Profili di rischio e titolare effettivo: principali novità e casi pratici

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1 Profili di rischio e titolare effettivo: principali novità e casi pratici Avv. Fabrizio Vedana 1

2 Le modifiche del II Decreto Correttivo Il Decreto Legislativo 19 settembre 2012, n. 169 (pubblicato sulla G.U. del 2 ottobre 2012) modifica l articolo 23 del Decreto Legislativo 231/2007 introducendo il seguente comma 1-bis: Nel caso in cui non sia possibile rispettare gli obblighi di adeguata verifica relativamente a rapporti continuativi già in essere, operazioni o prestazioni professionali in corso di realizzazione, gli enti o le persone soggetti al presente decreto restituiscono al cliente i fondi, gli strumenti e le altre disponibilità finanziarie di spettanza, liquidandone il relativo importo tramite bonifico su un conto corrente bancario indicato dal cliente stesso. Il trasferimento dei fondi è accompagnato da un messaggio che indica alla controparte bancaria che le somme sono restituite al cliente per l impossibilità di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela stabiliti dall articolo 18, comma 1. 2

3 Le modifiche del II Decreto Correttivo In sostanza la nuova disposizione introduce a carico di banche, SIM, SGR, società fiduciarie, istituti di pagamento, Poste Italiane, intermediari finanziari (e degli altri destinatari degli obblighi di adeguata verifica) l obbligo di restituire soldi, titoli e beni ai clienti per i quali non è stato possibile rispettare gli obblighi di adeguata verifica. La restituzione non può avvenire brevi manu ma mediante la liquidazione del relativo importo (e quindi, presumibilmente, attraverso la vendita coattiva degli eventuali titoli e beni diversi dalla semplice liquidità?) tramite bonifico su un conto corrente bancario indicatodalclientestesso. Va bene anche un conto estero? Quindi la restituzione pare possibile solo se il cliente dispone di un conto presso altro intermediario. Che succede se il cliente non ha conto presso altra banca/intermediario? Il trasferimento dei fondi da una banca/intermediario ad un altra/o dovrà essere accompagnato da un messaggio che indica alla controparte bancaria che le somme sono restituite al cliente per l impossibilità di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela. La banca/intermediario ricevente come deve interpretare il messaggio in ottica SOS? 3

4 Le modifiche del II Decreto Correttivo Il Ministero dell Economia e delle Finanze, per il tramite di un comunicato stampa diramato dall ABI in data 17 ottobre 2012 (data di entrata in vigore della nuova disposizione contenuta nel comma 1-bis dell articolo 23 del D.lgs. 231/2007), ha precisato quanto segue: l applicazione del comma 1-bis è da considerarsi condizionata sospensivamente all emanazione dei chiarimenti da parte dell Amministrazione che saranno improntati ad assicurare la continuità del rapporto banca-cliente. Rimane comunque fermo il dovere delle banche di adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela. 4

5 Le modifiche del II Decreto Correttivo In attesa che vengano forniti i chiarimenti ulterioricosafare? 1) Bloccare i rapporti (ovvero non consentire sugli stessi alcun tipo di operazione, anche solo il prelievo al bancomat?) per i quali non risulta completata l adeguata verifica (per es. manca l indicazione del titolare effettivo)? 2) Proseguire il rapporto ma prevedere un alert che ricordi a chi contatta il cliente di completare l adeguata verifica prima di dare seguito ad eventuali operazioni che presuppongano la presenza fisica del cliente presso la banca (i.e. allo sportello) o presso l intermediario? 3) Proseguire il rapporto e mettere a disposizione della banca/intermediario un tabulato con l elenco dei clienti per i quali non risulta completata o effettuata l adeguata verifica? 5

