Cultore di Procedura penale Università degli Studi di Napoli Suor Orsola Benincasa

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1 Processo penale e giustizia n LORENZO BELVINI Cultore di Procedura penale Università degli Studi di Napoli Suor Orsola Benincasa Impossibilità di confiscare il profitto illecito conseguito dalla società e sequestro per equivalente sui beni degli amministratori Inability of confiscation the company s illegal profits and the seizing of the CEO s property the value of which corresponds to that of the company s illegal profits La Corte di cassazione ha statuito che, nei confronti dell amministratore di una società, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente può essere eseguito solo se è impossibile aggredire in via diretta il profitto del reato; ma occorre prima realizzare la ricerca del profitto tra i beni della persona giuridica destinataria dell illecito arricchimento. Il principio espresso dalla Suprema corte ha il pregio di tracciare i presupposti del sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, in particolare valorizzando il vincolo di sussidiarietà previsto dall art. 322-ter c.p. The Supreme Court ruled that the seizing and confiscation of the assets and the goods belonging to the CEO are allowed only when it is not possible to attack the company s illegal profits. LA VICENDA Con la sentenza in commento la Corte di Cassazione chiarisce i limiti del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente sui beni dell amministratore di una società. In particolare, si delineano i rapporti che intercorrono tra la confisca diretta del profitto del reato e quella per equivalente in relazione alla possibilità di procedere o meno al sequestro senza una concreta verifica circa la presenza del patrimonio illecito presso la persona giuridica. Va premesso che, nel caso di specie, il g.i.p. disponeva con decreto, emesso su richiesta del pubblico ministero, il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente dei beni degli amministratori indagati per il delitto previsto dall art. 5 d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, ai quali veniva contestata l omessa dichiarazione annuale, al fine di evadere l imposta sul valore aggiunto con riferimento ad una società esterovestita 1. Il Tribunale del riesame, accogliendo la richiesta proposta dalla difesa, ha annullato detto sequestro, rilevando che era stato disposto in assenza della verifica relativa alla impossibilità di procedere, seppur per cause transitorie, al sequestro diretto presso la società beneficiaria del profitto del reato. Contro l annullamento del decreto di sequestro ha proposto ricorso per Cassazione il pubblico ministero deducendo che il Tribunale del riesame aveva adottato una motivazione apparente, in quanto non aveva considerato che il profitto del reato consisteva in un omesso versamento, quindi una res non economicamente valutabile, che non aveva incrementato il patrimonio della società, escludendosi pertanto la possibilità di procedere al sequestro del profitto del reato. La Suprema Corte, nel respingere il ricorso, ha osservato che la condizione legittimante il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente è la concreta mancanza del profitto diretto del reato. 1 In particolare l omessa dichiarazione ai fini iva era contestata ai rappresentanti di fatto e di diritto di una società che, secondo l accusa, solo formalmente aveva sede in Tunisia ma che sostanzialmente doveva essere considerata come medesima persona giuridica rispetto ad una società con sede in Italia.

2 Processo penale e giustizia n Sul terreno della motivazione, sarebbe stato necessario spiegare perché non era realisticamente possibile procedere al sequestro diretto nei confronti della società beneficiaria del delitto tributario. Nel caso di specie, né il pubblico ministero né il g.i.p. avevano giustificato detta impossibilità, di procedere al sequestro diretto. La Corte inoltre ha chiarito che l impossibilità di procedere al sequestro diretto può essere anche solo transitoria e reversibile. La decisione si pone in linea di continuità con i più recenti approdi delle Sezioni Unite 2, che hanno sottolineato come l art. 322-ter c.p. impone un rapporto di sussidiarietà tra la confisca diretta del profitto di reato e quella per equivalente, sotto tale profilo non lasciando margini arbitrari all intervento dell Autorità giudiziaria. Lo specifico principio qui espresso dalla Corte è che il pubblico ministero ha l onere di verificare, sulla base di