, si parla di distinguishing e il giudice non è tenuto ad applicare il precedente. 2 L'efficacia vincolante della sentenza precedente è limitata alla ratio decidendi, ossia agli argomenti essenziali, mentre le argomentazioni non essenziali per la decisione, costituiscono i cosiddetti obiter dicta ( detti incidentalmente ), ai quali è riconosciuta efficacia solo persuasiva. Il common law (o case law), legge prodotta dalla giurisprudenza, si aggiunge alla statute law (o statutory law), costituita invece dalle norme prodotte dal legislatore, solo in astratto ritenuta prevalente. L'impostazione spiccatamente casistica del sistema fa sì che la legge assolve ad una funzione solo derogatoria delle norme di produzione giurisprudenziale. Vige la regola del casus omissis (le disposizioni legislative non sono estese al di fuori dei casi espressamente previsti) e questo spiega lo stile di redazione delle leggi negli ordinamenti di common law e l'uso di norme estremamente dettagliate. 2

3 - o. in senso stretto (che ha diretti effetti sul caso in esame ex tunc, non dissimili da quelli, dichiarativi, dei paesi di civil law); - e prospective o., che è il preannunzio di un cambio di indirizzo utilizzato, ad es. dai giudici statunitensi obiter dicto, per evidenziare una evoluzione interpretativa in corso, un nuovo principio di diritto, non applicato al caso in esame ma applicabile in futuro. L estraneità dell istituto alla tradizione giuridica italiana giustifica come il termine o. oggi diffusamente adottato- sia in Italia di recente utilizzo nella giurisprudenza della Cassazione (non in dottrina). Lo ho ritrovato su Italjure, per la prima volta, nella titolazione delle massime, soltanto nel febbraio 2011, e, nel testo delle decisioni, 3 sole volte prima del 2010 (1998 3, , 2007). Tutte e 3 le volte come citazione di diritto comparato: nel 1998 per ribadire la inapplicabilità al nostro ordinamento dell istituto del prospective o. e negli altri due casi per evidenziare che il nuovo precedente non costituiva o. in quanto preceduto da direttive comunitarie direttamente applicabili, conoscibili dalle parti e alle quali lo Stato italiano avrebbe dovuto conformarsi (divieto di benefici fiscali comportanti disparità di trattamento e diritto al congruo ristoro in materia di espropriazioni). 3. Legittimo affidamento (cenni). Il LA viene considerato derivazione del principio di certezza del diritto, che è posto dall ordinamento a garanzia della stabilità delle situazioni giuridiche. Tale principio si attua attraverso la possibilità di conoscere a priori la valutazione concreta dei propri comportamenti che verrà operata dalla norma di diritto positivo. Ogni qual volta un atto amministrativo o legislativo induca a comportamenti caratterizzati dalla buona fede 5 sorge, quale precipitato del principio di certezza del diritto, un legittimo affidamento e si pone il problema della sua tutela. Di LA si parla, oltre che con riferimento agli atti della PA, con riferimento alle leggi, ove la necessità di tutela rileva in particolare sotto il profilo della retroattività. A tal riguardo basti rinviare: 3 Cass. SS.UU., 9.7/ , n.11732, in tema di giudizio disciplinare. 4 Cass., Sez. V^, in materia di aiuti di Stato. 5 La L.241/1990 e la L.212/2000 hanno introdotto rispettivamente in campo amministrativo e tributario i principi di b.f. di cui all artt.1375 e di correttezza di cui all art.1175 c.p.c. 3

4 -ai limiti, alla retroagibilità della regola, imposti dalla Corte Cost. al legislatore per il principio di ragionevolezza 6 ; - e, restando nei confini della giustizia tributaria, all art. 3 dello Statuto del contribuente che richiamo il 2^ comma dell art.1. Tali norme -coerenti con le direttive comunitarie- stabiliscono che le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo, che le norme di interpretazione autentica devono essere introdotte con legge ordinaria e sono da ritenersi eccezionali e che ai tributi periodici le modifiche introdotte si applicano solo per i futuri anni d imposta. Più in generale, nell ambito delle relazioni cittadino-pa, il LA si concreta ogniqualvolta venga modificata improvvisamente una regola, o quando l'amministrazione abbia fatto insorgere in un soggetto, col proprio comportamento o per informazioni divulgate, un'aspettativa meritevole di tutela. Le direttive UE considerano il LA parte dell ordinamento giuridico comunitario 7 e lo definiscono parametro di legittimità di atti e comportamenti delle istituzioni comunitarie e dei singoli SM, norma capace di creare diritti ed obblighi. Di LA, nell ordinamento UE, si parla a proposito della tutela che merita chi tiene un comportamento coerente con una situazione consolidata e ragionevolmente corrispondente a quella reale e tale da indurre fiducia nella correttezza del proprio comportamento. Vi è quindi: - un criterio oggettivo (ragionevolezza); - un criterio soggettivo (buona fede); - e un criterio temporale (la durata), rafforzativo e stabilizzante 8. In Italia, l attuazione dei principi comunitari ha risentito della diffidenza alla loro applicazione a materie caratterizzate da una disparità tra le parti, per la malintesa prevalenza di un generico interesse generale collettivo sugli interessi dei privati. 