6 Adeguata verifica e fiduciarie Assofiduciaria, il 18 settembre scorso, ha inviato una lettera alla Banca d Italia e all UIF con la quale chiede che venga fatta chiarezza sui termini e sulle modalità di adempimento dell obbligo di adeguata verifica allorchè la società fiduciaria risulti «semplicemente» intestataria di partecipazioni in società o enti che intrattengono rapporti continuativi con l intermediario. In questi casi fra l intermediario/banca e la società fiduciaria non intercorre alcun rapporto né di natura contrattuale ne di altro genere essendo il rapporto intercorrente fra l intermediario e la società o ente partecipato dalla società fiduciaria. Tali richieste farebbero spesso riferimento ad obblighi (a carico della fiduciaria) di comunicare tali informazioni nascenti dalle disposizioni della legge antiriciclaggio e prospettano l eventualità dell obbligo di astensione in caso di mancata fornitura delle stesse. 6

7 Adeguata verifica e fiduciarie In realtà non esiste un tale obbligo. La normativa lo prevede esclusivamente nel caso in cui la fiduciaria sia cliente della banca/intermediario. Il Provvedimento Banca d Italia del 10 marzo 2011 (recante l istituzione della Funzione Antiriciclaggio), Capitolo IV, sezione II «Società fiduciarie», prevede, infatti, quanto segue: «Laddove assumano la veste di clienti di soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio, le società fiduciarie non iscritte nella sezione separata dell albo previsto dall articolo 106 TUB (ndr oggi nessuna fiduciaria può essere iscritta a tale albo), come modificato dal d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141, devono fornire per iscritto tutte le informazioni necessarie e aggiornate di cui siano a conoscenza, per consentire l identificazione del titolare effettivo» 7

8 Adeguata verifica e fiduciarie L assenza di un tale obbligo normativo di comunicare determinate informazioni (sia per la fiduciaria che per gli altri soggetti) non esime la banca/intermediario dall adottare misure organizzative adeguate al fine di acquisire dati e informazioni utili per l identificazione della clientela e dell eventuale titolare effettivo. La banca/intermediario potrà, altresì, decidere, nell ambito della propria autonomia contrattuale, di non accendere rapporti continuativi con nuovi clienti oppure estinguere quelli esistenti se li ritiene carenti delle necessarie informazioni. La bozza del Provvedimento di Banca d Italia sull adeguata verifica (vedi allegato 1) conferma l impostazione ed i principi contenuti nel Provvedimento del 10 marzo

9 Adeguata verifica e fiduciarie La società fiduciaria ed il suo utilizzo è stato oggetto di approfondimento anche nel Rapporto Annuale 2011 dell UIF (vedasi pagine 71 e 72). L UIF, in particolare, si sofferma sulle attività di verifica svolte con specifico riferimento all utilizzo della società fiduciaria nell ambito delle operazioni di scudo fiscale. Le società fiduciarie italiane hanno inviato nel primo semestre segnalazioni di operazioni sospette (le SIM 17, le SGR 79, le imprese di assicurazione 132). Certo poche rispetto alle inviate dalle banche ma comunque in crescita rispetto agli anni passati (anche rapportate agli altri intermediari indicati). 9

10 Titolare effettivo e trust Il D.lgs. 231/07 prevede che in presenza di istituti giuridici (quali i trust), al fine di individuare il titolare effettivo si faccia riferimento: - alla persona fisica o alle persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio dell entità giuridica, se i futuri beneficiari sono già stati determinati (trattasi dei Trust con beneficiari ovvero dei Trust trasparenti o express trust) - alla categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce il Trust, se le persone che beneficiano dell entità giuridica non sono ancora state determinate (trattasi dei Trust di scopo ovvero dei Trust non trasparenti). L istituto del Trust viene preso in esame anche nel recente Rapporto Annuale 2011 dell UIF (vedasi pagine 47 e 48) laddove viene evidenziato che le banche non hanno ancora mostrato adeguata percezione delle peculiarità dello strumento, delle diverse figure soggettive presenti nello stesso (settlor, trustee, guardiano e beneficiari) e dei fattori di anomalia insiti in una eventuale commistione di ruoli e compiti propri delle diverse figure del trust (vedi in tal senso anche la comunicazione Assopop del 2 dicembre 2010). L UIF auspica l acquisizione di copia dell atto istitutivo del trust e di adeguate e complete informazioni sulle finalità del trust e sull identità dei soggetti beneficiari e del trustee. 10