un valutabile compendio indiziario, se presso la persona giuridica che ha tratto vantaggio dal reato è possibile reperire il profitto illecito; solo dando atto di un tale accertamento con esito negativo si può legittimamente ottenere un sequestro per valore nei confronti del legale rappresentante della persona giuridica. Le cose non cambiano laddove il profitto del reato consista in un risparmio di imposta derivante da un omesso versamento di tributi stante la necessità, anche in tal caso, di effettuare un previo tentativo di approvvigionamento del corrispondente danaro nella disponibilità della società beneficiaria. IL SEQUESTRO PER EQUIVALENTE NELL AMBITO DEI REATI TRIBUTARI: LINEE DI SINTESI Preliminarmente all analisi delle questioni affrontate dalla pronuncia in rassegna, è necessario delineare sommariamente i fondamenti normativi del sequestro per equivalente, con particolare riferimento ai reati tributari. La confisca per equivalente, di cui l esempio legislativo lampante è l art. 322-ter c.p. 3, consente, nell ipotesi in cui sia impossibile prelevare in via diretta il profitto o il prezzo del reato, di aggredire beni nella disponibilità del reo per un valore pari al prezzo o al profitto conseguito illecitamente. Pertanto la possibilità di confiscare il tantundem 4 permette di aggredire i beni del reo che non costituiscono la derivazione del reato 5. Tuttavia, la funzione della confisca per equivalente è quella di punire il colpevole a causa delle utilità derivanti dalla condotta criminosa. In tema di reati tributari la confisca per equivalente è stata introdotta dal legislatore nel al fine di rendere più agevole la possibilità di privare il reo di qualsivoglia beneficio derivante dai relativi delitti. Tale intervento normativo consente di superare le difficoltà insite nella confisca diretta del profitto dei reati tributari che, rappresentando nella maggior parte dei casi un risparmio di spesa, si sottrae più facilmente alla prova di pertinenzialità tra reato e profitto 7. L intervento legislativo, pertanto, focalizza l attenzione sul beneficio illecito comunque conseguito e l obiettivo perseguito è quello di evitare il formarsi di patrimoni che alterino la libertà e le regole del mercato 8. Del resto nella prospettiva di contrasto alla criminalità di impresa, il legislatore con l art. 19, comma 2, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ha previsto, in relazione alla responsabilità amministrativa degli enti de- 2 Cass., sez. un., 5 marzo 2014, n , Proc. pen. giust., 2014, 5, con commento di L. Puccetti, La confisca sui beni della persona giuridica per reati tributari commessi dai vertici sociali: diretta o per equivalente?. 3 Norma inserita dall art. 3 della legge 29 settembre 2000, n. 300 e modificata dall art. 1, comma 75, lett. o), legge 6 novembre 2012, n Ed in particolare secondo la definizione di cui all art. 322 ter c.p. «somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente del profitto del reato». 5 Cfr. C. Santoriello, La confisca e la criminalità d impresa, in A. Bargi-A. Cisterna (a cura di), La giustizia patrimoniale penale, XVI, t. 2, Torino, 2011, p L art. 1, comma 143, legge 24 dicembre 2007, n. 244 prevede che in relazione agli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del d.lgs. n. 74/2000, «si osservano in quanto applicabili le disposizioni di cui all art. 322-ter c.p.». 7 F. Porcu, Sequestro e confisca per equivalente e reati tributari: un sottosistema speciale, in Dir. pen. proc., 2013, p C. Santoriello, Confisca per equivalente sul profitto del reato tributario individuato nel risparmio dell importo evaso, in Fisco, 2015, 12, p

3 Processo penale e giustizia n rivante da reato, la confisca per equivalente nei confronti delle persone giuridiche e, con l art. 53 del medesimo testo normativo, ha previsto il sequestro finalizzato a tale confisca. Anche la confisca per valore prevista dall art. 19 d.lgs. n. 231/2001, ha una funzione tipicamente sanzionatoria 9, volta a ripristinare l equilibrio economico alterato dal reato commesso. Pertanto, contrariamente alle ipotesi di confisca sicuritaria (es. art. 240 c.p.), la res è sottoposta a adprehensio, ed in sede cautelare a sequestro, non in quanto oggettivamente pericolosa, bensì al solo fine di sottrarla a chi ha tratto beneficio dall illecito penale 10. Circa i presupposti applicativi del sequestro previsto dall art. 53 d.lgs. n. 231/2001 la giurisprudenza 11 ritiene che l adozione della misura cautelare è subordinata solo alla verifica dell astratta