6 nn. 118/57; 349/85; 822/88; 233/89; 155/90; 402/93 ex plurimis. 7 Corte di Giustizia, sentenza 3 maggio 1978, Töpfer, in causa 112/77; Corte di Giustizia, 21 settembre 1983 in cause riunite /82; Corte di Giustizia, 19 maggio 1983, causa 289/81; Corte di Giustizia, 17 aprile 1997, causa C-90/95; Corte di Giustizia, 26 febbraio 1987, causa 15/85, e Corte di Giustizia, 20 giugno 1991, causa C-248/89. 8 Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee, fin dal 1967, assume rilievo il parametro della durata (lasso di tempo decorso dall emanazione da parte della PA del provvedimento che abbia indotto il contribuente al comportamento tenuto). Mentre infatti è sempre tutelabile ex tunc l aspettativa di chi abbia fatto affidamento su un atto legittimo della PA, l atto non conforme al diritto è sempre rimovibile ma gli effetti della rimozione a danno del contribuente quanto alla decorrenza possono essere, in tutto o in parte, preclusi in ipotesi di notevole durata del tempo trascorso dalla emanazione dell atto (salvo indennizzo). Si tratta di quelli che vengono denominati vested rights (diritti quesiti). 4

5 Tale scenario è tuttora in fase di mutamento anche se la svolta risale a parecchi anni fa, cioè alla L. 7 agosto 1990, n. 241 ( Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi ) e, in campo tributario, all art. 10, L. 27 luglio 2000, n. 212,(''Disposizioni in materia di Statuto dei diritti del contribuente'') 9. Una accelerazione è stata indotta dal nuovo art. 1 della L. 241/1990, introdotto con L. 11 febbraio 2005, n. 15, che fa espresso rinvio ai principi dell ordinamento comunitario. Mentre in ambito amministrativo ci si è avviati in un lento ma significativo processo di trasformazione in ottica paritaria sul piano dei rapporti, in ambito tributario ultima trincea della sovranità dello Stato- permangono ancora difficoltà nell accettare il superamento dell ottica pro fisco. La Corte Costituzionale tiene una posizione di diffidenza verso lo Statuto del Contribuente, come si può dedurre dalla permissività circa le leggi retroattive in materia tributaria 10 e dal noto ripensamento in ordine alla natura delle disposizioni della L.212/2000 (da principi generali dell ordinamento e criteri di interpretazione adeguatrice della legislazione tributaria, anche antecedente 11 a norme che non hanno rango costituzionale, neppure come norme interposte 12 ). 9 La L. 27 luglio 2000, n. 212, all articolo 10, comma 1, statuisce che i rapporti tra contribuente ed Amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede. Stabilendo ai successivi commi che Non sono irrogate sanzioni né richiesti interessi moratori al contribuente, qualora egli si sia conformato a indicazioni contenute in atti dell'amministrazione finanziaria, ancorché successivamente modificate dall'amministrazione medesima, o qualora il suo comportamento risulti posto in essere a seguito di fatti direttamente conseguenti a ritardi, omissioni od errori dell'amministrazione stessa e Le sanzioni non sono comunque irrogate quando la violazione dipende da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione della norma tributaria o quando si traduce in una mera violazione formale senza alcun debito di imposta. Le violazioni di disposizioni di rilievo esclusivamente tributario non possono essere causa di nullità del contratto. 10 Infatti, nonostante a norma dell art. 1, comma 2, dello Statuto del Contribuente l'adozione di norme interpretative in materia tributaria possa essere disposta soltanto in casi eccezionali e con legge ordinaria, qualificando come tali le disposizioni di interpretazione autentica, e nonostante ancora all art. 3, comma 1 dello stesso Statuto venga stabilito che salvo quanto previsto dall articolo 1, comma 2, le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo, la Corte non sembra mutare indirizzo affermando che una legge tributaria retroattiva non comporta di per sé violazione del principio della capacità contributiva, occorrendo verificare, invece, di volta in volta, se la legge stessa, nell'assumere a presupposto della prestazione un fatto o una situazione passati, abbia spezzato il rapporto che deve sussistere tra imposizione e capacità stessa, violando così il precetto costituzionale sancito dall art. 53 (Corte Cost., sent. 20 luglio 1994, n. 315; nello stesso senso vedi Corte Cost., sent. 10 novembre 1994 n. 385, e ancor più risalente Corte Cost., sent. 16 giugno 1964, n. 45; recentemente v. anche Corte Cost., sentt. 6 febbraio 2002, n. 16 e 4 agosto 2003, n. 291). 11 in Corte Cost., ord. 6 luglio 2004, n. 216, 12 Corte Cost., sent. 27 febbraio 2009 sentenza n.58 (ordinanze n. 41 del 2008, n. 180 del 2007 e n. 428 del 2006) 5

