UNA NUOVA FORMA DI GARANZIA NEL DECRETO BANCHE: IL PEGNO MOBILIARE SENZA SPOSSESSAMENTO

Transcript

1 politica economica UNA NUOVA FORMA DI GARANZIA NEL DECRETO BANCHE: IL PEGNO MOBILIARE SENZA SPOSSESSAMENTO Daniela Sciullo * Il c.d. Decreto banche del maggio scorso, innovando in materia di strumenti di realizzazione del credito, ha introdotto l istituto del pegno mobiliare non possessorio, limitato ai beni inerenti all esercizio dell impresa. Lo stesso D.l. n. 59/2016 ha modificato anche la disciplina del patto marciano e operato altre innovazioni sul Codice di procedura civile e in materia di procedure concorsuali ed esecutive. Il D.l. n. 59/ Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione (GU n. 102 del 3 maggio 2016, vigente al 4 maggio 2016), convertito con modificazioni dalla L. n. 119/2016 (G.U. n. 153 del 2 luglio 2016), nel capo I dedicato alle misure a sostegno delle imprese e all accelerazione del recupero dei crediti, ha disciplinato la figura di pegno mobiliare non possessorio. La disposizione che lo prevede importa ufficialmente una nuova forma di garanzia nell ordinamento italiano. * Università degli Studi di Roma Tor Vergata - sciullo@juris.uniroma2.it fchub - 17/02/2017 1

2 daniela sciullo Invero, già al termine dei propri lavori a fine 2015, la Commissione Rordorf per la riforma delle procedure concorsuali aveva suggerito di istituire un sistema di garanzie mobiliari non possessorie e le finalità dell intervento legislativo che ne è seguito si palesano già ad una prima lettura della Relazione illustrativa. La ratio della formulazione risiede nell intento di coniugare le esigenze di finanziamento dell impresa con la tutela dei creditori, negli aspetti inerenti alla realizzazione del loro diritto e alla certezza dei tempi di soddisfazione del credito. Da un lato, la norma di fatto incoraggia il finanziamento dell attività di impresa attraverso rapporti contrattuali che comportino l assunzione di posizioni debitorie nei confronti dei terzi; dall altro, agevola le forme di recupero del credito stesso, consentendo la realizzazione del valore del bene ad opera dello stesso creditore, secondo uno schema affine alle già note garanzie pignoratizie. L istituto, del resto, non è nuovo alle legislazioni di molti Paesi europei: a titolo esemplificativo si consideri l Inghilterra, sistema in cui il pegno non possessorio è stato introdotto nel 1854 e ad oggi riscontra una serie di garanzie mobiliari non possessorie, come le chattel mortgage. Il legislatore inglese, sempre in un ottica di maggior tutela del creditore, ha all uopo previsto, tramite la costituzione dei registri societari, una forma di pubblicità di cui possono beneficiare i creditori delle società, alle quali è così consentito di costituire garanzie su taluni dei propri beni (fixed charges), ma anche su crediti e addirittura sul proprio intero patrimonio (floating charges). Gli ordinamenti di civil law, dal canto loro, hanno da tempo sistematizzato le garanzie reali mobiliari: la Francia, con le svariate figure di gage sans dépossession; l Olanda, il cui codice civile prevede una forma di garanzia mobiliare non possessoria per la cui costituzione il debitore è tenuto all adempimento di severe formalità, ivi compresa la registrazione 2 una nuova forma di garanzia nel decreto banche: il pegno mobiliare senza spossessamento

3 politica economica presso la competente autorità o presso gli uffici tributari; e, recentemente, anche il Belgio. Degno di nota è altresì il security interest statunitense, una forma di garanzia presente negli USA e diffusamente impiegata nella contrattualistica internazionale: si tratta di un credito pignoratizio che contempla un diritto di seguito sul bene oggetto di garanzia, per cui, in caso di inadempimento del debitore o di dichiarazione del suo fallimento, il creditore potrà rifarsi sul bene oggetto di garanzia mediante la sua escussione. L ordinamento statunitense contempla al riguardo una serie di modalità alternative di escussione del pegno; a tal fine il creditore potrà agire in giudizio: in via ordinaria per far valere il proprio diritto; in via esecutiva pignorando il bene garantito, ovvero ingiungendo il pagamento al debitore e a eventuali coobbligati, ovvero ancora impossessandosi del bene oggetto di garanzia. Anche in questo caso, la normativa prescrive la necessaria esistenza di un contratto tra le parti, il quale sarà soggetto a trascrizione, al fine di rendere la garanzia opponibile ai terzi. Da tale breve e non esaustiva disamina emerge che, là dove il legislatore, italiano o straniero, abbia previsto una garanzia a carattere non possessorio, egli abbia affiancato all elemento dello spossessamento in un ottica di bilanciamento degli interessi coinvolti regole inerenti alla formalità della garanzia. Ai sensi del disposto normativo italiano gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire un pegno non possessorio per garantire i crediti (concessi a loro o a terzi), presenti o futuri, se determinati o determinabili e con la previsione dell importo massimo garantito, inerenti all esercizio dell impresa. Di qui si evincono le principali caratteristiche di cui il legislatore ha inteso dotare la nuova forma di garanzia: (i) specialità, rispetto alla figura generale del pegno; (ii) inerenza all impresa, sia dei crediti garantiti sia dei fchub - 17/02/2017 3