configurabilità dell illecito, mentre non è richiesta la presenza di gravi indizi in relazione alla responsabilità dell ente; inoltre non è richiesta la verifica del periculum richiesto ai sensi dell art. 321 c.p.p. 12, poiché il vincolo cautelare è volto a garantire la confisca definitiva all esito del giudizio. La possibilità di disporre il sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto illecito nei confronti della società che lo ha percepito, è stata ribadita anche dalla sentenza in commento, la quale si pone in linea di continuità con i più recenti orientamenti delle Sezioni Unite 13. Tornando alla misura ablativa nei delitti tributari è opportuno evidenziare che, così come è stato recentemente affermato dalle stesse Sezioni Unite 14, con specifico riferimento ai reati tributari, non è possibile procedere al sequestro per equivalente nei confronti della persona giuridica ma solo alla confisca diretta. Invero la possibilità di sottoporre a sequestro per equivalente i beni di proprietà della società è stata affrontata in modo contrastante dalla giurisprudenza. Secondo un contrapposto orientamento 15, infatti, sarebbe sempre ammesso il sequestro preventivo anche nelle forme per equivalente nei confronti della società beneficiaria dei reati tributari commessi dal legale rappresentante, poiché in tali casi il vantaggio derivante dal reato confluirebbe nel patrimonio della persona giuridica 16. Sul punto, però, le Sezioni Unite 17, condividendo un diverso orientamento 18, hanno affermato che il principio di legalità, al quale deve essere ancorata anche la disciplina speciale, non consente l applicazione della confisca per equivalente nei confronti della società, salvo i casi in cui quest ultima sia solo uno schermo mediante il quale agisce la persona fisica; poiché i reati tributari non sono previsti tra i reati presupposto della responsabilità dell ente, risultano inapplicabili gli artt. 19 e 53 d.lgs. n. 231/ Cfr. Cass., sez. un., 31 gennaio 2013, n , in CED Cass., n , la quale riconosce esplicitamente natura sanzionatoria a detta ipotesi di confisca. 10 Sul punto A. D Avirro, Reati tributari commessi dall amministratore e confisca di valore dei beni dell ente, in Dir. pen. proc., 2013, 4, p Sul punto Cfr. Cass., sez. II, 16 settembre 2014, n , in CED Cass., n secondo la quale: «In tema di responsabilità dipendente da reato degli enti e persone giuridiche, per il sequestro preventivo dei beni di cui è obbligatoria la confisca, eventualmente anche per equivalente, e quindi, secondo il disposto dell art. 19 d.lgs. n. 231 del 2001, dei beni che costituiscono prezzo e profitto del reato, non occorre la prova della sussistenza degli indizi di colpevolezza, né la loro gravità, né il periculum richiesto per il sequestro preventivo di cui all art. 321, comma primo, cod. proc. pen., essendo sufficiente accertarne la confiscabilità una volta che sia astrattamente sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato». 12 R. Brichetti, La confisca nel procedimento di accertamento della responsabilità amministrativa dell ente dipendente da reato, in Resp. amm. delle società e degli enti, 2006, 2, p Cass., sez. III, 7 giugno 2011, n , in Giur. it., 2012, p G. Varraso, Punti fermi, disorientamenti interpretativi e motivazioni inespresse delle Sezioni Unite in tema di sequestro a fini di confisca e reati tributari, in Cass. pen., 2014, 9, p Cfr. ex multis Cass., sez. III, 10 luglio 2013, n , in Dir. pen. proc., 2013, 11, p. 1277; Cass., sez. III, 10 gennaio 2013, n. 1256, in CED Cass., n Sul punto le Sezioni Unite evidenziano che «la situazione normativa delineata presenta evidenti profili di irrazionalità [ ] perché il mancato inserimento dei reati tributari fra quelli previsti dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, rischia di vanificare le esigenze di tutela delle entrate tributarie, a difesa delle quali è stato introdotto l art. 1, comma 143, legge n. 244 del 2007», irrazionalità che secondo le stesse Se-