6 Diversa la posizione della Corte di Cassazione, tendente ad avvalorare sia il ruolo dello Statuto del Contribuente che a sostenere le ragioni dei contribuenti in controversie in cui sia messa in dubbio la tutela del legittimo affidamento. La Corte di Cassazione dichiara che l art. 10, comma 1, L. n. 212 del 2000, trovando origine negli articoli 3, 23, 53 e 97 Cost., è immanente in tutti i rapporti di diritto pubblico e costituisce uno dei fondamenti dello Stato di diritto nelle sue diverse articolazioni, limitandone l'attività legislativa e amministrativa 13. L'art. 10, commi 1 e 2, della legge dello Statuto del contribuente coerentemente con i tre criteri di individuazione posti dalle direttive comunitarie- qualifica come LA degno di tutela la situazione caratterizzata: a) da un'apparente legittimità e coerenza dell'attività dell'amministrazione finanziaria in senso favorevole al contribuente (criterio oggettivo); b) dalla buona fede del contribuente, rilevabile dalla sua condotta, in quanto connotata dall'assenza di qualsiasi violazione del dovere di correttezza (criterio soggettivo) 14 ; c) dall'eventuale esistenza di circostanze specifiche e rilevanti (quali la durata), idonee ad indicare la sussistenza dei due presupposti che precedono; Secondo la giurisprudenza comunitaria, unico ulterore limite al pieno dispiegarsi della tutela del legittimo affidamento, è costituito dall emergere di un superiore e prevalente interesse pubblico (tali sono gli obiettivi comunitari). Sono un esempio di tale limite le pronunce con cui la Corte riconosce la legittimità dell attività di recupero di aiuti di Stato che vengano concessi dallo Stato membro in difetto dei presupposti sostanziali e procedurali prescritti. Si pensi alla pronuncia, in tema di recupero di aiuti di Stato, della S.C. 15 che ha affermato che la normativa nazionale sulla prescrizione decennale deve essere disapplicata per contrasto con il principio di effettività proprio del diritto comunitario, salvo eventuale diritto al risarcimento del danno. 4. La novità giurisprudenziale. 13 Sentenza n del D interesse è l Ordinanza della Sez. 5, n del 09/11/2011 in una fattispecie decisa dalla S.C. a favore del Comune impositore con cassazione con rinvio della decisione impugnata che aveva ritenuto legittimo l'affidamento del contribuente il quale aveva contestato l'avviso di rettifica ai fini ICI, dopo che, a fronte del mancato pagamento del tributo per una annualità, era stata omessa la quantificazione delle sanzioni in sede di liquidazione dell'imposta e degli interessi. 15 sentenza n del 19 novembre

7 Nel panorama dei paesi europei di civil law, l Italia è stata preceduta nel ricorso al prospective overruling a tutela dell affidamento legittimo: dalla Francia dal , con una sentenza della Corte di Cassazione, 2^ sez. civile, che ribalta una precedente giurisprudenza in campo processuale con motivazioni fondate sull art. 6, 1^c. CEDU 17. La nuova interpretazione non viene applicata al caso in esame ed ha effetti solo per il futuro; e dalla Germania 18 ancor prima. Limitandoci alla Corte federale delle finanze, competente in materia fiscale, la stessa, fa uso del prospective overruling ogni qualvolta la ponderazione degli interessi in gioco e la valutazione dell influenza dei precedenti giurisprudenziali sui comportamenti delle parti in giudizio suggerisce di confinare la sentenza nei limiti di un semplice "annuncio di un cambio di giurisprudenza". Cambio, tuttavia, che non arriva mai, per la Germania come per la Francia, a difesa dei principi fondamentali di uno Stato di civil law, a vincolare la giurisprudenza per il futuro 19. Costituiscono esperienze particolari e probabilmente di rilievo in prospettiva, per taluni interventi legislativi esistenti o sopravvenuti in materia di valore del precedente, quelle di: 16 Gli artt.5 e 1351 del codice civile francese dispongono il divieto di pronunce valide per il futuro e circoscrivono alle parti in giudizio l autorità della cosa giudicata. Article 5 du code civil français :«Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Article 1351 du code civil français :«L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.». 17 Cour de cassation, 2 chambre civile, 8 luglio 2004, 01/10426 (all. 6), in cui si afferma: <<que si c'est à tort que la cour d'appel a dècidè que le demandeur n'avait pas à rèitèrer trimestriellement son intention de poursuivre l'action engagè e, la censure de sa dècision n'est pas encourue de ce chef, dèslors que l'application immèdiate de cette règle de prescription dans l'instance en cours aboutirait à priver la victime d'un procès èquitable, au sens de l'article 6.1 de la Convention europè enne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertès fondamentales>> [che, se è a torto che la corte d'appello ha deciso che il richiedente non dovesse reiterare trimestralmente la sua intenzione di proseguire l'azione intentata, la censura della sua decisione non ha riguardato questo capo, in quanto l'applicazione immediata di questa regola di prescrizione nel giudizio in corso porterebbe a privare la vittima di un processo equo, ai sensi dell'art della CEDU]. 18 La giurisprudenza delle Corte suprema non è una fonte di diritto ma una fonte "di cognizione del diritto" (Rechtserkenntnisquelle). Di conseguenza, in linea di principio, il cambiamento dell'orientamento giurisprudenziale si estende oltre che al caso in esame anche ai c.d. "casi vecchi" ovvero a negozi giuridici conclusi nel passato e con effetti ancora in corso ed ha pertanto un effetto retroattivo. Nella realtà, tale principio si ridimensiona entrando in competizione con il principio di legittimo affidamento, oggetto in Germania di una grande elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale esportata di peso nell ordinamento comunitario, che la ha fatta propria. Briguglio, "Creatività" della giurisprudenza, mutamento giurisprudenziale e giudizio di rinvio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, Cfr. ad esempio BFH , GrS 2/04. 7