11 Titolare effettivo e fondazioni Il D.lgs. 231/07 prevede che in presenza di fondazioni, al fine di individuare il titolare effettivo si faccia riferimento: - alla persona fisica o alle persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio dell entità giuridica, se i futuri beneficiari sono già stati determinati (circostanza non frequente nel caso delle fondazioni) - alla categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce la Fondazione, se le persone che beneficiano dell entità giuridica non sono ancora state determinate (circostanza frequente nel caso delle fondazioni). Le fondazioni sono istituti presenti e disciplinati nell ordinamento giuridico italiano (negli ultimi anni soprattutto le fondazioni di partecipazione o fondazioni partecipative) ed anche all estero. Anche in tal caso è auspicabile acquisire copia dell atto di fondazione al fine di individuare eventuali titolari effettivi e lo scopo della fondazione. Banca d Italia annovera tra gli indicatori di possibili fenomeni di finanziamento del terrorismo il ripetuto accredito su conti intestati ad associazioni e fondazioni, a titolo di donazioni, di ammontare complessivo consistente e non adeguatamente giustificato. 11

12 Titolare effettivo e società Il d.lgs. 231/07 prevede dei criteri per l individuazione del titolare effettivo in presenza di clienti-società. La Guardia di Finanza, nell ambito della circolare 83607/2012 raccomanda alle banche e agli intermediari particolare attenzione nell effettuare l adeguata verifica sulle società estere in relazione alle quali è bene accertare: - La nazionalità della società - L iscrizione presso la Camera di Commercio del Paese d origine - La presenza in banche dati internazionali 12

13 Titolare effettivo e società La Guardia di Finanza, sempre nell ambito della circolare 83607/2012, raccomanda alle banche e agli intermediari di prestare particolare attenzione alla presenza di società localizzate in: - Paradisi societari - Paradisi fiscali - Paradisi bancari - Paradisi valutari Particolare attenzione andrà, inoltre, prestata all operatività/presenza nella compagine sociale di fiduciari esteri, in particolare di quelli svizzeri, lussemburghesi o inglesi. Esempi di utilizzo di schermi societari di cui sopra sono rinvenibili anche nella relazione presentata dal MEF al Parlamento nel corso dello scorso mese di settembre. 13

14 Adeguata verifica e trust: la via francese In Francia, con il Decreto n del 15 settembre 2012, sono stati forniti importanti chiarimenti in relazione agli obblighi dichiarativi posti a carico dei Trust. Tali obblighi, applicabili a decorrere dall 1 gennaio 2012, si applicano ai trust nei quali un disponente o uno dei beneficiari sono residenti in Francia oppure a quei trust nei quali l asset o il diritto di cui il trust è titolare risulti localizzato in Francia. Il Decreto prevede obblighi di comunicazione in fase di costituzione, modifica o estinzione del Trust delle seguenti informazioni: - Denominazione e indirizzo del trust - Dati personali del disponente, dell amministratore e del beneficiario - Natura del trust, compresi i dettagli sui termini e le condizioni dell accordo - Descrizione degli asset conferiti o dismessi dal trust - Modifiche al trust 14

15 Verso una nuova adeguata verifica Banca d Italia ha posto in consultazione il provvedimento recante disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela ai sensi dell articolo 7 del d.lgs. 231/07. Il periodo di consultazione si è chiuso il 15 marzo scorso ed ora si è in attesa di vedere emanato il relativo provvedimento che fornisce una disciplina organica dell obbligo di adeguata verifica. Al tema dell individuazione del titolare effettivo viene «dedicato» uno specifico allegato che, nella versione messa in consultazione, ribadisce, relativamente alle fiduciarie-clienti di banche e intermediari, quanto già previsto nel Provvedimento Banca d Italia del 10 marzo 2011 (vedi slides precedenti). Diversa e più articolata risulta invece essere la disciplina relativa all individuazione del titolare effettivo in presenza di società, fondazioni e trust. 15

16 Per maggiori informazioni Per contatti: Avv. Fabrizio Vedana Vice Direttore Generale Unione Fiduciaria /333 16