4 Processo penale e giustizia n Pertanto, l attuale quadro normativo, consente, per i reati tributari, l applicazione del sequestro per equivalente solo nei confronti della persona fisica; tuttavia qui sta il rilievo di garanzia ribadito dalla sentenza in esame la stessa è subordinata all accertamento di non poter reperire il profitto diretto del reato presso la società che lo ha percepito, in forza del vincolo di sussidiarietà previsto dall art. 322-ter c.p. richiamato dall art. 1, comma 143, legge 24 dicembre 2007, n Peraltro va evidenziato che, in forza dell entrata in vigore del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158, la confisca relativa ai reati tributari non è più disciplinata mediante rinvio all art. 322-ter c.p. 20, ma è esplicitamente prevista nella normativa speciale. Infatti l art. 10 dell indicato decreto legislativo ha inserito l art. 12-bis nel d.lgs. n. 74/2000 che, al primo comma, disciplina la confisca (diretta e per equivalente) per tutti i delitti indicati nella normativa di settore. Le novità introdotte sono minime atteso che la disciplina è identica a quella che era prevista in forza del richiamo all art. 322-ter c.p.; ad essere ampliato è stato solo l ambito applicativo 21. Pertanto nulla cambia in relazione ai presupposti del provvedimento ablativo. Un importante novità è, invece, prevista dal comma 2 dell art. 12-bis, d.lgs. n. 74/2000 il quale stabilisce che la confisca non può avere ad oggetto la parte che il contribuente si impegna a corrispondere all erario «anche in presenza di sequestro» 22. Tuttavia il legislatore, con l ultimo intervento in materia, non ha risolto alcune questioni problematiche affrontate dalla giurisprudenza. In particolare non è stato chiarito l ambito del profitto del reato che consista in un risparmio di spesa e, inoltre, non è stato introdotto il sequestro per equivalente sui beni della persona giuridica; restano, dunque, gli «evidenti profili di irrazionalità» denunciati dalle Sezioni Unite 23 in relazione all applicazione della confisca, e in sede cautelare, del sequestro di valore. ONERE DI RICERCA DEL PROFITTO E MOTIVAZIONE DEL SEQUESTRO La sentenza in rassegna, nell evidenziare il nesso di sussidiarietà che intercorre tra il sequestro diretto del profitto e quello per equivalente, ribadisce che l impossibilità di reperire i beni che costituiscono il profitto del reato può essere anche solo transitoria e reversibile «purché sussistente al momento della richiesta e dell adozione della misura»; da ciò consegue che anche il provvedimento che dispone la misura cautelare, deve necessariamente spiegare la momentanea impossibilità di apprensione diretta dei proventi illeciti 24. Al riguardo occorre precisare che l impossibilità di reperire direttamente il profitto del reato deve essere ancorata a motivi oggettivi, al fine di evitare eventuali elusioni della sussidiarietà della misura per equivalente. Pertanto non è sufficiente che la ricerca dei beni o delle somme che costituiscono il profitto del reato presenti qualche difficoltà ma è necessario effettuare indagini in materia, pur senza darne conto in maniera dettagliata 25. D altro canto, la cognizione sommaria e la rapidità dell intervento tipici della fase cautelare, escludono l obbligo di effettuare ricerche in termini di completezza sulla collocazione del profitto del reato, a pena di vanificare le esigenze di strumentalità del sequestro; l attività di verifica, infatti, può essere molto complessa poiché presuppone l accertamento concreto del nesso di pertinenzialità tra reato e specifici beni conseguiti, soprattutto se si tratta di somme di denaro 26. zioni Unite, non potrebbe essere rimossa mediante incidente di legittimità costituzionale, in quanto dovrebbe essere adottata una sentenza additiva con effetti costitutivi o peggiorativi della responsabilità penale, vietati dall art. 25, comma 2, Cost. 20 L art. 14 del d.lgs. n. 158/2015 ha abrogato il comma 143 dell art. 1, legge n. 244/2007 che rinviava all art. 322-ter c.p. 21 In particolare la confisca può essere disposta in relazione a tutti i delitti previsti dal d.lgs. n. 74/2000 e non più solo ai reati previsti dagli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del medesimo decreto, in sostanza quindi la portata applicativa è stata estesa anche al delitto di occultamento o distruzione di scritture contabili previsto dall art Per un primo commento a tale norma si veda G. Amato, L estinzione del debito impedirà di applicare la misura ablativa, in Guida dir., 2015, 46, pp ; cfr. precedente nota Cfr. ex multis ; Cass., sez. III, 4 ottobre 2012, n , Proc. pen. giust., 2013, 2, p. 60; Cass., sez. III, 5 maggio 2009, n , in CED Cass., n ; Cass., sez. II, 17 aprile 2007, n , in CED Cass., n Cass., sez. II, 17 aprile 2007, 19662, cit. 26 Sul punto cfr., secondo la quale «quando il sequestro interviene in una fase iniziale del procedimento, non è di solito, ancora possibile stabilire se sia possibile o meno la confisca dei beni che costituiscono il prezzo od il profitto del reato, previa loro certa individuazione».