8 Spagna 20, nella quale i principi giurisprudenziali consolidati del Tribunal Supremo hanno un estremo rilievo 21 e nella quale la nuova legge processual civilistica n. 1 del pone una articolata disciplina dell influenza dei precedenti sui diversi livelli di giurisdizione tendente a tutelare gli effetti delle sentenze riformate. In particolare l art. 493 prevede anche la possibilità di non applicazione alle parti in causa di un nuovo indirizzo giurisprudenziale del Tribunal Supremo 23. Non viene smentita, in linea di principio, l inesistenza di forza vincolante del precedente ma, di fatto, tale inesistenza viene limitata al solo vertice della giurisdizione 24. e dalla Svizzera, caratterizzata da un rapporto antidogmatico tra giudice e legislatore che la pone al confine tra i Paesi di civil law e di common law. Il codice civile svizzero (ZGB), si limita infatti a delineare ciascun istituto giuridico, lasciando al giudice il compito di elaborare la regola da applicare al singolo caso concreto, L'art. 1, 2^ comma, dispone che: Nei casi non previsti dalla legge il 20 Il codice civile spagnolo non contempla la giurisprudenza tra le fonti del diritto Art. 1, 1^ c. codice civile spagnolo: Le fonti dell'ordinamento giuridico spagnolo sono la legge, la consuetudine ed i principi generali del diritto 21 Art.1, 6^ c. codice civile spagnolo: La giurisprudenza completa l'ordinamento giuridico mediante principi giurisprudenziali consolidati del Tribunal supremo nell'interpretazione e nell'applicazione della legge, della consuetudine e dei principi generali del diritto. 22 L. 1/2000 ( DE ENJUICIAMIENTO CIVIL), artt. 477,487,490 e Art.493 (Sentencia),L.1/2000: La sentenza emessa nei ricorsi nell'interesse della legge rispetterà, in ogni caso, le situazioni giuridiche private derivate dalle sentenze impugnate e, se il ricorso fosse accolto, il dispositivo fisserà la doctrine - ovvero, l'accoglimento non produce effetti sulle parti, ma è diretto solo a mantenere l'unità della giurisprudenza. In questo ultimo caso, la sentenza sarà pubblicata nel Bollettino ufficiale dello Stato e, una volta pubblicata, completa l'ordinamento giuridico, obbligando tutti i giudici e tribunali del ramo civile diversi dal Tribunale supremo a seguirla. 24 Cfr. Lavori preparatori (Exposicion de motivos) alla citata legge n. 1 del Cap. XIV: In un sistema giuridico come il nostro, in cui il precedente è privo di forza vincolante - attribuita solo alla legge e alle altre fonti del diritto oggettivo - non difetta e non deve difettare un interesse rilevante da parte di tutti alla singolarissima efficacia esemplare della dottrina legata al precedente, non vincolante, ma dotato di una particolare autorevolezza giuridica ; Da ciò, il c.d. interès casacional [...] si oggetivizza [...] con l'esigenza che la decisione della causa violi la legge sostantiva, ma è conforme anche quando la pronuncia si opponga ad una giurisprudenza consolidata del Tribunale supremo (o, se del caso, dei tribunali superiori di giustizia) o riguardi questioni sulle quali esiste un contrasto nella giurisprudenza delle Audiencias provinciales. Cap.XV, relativo al "recurso en interès de la ley": Non si tratta di un vero ricorso in senso stretto poiché la sentenza di accoglimento non revocherà un'altra sentenza che ancora non sia definitiva ; Tra le sentenze emesse dal Tribunale supremo in virtù di questo strumento e le sentenze pronunciate dal Tribunale costituzionale nel proprio ambito di competenza non manca una doctrine giurisprudenziale che funge da guida per l'applicazione e l'interpretazione delle norme processuali in termini di certezza del diritto e di eguaglianza, [doctrine] compatibile e armonica con la libertà di decidere propria del nostro sistema e con l'opportuna evoluzione della giurisprudenza ; nel nostro sistema giuridico, la giurisprudenza o il precedente godono di rilevanza pratica per la loro autorevolezza e forza esemplare, ma non per la loro forza obbligatoria. Non sussiste, quindi, nel sistema spagnolo alcun vincolo del tribunal supremo all'osservanza dei propri precedenti, ne' alcun vincolo che imponga determinatamente e specificamente, e non solo de facto, al giudice di merito la conoscenza e la interpretazione dei precedenti giurisprudenziali oltre che delle norme di legge né si è verificato, in quel sistema, un effettivo passaggio della giurisprudenza dall'attuazione alla posizione di regulae iuris. 8