4 daniela sciullo beni mobili oggetto del pegno, anche futuri (con l eccezione di quelli registrati, soggetti ad ipoteca); (iii) assenza di spossessamento, che, nell ambito della figura generale del pegno, costituisce il requisito che assicura la pubblicità in senso lato della garanzia reale nei confronti dei terzi o, comunque, è espressione dell assoggettamento della cosa al creditore, sottratta così agli atti dispositivi del debitore. La costituzione di garanzie reali su beni mobili in assenza dello spossessamento, per vero non inedita nel nostro sistema, è funzionale alla necessità di mantenere la destinazione dei beni (strumentali o materiali) connaturata all esercizio dell attività imprenditoriale. Si assiste, quindi, ad una vera e propria scissione fra titolarità della garanzia e situazione possessoria. Come noto, infatti, per la forma ordinaria di pegno, l art c.c. stabilisce che esso si costituisce con la consegna della cosa o del documento che ne conferisce l esclusiva disponibilità, ed è proprio la datio rei, sia essa effettuata a mani del creditore o di un terzo, ad impedire al debitore di disporre del bene oppegnorato. A differenza del leasing di ritorno, che consente lo smobilizzo di asset destinati alla produzione e al contempo il perdurante utilizzo degli stessi da parte dell imprenditore ex proprietario che li riceve in leasing dalla società acquirente dietro il pagamento di un canone, nel nostro caso il bene rimane in proprietà dell imprenditore, che lo costituisce in pegno, utilizzandolo a fini di garanzia di un finanziamento da ricevere. I beni/crediti che possono costituire tale garanzia devono avere una duplice connotazione: soggettiva (il proprietario/debitore deve essere un imprenditore iscritto nel registro delle imprese) e oggettiva (genetica o funzionale, essi devono afferire all esercizio dell impresa). Restano estranei all ambito di applicazione della norma, invece, i crediti personali dell imprenditore e quelli derivanti dall esercizio di una diversa attività di 4 una nuova forma di garanzia nel decreto banche: il pegno mobiliare senza spossessamento

5 politica economica impresa. I beni/crediti oggetto del pegno possono derivare da beni immateriali, essere presenti o futuri, determinati o determinabili; infatti il secondo comma dell articolo 1 D.l. n. 59/2016 opera una sorta di generalizzazione della garanzia pignoratizia a tutti i beni mobili inerenti all esercizio dell attività imprenditoriale. Sembrerebbe doversi escludere, quindi, la costituzione del pegno non possessorio per i crediti condizionati, i quali, per definizione, sono incerti ed eventuali, proprio perché sottoposti a condizione. Il riferimento ai beni immateriali, inserito dalla legge di conversione, sembra mal conciliarsi con l esclusione dei beni mobili registrati dalla sfera applicativa della norma. Il punto è stato colto dai primi commentatori, che hanno evidenziato come la rilevanza economica dei beni immateriali sia strettamente correlata proprio alla loro inclusione in pubblici registri, dalla cui iscrizione dipende in massima parte il diritto di privativa. Su tali presupposti, non pare possibile pensare che il legislatore abbia voluto limitare la possibilità di iscrivere pegno non possessorio unicamente su beni immateriali non registrati (e quindi presumibilmente di scarso valore, in quanto poco tutelabili). Ciò viene avvalorato dalla specificazione, introdotta in un secondo momento e invero non necessaria, posto che il genus beni mobili è comprensivo della species beni mobili immateriali. Nel tentativo di conferire senso alla puntualizzazione del legislatore, si potrebbe sostenere che l inciso vada a derogare all ordinario requisito richiesto per la generalità dei beni rilevanti per l iscrizione di pegno non possessorio, abilitando il debitore (o terzo datore) a concedere in garanzia anche beni immateriali registrati; questa interpretazione, tuttavia, sembrerebbe porsi in contrasto con il dettato normativo, sebbene restituisca coerenza alla disposizione. In riferimento alla costituzione di pegno mobiliare non possessorio di cosa futura si richiede, quale elemento della fattispecie, la presenza fchub - 17/02/2017 5