5 Processo penale e giustizia n Sul punto, però, va precisato che detti limiti vengono meno nel momento in cui è necessario procedere alla confisca definitiva all esito del giudizio. Infatti i presupposti per l applicazione della confisca definitiva sono diversi da quelli richiesti per l adozione del sequestro preventivo; solo in sede cautelare vige il criterio secondo cui l impossibilità transitoria e reversibile di acquisire in forma specifica il profitto legittima l approvvigionamento per equivalente; di contro, nel caso in cui deve essere applicata la confisca a seguito di una sentenza di condanna, è necessario procedere ad un accertamento rigoroso dell impossibilità di aggredire i beni che costituiscono il profitto originario del reato. In particolare, la sentenza di condanna (o di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p.) deve previamente accertare se il profitto del reato può essere reperito 27 presso la società di cui l imputato sia legale rappresentante. Il principio di sussidiarietà del sequestro di valore impone al pubblico ministero, nella richiesta della misura ablatoria, l onere di indicare e spiegare quali sono gli accertamenti eseguiti per la ricerca del profitto del reato; il giudice cautelare deve vagliare la concretezza di tali verifiche, con l obbligo di a- dottare una specifica motivazione su tali accertamenti. In particolare è necessario valutare se non è effettivamente possibile reperire il concreto profitto da sequestrare; non sarebbe sufficiente una motivazione che si limiti a richiamare gli accertamenti eseguiti dal pubblico ministero senza sottoporla ad un adeguata e autonoma valutazione, stante il rischio che il decreto di sequestro sia annullato dal tribunale del riesame 28. In ogni caso, i principi espressi risultano comprensibilmente attenuati agevolando l adprehensio rei anche in sede cautelare nell ipotesi in cui il profitto del reato sia costituito da somme di denaro. Anche la sentenza che si annota segue l orientamento in base al quale, nel caso in cui il profitto del reato è rappresentato da denaro, la confisca di dette somme «rinvenute nella disponibilità del soggetto (persona fisica o giuridica) che lo ha percepito, anche sotto forma di risparmio di spesa attraverso l evasione dei tributi, avviene alla luce della fungibilità di esso, sempre in forma specifica sul profitto diretto e mai per equivalente». Sul punto, infatti, le Sezioni Unite hanno chiarito che, nel caso in cui il risparmio di spesa determinato dall evasione dei tributi è rappresentato da somme di danaro o da altri beni fungibili, il sequestro è sempre diretto del profitto del reato e, in tal caso, la prova del nesso di pertinenza tra la somma sequestrata ed il reato può essere esclusa tenendo conto della peculiare natura fungibile del bene sottoposto al vincolo ablatorio 29. Invero nell ipotesi in cui il profitto del reato sia rappresentato da una somma di denaro, essa si confonde con il patrimonio del beneficiario; pertanto ciò che occorre accertare è esclusivamente «che le disponibilità monetarie del percipiente si siano accresciute di quella somma, legittimando, dunque, la confisca in forma diretta del relativo importo» 30 ; solo quando non è possibile la confisca del denaro potrà essere disposta la confisca, ed in sede cautelare il sequestro, per equivalente sugli altri beni di cui dispone l imputato per un valore corrispondente al profitto. 27 Cfr. Cass., sez. III, 19 ottobre 2015, n , inedita. 28 Si tratta di una possibile lettura del combinato disposto degli artt. 324, comma 6, e 309, comma 9, c.p.p. (quest ultimo, modificato dall art. 11, comma 4, legge 16 aprile 2015, n. 47). 29 Cass., sez. un., 26 giugno 2015, n , in Dir. e giust., 2015, 29, p. 44, con nota di F.G. Capitani, Le Sezioni Unite: La confisca sopravvive alla causa istintiva del reato, purché ci sia già stata condanna e si tratti di confisca diretta. In tal senso si veda anche Tuttavia detto orientamento non è condiviso da altre pronunce, cfr. Cass., sez. III, 6 ottobre 2011, n , in CED Cass., n ; Cass., sez. un., 24 maggio 2004, n , in Giur. it., 2005, p Cass., sez. un., 26 giugno 2015, n , cit.