9 giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Nel fare ciò egli dovrà ispirarsi alla dottrina più consolidata e alla giurisprudenza già formata. Scorriamo ora il progressivo mutamento di indirizzo della nostra Corte di Cassazione: - nell ordinanza n del 17 giugno 2010, in tema di impugnabilità in Cassazione di provvedimenti relativi a compensi liquidati a consulenti in sede penale, nelle forme non più del rito penale bensì di quello civile, si esclude che il mutamento di indirizzo 25 possa pregiudicare la parte che abbia adito la Corte attenendosi alle forme indicate dalla precedente giurisprudenza, non ancora, all'epoca, sul punto, innovata e si individua nella remissione in termine lo strumento tecnico utile ad evitare tale pregiudizio; - poco dopo, con la sentenza SS.UU. n del 9 settembre 2010, il problema entra in circolo, in tutta la complessità delle sue implicazioni. E il caso, ampiamente riportato dai media, del ribaltamento di un cinquantennale contrario indirizzo interpretativo delle disposizioni sub art. 645 c.p.c. con riduzione alla metà dei termini del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Diversamente che nell'ipotesi di cui alla ordinanza n /2010, in cui le conseguenze del mutamento, in via interpretativa, del rito per l'accesso in Cassazione venivano ad essere, per così dire, gestite direttamente dalla stessa Corte regolatrice - la nuova lettura dell'art. 645 c.p.c. rischiava di condizionare la sorte delle migliaia di giudizi di opposizione in corso. Il problema, come noto, veniva composto dal legislatore 26, ma è interessante riflettere sul ventaglio di soluzioni adottate medio tempore dai giudici di merito: - ricorso all'istituto della rimessione in termini; - attribuzione di efficacia vincolante alla giurisprudenza precedente; - assimilazione del nuovo precedente ad una sorta di ius superveniens, operante, come tale, solo pro futuro; - applicazione della giurisprudenza della Corte Europea, che impone la "conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione"; 25 di cui a Sez. un., n / Con legge di interpretazione autentica 29 dicembre 2011 n. 218 recante Modifica dell articolo 645 e interpretazione autentica dell articolo 165 del codice di procedura civile in materia di opposizione al decreto ingiuntivo che annullava gli effetti della sentenza. 9

10 - reiterazione dei motivi a base del precedente overruled, che avevano frattanto indotto a nuova rimessione alle Sezioni unite della questione interpretativa con ordinanza 8 gennaio 2011 n. 2067, SSUU, viene poi fornito il seguente orientamento: l O opera retroattivamente se riferito a interpretazione di norme processuali che non rappresentino "una svolta inopinata e repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato" ma solo testo di un processo di rilettura da tempo in itinere", e che, comunque, non si risolvano in una compromissione del diritto di azione e di difesa di una parte. Se ne deduce che soltanto il ribaltamento inopinato e repentino di una precedente pacifica interpretazione o la compromissione del diritto di azione e di difesa risultano suscettibili di tutela sotto il profilo del LA. E nella sentenza n.15144/2011, SSUU 28 che, partendo dalle pronunce di cui prima, si realizza finalmente una lettura organica della questione, che verrà ripresa e sostanzialmente confermata dai provvedimenti successivi. La fattispecie attiene al mutamento di giurisprudenza della Corte di cassazione in ordine al termine di impugnazione delle sentenze del TSAP 29. La massima, molto articolata, si compone di due parti. La prima pone, per così dire, le regole del gioco e i limiti dell attività giurisdizionale della S.C. nel rispetto del principio di separazione dei poteri e recita così: 27 Cass., Sez. 3^, ordinanza interlocutoria n del 22 marzo Sentenza Cass. SS.UU. 21 giugno/11 luglio 2011 (Paolo VITTORIA Presidente f.f., Fernando LUPI Presidente Sezione Mario Rosario MORELLI relatore) sul ricorso proposto da REGIONE BASILICATA contro ENEL PRODUZIONE S.P.A., ricorrente incidentale, avverso sentenza del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE. Cfr. in Italjure, in Archivio Relazioni Civili della Corte di Cassazione, la Relazione tematica Numero R del 29/03/2011 di Vincenti. 29 La fattispecie era quella di una impugnazione ritualmente effettuata nel rispetto di una interpretazione risalente al 1986 e via via consolidata e confermata costantemente fino al 2009 con la sentenza n del 1991, ribadita dalle successive conformi pronunzie nn /92, 394/99, 10892/01, 13710/05, 12084/06, 6063/09. In tal senso, anche le precedenti nn. 13/86 e 8534/90, nonché 3853/92, con riguardo al dies a quo di decorrenza del termine previsto dall'art. 189, T.U. 1995/33 per la proposizione dell'appello avverso le sentenze del Tribunale Regionale (dies a quo da prendere in considerazione per l impugnazione avanti le SS UU della Cassazione, nel previsto termine breve di decadenza di 45 giorni, delle sentenze del TSAP: se la sola ricezione della copia integrale del dispositivo notificata dalla cancelleria con finalità di avviso a provvedere alla registrazione ovvero se la notifica del pari effettuata dalla detta cancelleria ma una volta esaurite le formalità di registrazione della sentenza, ex combinato disposto del R.D. n del 1933, artt. 183, 200, 201 e 202, T.U. sulle acque e impianti elettrici). Solo successivamente alla notifica del ricorso del gennaio 2010, la S.C., il 30 marzo 2010, con la sentenza n. 7607/2010 rovesciava la precedente esegesi, in base alle modifiche del quadro normativo di riferimento in tema di imposta di registro, ribaltando il proprio consolidato, pregresso indirizzo. 10