6 daniela sciullo di una formalità pubblicitaria (iscrizione nel registro dei beni possessori), con tutte le conseguenze che il diritto conferisce alla data della prima iscrizione, anche in relazione alla costituzione di una pluralità di garanzie sullo stesso bene. Lo stesso può dirsi sulla circostanza che il pegno non possessorio possa essere riferito anche a beni determinabili anche mediante riferimento a una o più categorie merceologiche o a un valore complessivo. Anche in relazione a tale ipotesi, infatti, deve essere richiamato l orientamento per il quale, in ragione del principio di specialità dei diritti reali, per cui oggetto di pegno deve essere una cosa specifica; può essere concesso il pegno su cose generiche, ma il diritto di garanzia si costituisce solo a seguito dell individuazione. Segnatamente potranno costituire oggetto del pegno non solo i beni c.d. imbullonati, ossia strumenti tecnici necessari per lo svolgimento tecnico dell attività aziendale e come tali incorporati e inscindibili dal ciclo produttivo, quali impianti e opere; ma anche materie prime, prodotti in corso di lavorazione, scorte, merci ecc. Tale forma di garanzia si giustappone a quella invero meno efficace di cui all art. 46 TUB, che ha introdotto un privilegio speciale sui beni mobili destinati all esercizio dell impresa, la cui opponibilità non è subordinata allo spossessamento, bensì alla trascrizione dell atto da cui risulta il privilegio nel registro di cui all art c.c. Tale disposizione riconosce agli istituti di credito la possibilità di garantire i finanziamenti alle imprese mediante la costituzione di privilegi sui tali beni mobili destinati all esercizio dell impresa e non iscritti in pubblici registri. I decreti legislativi nn. 170/2004 e 48/2011, in materia di garanzie finanziarie, hanno delineato una disciplina più permissiva e flessibile in ordine all oggetto, alle modalità di costituzione della garanzia e alle condizioni di realizzo. Per altro verso, pare che il pegno non possessorio non possa avere ad 6 una nuova forma di garanzia nel decreto banche: il pegno mobiliare senza spossessamento

7 politica economica oggetto autoveicoli, motoveicoli, navi e aeromobili, rendite dello Stato di cui al Gran libro del debito pubblico, nonché titoli europei di sovvenzione all agricoltura di cui al Regolamento EU n. 1307/2013 (per i quali è peraltro possibile una diversa forma di pegno). Il dubbio può porsi con riferimento alle partecipazioni di società, dal momento che la società è in effetti soggetta a iscrizione nel Registro delle imprese, ma a rigore non lo è la partecipazione sociale, che non parrebbe quindi rientrare nella nozione di bene mobile registrato stricto sensu intesa. D altra parte, il legislatore non pone alcun limite sui soggetti eroganti i finanziamenti. Il beneficiario della garanzia, dunque, ben potrà essere un intermediario autorizzato alla concessione di finanziamenti ex art. 106 TUB, un imprenditore non bancario ovvero ancora un non imprenditore. In base a ciò, dovrebbero ricadere nel perimetro applicativo della fattispecie, oltre all imprenditore commerciale oppure agricolo, esercente la propria attività in forma individuale o societaria, i consorzi con attività esterna di cui all art c.c., le società consortili ex art ter, gli enti pubblici economici e i gruppi europei di interesse economico, mentre non dovrebbero rientrarvi le società irregolari e quelle tra professionisti. Appare più complessa la questione in merito alla possibilità che tale tipo di garanzia possa essere prestata tra società appartenenti al medesimo gruppo, soprattutto nell ipotesi in cui le stesse svolgano attività tra loro correlate. In riferimento al nesso che deve necessariamente intercorrere fra bene oppegnorato ed esercizio dell impresa, la norma chiarisce che il bene deve essere destinato a tale esercizio (come accade, tipicamente, per tutti i cespiti inseriti nel processo produttivo) e, con riguardo ai crediti, che essi derivino dall attività d impresa o comunque ineriscano ad essa (locuzione, quest ultima, volutamente più ampia rispetto al rapporto strettamente derivativo). Dall estraneità del credito garantito all attività d impresa dovrebbe ve- fchub - 17/02/2017 7