11 a) Il mutamento della propria precedente interpretazione della norma processuale da parte del giudice della nomofilachia (c.d. "overruling"), il quale porti a una decadenza od una preclusione prima escluse, opera ( laddove non trovi origine nelle dinamiche evolutive - come interpretazione correttiva "ora per allora", nel senso di rendere irrituale l'atto compiuto o il comportamento tenuto dalla parte in base all'orientamento precedente. Infatti, il precetto fondamentale della soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.) impedisce di attribuire all'interpretazione della giurisprudenza il valore di fonte del diritto, sicché essa, nella sua dimensione dichiarativa, non può rappresentare la "lex temporis acti". Questa prima parte, quindi, sembra negare la possibilità di tutela del LA in caso di O. E nella seconda parte che si individuano, in via di eccezione, le fattispecie tutelabili: Tuttavia, ove l'"overruling" si connoti del carattere dell'imprevedibilità, si giustifica una scissione tra il fatto e l'effetto, di preclusione o decadenza, che ne dovrebbe derivare, con la conseguenza che - in considerazione del bilanciamento dei valori in gioco, tra i quali assume preminenza quello del giusto processo (art. 111 Cost.), volto a tutelare l'effettività dei mezzi di azione e difesa deve escludersi l'operatività della preclusione o della decadenza derivante dall'"overruling" nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente (e cioè non oltre il momento di oggettiva conoscibilità dell'arresto nomofilattico correttivo, da verificarsi in concreto) nella consolidata precedente interpretazione della regola stessa, Ne consegue che lo strumento processuale tramite il quale realizzare la tutela della parte va modulato in correlazione alla peculiarità delle situazioni processuali interessate dall "overruling". Di rilievo, nella decisione, sono le seguenti puntualizzazioni di quadro poste a base della prima parte della massima: a) Gli equilibri costituzionali (ispirati al principio classico della divisione dei poteri) che vedono i giudici (estranei al circuito di produzione delle norme giuridiche di competenza e responsabilità esclusive del potere legislativo) per disposto dell'art. 101 Cost., comma 2, "soggetti alla legge" e "soltanto" ad essa, a garanzia della indipendenza funzionale del giudice. b) La struttura ternaria della norma giuridica che è costituita da: un significante (i frammenti lessicali di che si compone), un significato (il contenuto precettivo che il significante esprime) ed un giudizio di valore (di avvertita positività, cioè, di un dato bene - interesse, che postula la meritevolezza della creazione di un congegno di protezione del bene stesso all'interno della collettività). c) Le dinamiche evolutive del valore della norma, che è suscettibile di assumere una molteplicità di contenuti, in relazione ed entro il limite di tolleranza ed elasticità dei significati resi possibili dalla plurivocità del significante testuale - per il variare dei valori a base delle regole. E che richiede, per la complessita 11

12 del fenomeno la mediazione accertativa della giurisprudenza, che quindi lo disvela, ma non per questo lo crea; nel senso, dunque, che il "diritto vivente" esiste al momento - ma non (solo) per effetto - della interpretazione dei giudici. Nella sequenza dei cui arresti viene, per continenza, così individuato, sul piano storico, il diritto vivente, in senso formale 30. d) L'interpretazione della regola iuris, che si riflette in siffatte decisioni, che può definirsi "evolutiva", in quanto volta ad accertare il significato evolutivamente assunto dalla norma nel momento in cui il giudice è chiamato a farne applicazione. e) Diversa dalla esegesi evolutiva è invece l'interpretazione "correttiva". Con la quale il giudice torna direttamente sul significante, sul testo cioè della disposizione, per desumerne - indipendentemente da vicende evolutive che l'abbiano interessata - un significato diverso da quello consacrato in una precedente esegesi giurisprudenziale, quando l'interprete ritenga che la precedente lettura del testo sia errata, perché frutto di non corretta applicazione dei canoni di ermeneutica della legge. Alla luce di tali premesse, nel caso, in particolare, che la overruling correttiva interessi una norma processuale, è difficile sfuggire alla conseguenza che l'atto compiuto dalla parte, od il comportamento da esso tenuto, in conformità all'orientamento ovveruled, risulti - ora per allora - non rituale, "inidoneo per effetto appunto del mutamento di indirizzo giurisprudenziale" 31. Ove, infatti, l atto si considerasse rituale, si avrebbe creazione di un novum ius, in sequenza ad un vetus ius, con sostanziale attribuzione, ai singoli arresti, del valore di atti fonte del diritto, di provenienza dal giudice: soluzione non certo coniugabile con il precetto costituzionale dell'art. 101 Cost.. La decisione sviluppa poi i seguenti punti, compendiati nella seconda parte della massima: f) se il mutamento di giurisprudenza di regola del processo è duplicemente connotato dalla sua imprevedibilità (per il carattere consolidatosi nel tempo, del pregresso indirizzo) e da un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte che sulla stabilità del precedente abbia ragionevolmente fatto affidamento, l'ordinamento non può tollerare che ne derivi una lesione 30 cfr. Corte cost. nn. 276/74; 129/75 e successive conformi 31 così già Sez. 2^ 14627/2010 cit. 12

13 del superiore principio del giusto processo 32. E contrario, infatti, alla garanzia di effettività dei mezzi di azione o di difesa e delle forme di tutela privare della possibilità di vedere celebrato un giudizio la parte che quella tutela abbia perseguito con un'iniziativa processuale conforme alla legge del tempo, nel significato attribuitole dalla coeva giurisprudenza di legittimità. g) il parallelismo tra legge retroattiva ed interpretazione giurisprudenziale retroattiva non è alterabile: i limiti, alla retroagibilità della regola, imposti dalla Corte Cost. al legislatore per il principio di ragionevolezza, 33 non possono non essere applicati anche alla giurisprudenza; h) l affidamento, ovviamente, è tutelabile non oltre il momento di oggettiva conoscibilità (da verificarsi in concreto) dell'arresto nomofilattico di esegesi correttiva. Concludo con la sentenza n del 26/10/2011 della Sez. 5 Tributaria 34, interessante sotto il profilo della integrazione comunitaria e dell accertamento della conoscibilità. Nella specie, la S.C. ha affermato che il contribuente non era incorso in alcuna decadenza nel richiedere il rimborso di quanto già versato a titolo di imposta di consumo sugli oli lubrificanti e di contributo di riciclaggio e di risanamento ambientale, dichiarati non conformi al diritto comunitario dalla Corte di Giustizia CE con pronuncia in data 25 settembre 2003 in causa C-437/07, posto che il termine per esercitare il diritto decorreva dall'epoca della decisione della Corte di Giustizia CE e non dal pagamento del tributo. In tema di "overruling", conclusivamente, il mutamento della precedente interpretazione della norma processuale da parte del giudice della nomofilachia, che porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una decadenza od una preclusione prima escluse, in considerazione del bilanciamento dei valori in gioco, tra i quali assume preminenza quello del giusto processo (art. 111 Cost. e art "La portata" del giusto processo - come precisato da Sez. 2^ cit. "non si esaurisce in una mera sommatoria delle garanzie strutturali formalmente enumerate nel secondo comma dell'art. 111 Cost. (contraddittorio, parità delle parti, giudice terzo ed imparziale, durata ragionevole di ogni processo), ma rappresenta una sintesi qualitativa di esse (nel loro coordinamento reciproco e nel collegamento con le garanzie del diritto di azione e di difesa), la quale risente anche dell'effetto espansivo dell'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo (cfr. Corte cost., sentenza n. 317 del 2009, punto 8 del Considerato in diritto)". 33 nn. 118/57; 349/85; 822/88; 233/89; 155/90; 402/93 ex plurimis. 34 Presidente: Lupi F., Estensore: Bognanni S., P.M. Sepe EA. (Jcb Spa (Cicogna ed altro) contro Agenzia Dogane ed altro 13

14 CEDU), volto a tutelare l'effettività dei mezzi di azione e difesa, non opera nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente (non oltre il momento di oggettiva conoscibilità dell'arresto nomofilattico correttivo) nella consolidata precedente interpretazione della regola stessa, la quale, sebbene soltanto sul piano fattuale, aveva comunque creato l'apparenza di una disciplina conforme alla legge del tempo. 5. Conclusioni. Concludo limitandomi ad evidenziare come la nostra Cassazione, pur nel rispetto formale dell impianto del nostro ordinamento, abbia intrapreso un cammino di avvicinamento alle indicazioni comunitarie, che ha reso compatibili istituti fin qui esclusivi di altre realtà giuridiche. Non cito la vasta giurisprudenza di merito, che appare più vicina alle tesi garantiste dell ordinamento comunitario, e accenno soltanto alla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo che impone la conoscibilità della regola di diritto e la (ragionevole) prevedibilità della sua applicazione 35, limitando, pertanto, l efficacia del mutamento giurisprudenziale creativo ai casi futuri o individuandone la data di decorrenza da un dato oggettivo di pubblicità della decisione 36. Il punto di partenza della Corte europea dei diritti dell uomo è che il termine legge riguarda anche la norma di diritto vivente ( englobe le droit d origine tant législative que jurisprudentielle ) con conseguente estensione del principio di irretroattività all ipotesi di mutamento giurisprudenziale imprevedibile con effetti in malam partem (soprattutto nel diritto penale). Anche la Corte di giustizia della CE ha recepito il principio di irretroattività della giurisprudenza creativa 37 stabilendo che deve essere impedita l applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di una norma nel caso in cui si tratti di un interpretazione giurisprudenziale il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui l infrazione è stata commessa. È vero che tali pronunciamenti comunitari riguardano in specifico il settore penale ed è altresì vero che la novità giurisprudenziale esaminata è confinata, in atto, al diritto processuale e che il riferimento costante è alle garanzie del giusto processo. 