8 daniela sciullo rosimilmente discendere l invalidità della costituzione di pegno (per violazione di norma imperativa), e comunque la sua inopponibilità ai terzi comporterebbe eventuale declaratoria di nullità della garanzia, con la conseguente possibilità per gli altri creditori, e per il curatore in caso di fallimento, di contestare l applicazione delle norme contenute nella disposizione in esame. Riguardo al profilo probatorio in ordine alla strumentalità del bene rispetto all esercizio dell impresa, parrebbe sufficiente, a livello meramente presuntivo, l inclusione nel libro degli ammortamenti/cespiti di cui all art. 16 del D.P.R. n. 600/1973, sebbene dovrebbe pur sempre essere possibile dimostrare, in concreto, l effettiva insussistenza di tale requisito di funzionalità. Dunque la valenza è duplice: formale da un lato (l iscrizione nel registro di cui all art c.c.), sostanziale dall altro (il concreto svolgimento di un attività di impresa). In mancanza di espressa previsione contrattuale in senso contrario, il debitore o il terzo concedente il pegno possono trasformare o alienare nel rispetto della loro destinazione economica, o comunque disporre, dei beni gravati da pegno. Qui emerge sotto un ulteriore aspetto la differenza con il pegno ordinario, in cui il debitore non può usare la cosa data in pegno, né trasferirne il godimento. Per quanto attiene alla trasformazione, si evince come l istituto sia congegnato per favorire i finanziamenti alle imprese consentendo una garanzia sui mezzi di produzione e finanche sulle merci, permettendone il c.d. revolving, cioè il suo trasferimento dalla materia prima al prodotto finito, al ricavato della vendita. D altra parte esso, ove effettuato su beni strumentali, può condurre a difficoltà di riallocazione dell azienda, nell ipotesi in cui la stessa conservi un valore di avviamento che consenta la liquidazione unitaria dei beni che la compongono. 8 una nuova forma di garanzia nel decreto banche: il pegno mobiliare senza spossessamento

9 politica economica Sull alienazione, si è osservato che l autorizzazione alla trasformazione e all alienazione del bene parrebbe escludere la facoltà di concessione in locazione o in noleggio che, tuttavia, costituirebbe una costrizione piuttosto irragionevole, al limite del vizio di costituzionalità per immotivata limitazione della libertà di iniziativa economica privata, se non altro perché, in questo modo, si finirebbe per negare all imprenditore la possibilità di stipulare dei contratti che, senza pregiudicare la garanzia del credito, consentano al medesimo di conseguire dei profitti. In proposito, basti rammentare che, in ogni caso, ai sensi del comma 7, lett. c), il creditore che, previa intimazione notificata, escuta il pegno, ha diritto, ove pattuito fra le parti e debitamente iscritto nel registro dei pegni non possessori, a concedere in locazione il bene oppegnorato, imputando i canoni a decurtazione (e fino alla concorrenza) del proprio credito. Nelle ipotesi descritte il pegno si trasferisce, rispettivamente, al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti costituzione di una nuova garanzia. Il legislatore esclude espressamente la novazione della garanzia, evitando i contrasti ermeneutici che hanno connotato il dibattito sul pegno c.d. rotativo, rimettendo la trasformazione o alienazione della res alla discrezionalità del debitore (o terzo datore di pegno). Il carattere surrogatorio reale, connaturato al meccanismo rotativo, fa sì che non si verifichi alcun effetto novativo neppure nel caso di trasformazione del bene (come accade, tipicamente, nell ipotesi di materie prime), giacché il pegno si trasferisce al prodotto risul tante da essa. Ove poi tale prodotto ha precisato la legge di conversione del decreto inglobi, anche per unione o commistione, più beni appartenenti a diverse categorie merceologiche e oggetto di diversi pegni non possessori, le facoltà previste dal settimo comma dell articolo in parola spettano a ciascun creditore pignoratizio, con obbligo da parte sua di restituire al datore della garanzia, fchub - 17/02/2017 9

10 daniela sciullo secondo criteri di proporzionalità e sulla base di stime ritualmente effettuate, il valore del bene riferibile alle altre categorie merceologiche unite o mescolate. In definitiva si ammette la sostanziale c.d. rotatività dei beni oggetto di pegno, connaturata alla dinamicità fisiologica del contesto dell attività di impresa di cui fanno parte i beni oggetto della garanzia, secondo un modello già adottato in materia di strumenti finanziari, combinando i disposti degli artt. 5, comma 3, D. Lgs. n. 170/2004; 34, comma 2, D. Lgs. n. 213/1998 e 87, comma 1, TUF, formula di recente avallata anche dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ. n /2015). A tal proposito è stato autorevolmente rilevato che il pegno non possessorio debba considerarsi ontologicamente rotativo, proprio perché non vi si configura un interesse al possesso del bene, che viene in rilievo non in sé, nella sua materialità, ma come valore. Infine, in sede di conversione, è stato inserito il comma 10-bis, quale norma di chiusura volta a estendere alla nuova disciplina del pegno mobiliare non possessorio l applicazione delle disposizioni dedicate dal codice civile al pegno (Libro sesto, Titolo III, Capo III, artt c.c.), in quanto compatibili e per quanto non diversamente disposto. 10 una nuova forma di garanzia nel decreto banche: il pegno mobiliare senza spossessamento