35 (cfr. Sunday Times c. Regno Unito, sentenza del 29 aprile 1979, 48-49). 36 (cfr., per verificare i principi della CEDU in tema di overruling: Cocchiarella c. Italia, sentenza del 29 marzo 2006, 44; Di Sante c. Italia, decisione del 24 giugno 2004; Midsuf c. Francia, decisione della Grande Chambre dell 11 settembre (cfr. da ultimo, CGCE, 8 febbraio 2007, C-3/06 P, Groupe Danone c. Commissione) 14

15 Ma ritengo che il problema investe la problematica generale del principio di legalità, che salvaguardia lo stesso accesso del cittadino alla giustizia, non limitabile alle sole regole processuali. Anche il giudice tributario di merito e non solo quello di legittimità è interessato, per l unicità del diritto e perché il principio di irretroattività alle condizioni anzidettedei mutamenti giurisprudenziali è ora entrato, pur se timidamente, nel nostro bagaglio giuridico. Tale principio, se condiviso e ricorrendone le condizioni, è richiamabile, ritengo, in qualsiasi fase del processo ed applicabile, spero, anche al diritto sostanziale. Penso, ad esempio, al comportamento di un contribuente che abbia posto in essere una onerosa scelta imprenditoriale basandosi sulla non sottoposizione a tributo della stessa, pacificamente condivisa tanto dalla PA quanto dalla giurisprudenza consolidata anche di legittimità. Quale tutela è invocabile a seguito di un successivo rituale accertamento della debenza dell imposta fondato sulla rilettura indifferentemente evolutiva o correttiva o anche adeguatrice alle direttive comunitarie- della norma da parte della stessa AF in ipotesi in cui quest ultima in via interpretativa risulti fondata e venga condivisa dal giudice di merito? A quale principio il giudice dovrà fare riferimento: a quello, non condiviso, del precedente che dichiarava la legittimità della non debenza? o a quello, condiviso ma lesivo se applicato ora per allora, del diritto alla tutela del legittimo affidamento? ovvero, infine, a quello, condiviso, della validità solo per il futuro dei cambi di giurisprudenza lesivi del legittimo affidamento? L ortodossia vorrebbe la seguente risposta: si dichiara che nonostante la sussistenza di un legittimo affidamento l imposta è dovuta ed è dovuta ora per allora, lasciando aperta al contribuente la strada ad un risarcimento del danno a carico di chi lo ha indotto in errore (ad esempio lo Stato Italiano per aver disatteso le direttive comunitarie). Nel successivo giudizio o nei successivi giudizi, presso le istituzioni nazionali e/o europee, si procederà quindi alla quantificazione del danno e il contribuente potrà ottenere il ristoro delle somme frattanto necessariamente pagate, di quelle derivanti dalla illogicità dell investimento imprenditoriale e delle spese dei giudizi. Quanti anni saranno frattanto trascorsi? Quali oneri per le parti in causa e per la struttura giudiziaria? Ritengo che, pur senza ricorrere all elementare principio dell economia del giudizio, il germe della risposta è già contenuto nella sentenza n.15144/2011 delle Sezioni 15

16 Unite. Basta declinare il diritto al giusto processo, sul quale si basa la motivazione della sentenza, sotto il profilo della ragionevole durata. Non solo, a mio avviso, è ipotizzabile ma, stando agli indirizzi comunitari, è doveroso. Me lo fa credere sia la c.d. giurisprudenza Francovich sul diritto dei singoli al risarcimento a fronte della responsabilità dello Stato per violazione del diritto UE, sia la sentenza della Corte di Giustizia C- 129/00, resa nel giudizio intentato dalla Commissione contro lo Stato Italiano a seguito di procedura di infrazione. In tale giudizio, l Italia è stata condannata, in base al principio di equivalenza, per i ritardi e gli ostacoli frapposti tanto dalla PA quanto dalla magistratura al rimborso delle imposte dichiarate non dovute dalle istituzioni comunitarie. Ulteriore conferma è rinvenibile nella sentenza Khune & Heitz 38 Nutro, in breve, la speranza che il modello di Stato moderno ricavabile dalle Carte fondamentali e dalle direttive comunitarie, possa proseguire e arricchirsi di conferme. Antonio Orlando 38 C.d. G C-453/00. L interpretazione di norma di diritto comunitario della CdG ex art. 234 Trattato CE è applicabile ex tunc e anche ai rapporti giuridici precedenti alla pronuncia. La conseguenza, per il principio di cooperazione (art.10 Tratt.CE) è tale da imporre alle Amministrazioni nazionali di riesaminare la decisione amministrativa definitiva se: disponga del potere di riesame (come, in Italia, in materia tributaria) la definitività derivi dal passaggio in giudicato del giudice d ultima istanza la sentenza nazionale sia fondata sull interpretazione superata dalla CdG l interessato abbia agito subito dopo la conoscenza della pronuncia CdG 16