IL COLLEGIO DI MILANO. - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia (Estensore)

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1 IL COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia (Estensore) - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia - Dott. Mario Blandini Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Dott.ssa Anna Bartolini Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 20 luglio 2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO Con ricorso in data 22 marzo 2011, la ricorrente ha chiesto a questo Collegio che l'intermediario sul quale era stato tratto un assegno bancario non trasferibile a lei intestato fosse condannato a risarcirle il danno asseritamente subito per effetto della mancata levata del protesto dell'assegno stesso, privo di copertura al momento della presentazione. La ricorrente ha fondato la propria domanda risarcitoria sull'affermazione dell'esistenza di un obbligo a carico della banca trattaria di protestare l'assegno privo di copertura, nonché sul fatto che il mancato protesto avrebbe impedito la segnalazione del nominativo del traente nella Centrale di Allarme Interbancaria (CAI) e, da ultimo, sulla propria espressa richiesta alla banca negoziatrice di far levare il protesto dell'assegno in questione. L'Intermediario convenuto ha presentato le proprie controdeduzioni in data 5 maggio Dopo aver riepilogato i fatti oggetto di controversia, la banca convenuta ha eccepito, in via preliminare, l'irricevibilità e inammissibilità della domanda per difetto di competenza dell'arbitro Bancario Finanziario, poiché la ricorrente non riveste la qualifica di cliente della banca stessa. Nel merito, la Banca ha sostenuto che, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, non esiste un obbligo di levata del protesto a carico della banca trattaria nel caso di Pag. 2/6

2 assegno presentato all'incasso dal primo prenditore, in quanto, ai sensi dell'art. 45 della legge sull assegno (r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736), il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l'assegno bancario non sia stato tempestivamente presentato e protestato. Ha inoltre evidenziato la convenuta che la presentazione del titolo al protesto, senza aggiungere alcun vantaggio relativo alla possibilità di ottenere il pagamento dell'assegno, avrebbe comportato per la ricorrente l'addebito delle spese di protesto causando quindi un danno ulteriore oltre al mancato incasso della somma di cui era creditrice. Quanto all'argomento per il quale l'omessa attestazione formale del mancato pagamento precluderebbe l'immediata segnalazione del traente nella CAI, la banca ha affermato che la ricorrente sarebbe incorsa in un errore nel ritenere che il termine di 60 giorni per procedere al pagamento tardivo dell'assegno sarebbe stato concesso su iniziativa della banca e non in quanto, invece, previsto dalla legge. La medesima convenuta ha infine affermato di aver provveduto alla segnalazione del nominativo del traente in CAI in data 20 aprile 2011, allo scadere del termine di 60 giorni previsto dalla legge per il pagamento tardivo. Ritenuto il procedimento maturo per la decisione, questo Collegio ha esaminato il caso nella riunione del 20 luglio DIRITTO Occorre in primo luogo esaminare la questione preliminare di irricevibilità e inammissibilità del ricorso per difetto di competenza dell'abf, sollevata dalla banca convenuta e fondata sulla circostanza che la ricorrente non riveste la qualifica di cliente della banca stessa. A questo proposito, osserva questo Collegio che, benché sia pacifico inter partes che la ricorrente non abbia, né abbia mai avuto in passato rapporti contrattuali con la convenuta, l'eccezione preliminare in questione è infondata e deve essere respinta, in linea con le precedenti decisioni di questo stesso Collegio (v. le decisioni nn. 1104/10 e 864/10). In tali decisioni, questo Collegio ha affermato la propria competenza e la ricevibilità del ricorso presentato da un soggetto che non aveva, né aveva avuto in precedenza un rapporto contrattuale con l'intermediario convenuto sulla base della cd. teoria del contatto sociale qualificato, enunciata dalla dottrina civilistica e fatta propria dalla più recente giurisprudenza. Si deve, infatti, ritenere che il prenditore di un assegno bancario che lo presenti per il pagamento per il tramite della propria banca possa legittimamente fare affidamento sull'esatto adempimento, da parte della banca trattaria, di un obbligo di protezione qualificato, che va oltre il principio del neminem laedere. Conseguentemente, anche coloro i quali entrano in relazione con una banca al di fuori di un rapporto contrattuale, devono ritenersi "clienti" dell'intermediario ai fini che qui interessano e sono pertanto legittimati a proporre ricorso all'abf. Anch'essi, infatti, sono destinatari dell'obbligo di protezione qualificato sopra richiamato, il quale discende dalla funzione in senso lato "sociale" dell'operato della banca stessa e che tramuta da extracontrattuale in contrattuale il titolo Pag. 3/6

3 dell'eventuale responsabilità della banca in caso di inadempimento rispetto ai suoi obblighi di protezione. Venendo quindi a considerare il merito del ricorso, questo Collegio ritiene che esso sia infondato e debba essere respinto per i seguenti motivi. Come in precedenza affermato da questo e da altri Collegi, si deve anzitutto escludere che la levata del protesto di un assegno bancario che non sia stato girato se non per l'incasso alla banca negoziatrice sia richiesto dalla legge sull'assegno ai fini dell'esercizio delle azioni cartolari. Dispone, infatti, l'art. 45, comma 2, di tale legge che "il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l'assegno bancario non sia stato presentato tempestivamente o non sia stato fatto il protesto o la constatazione equivalente" (cfr., tra le altre, Collegio Roma, decisione 248/11). Ciò premesso, si tratta di verificare se un obbligo di levata del protesto dell'assegno bancario privo di girate possa sorgere, nell'attuale quadro normativo, a carico della banca trattaria per effetto dell'obbligo di protezione dei diritti del primo prenditore al quale si è sopra fatto cenno. A questo proposito, ritiene questo Collegio che la disciplina del mancato pagamento dell'assegno bancario per carenza di provvista contenuta nella legge sull'assegno e nei successivi provvedimenti in materia di protesto (l. n. 77/1955 e l. n. 349/1973) debba essere coordinata con quella di cui alla l. 15 dicembre 1990, n. 386 (Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari), così come modificata dal d.lgs. n. 507/99. Com'è noto, tale seconda disciplina prevede che l'emissione di assegni bancari in assenza di provvista sia punita con un complesso apparato di sanzioni amministrative e, a particolari condizioni, penali e con la cd. revoca di sistema della facoltà di emettere assegni, determinata dall'iscrizione del nominativo del traente nella CAI e della durata di sei mesi. E importante notare che la l. n. 386/90 prevede che tanto le sanzioni amministrative, quanto la revoca di sistema non si applichino se il traente "entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di presentazione del titolo, effettua il pagamento dell'assegno, degli interessi, della penale e delle eventuali spese per il protesto o per la constatazione equivalente" (art. 8). Inoltre, la legge e i relativi provvedimenti di attuazione stabiliscono che l'iscrizione in CAI non divenga di pubblico dominio, ma sia conoscibile esclusivamente dalle banche e dalle Poste Italiane, le quali hanno l'obbligo di dare esecuzione alla revoca di sistema nel caso in cui il segnalato abbia una convenzione di assegno in essere anche con loro. La stessa legge prevede che, una volta trascorso il periodo semestrale dell'iscrizione, quest'ultima non sia più "visibile" dal sistema bancario e di banco-posta, ma esclusivamente dall'autorità amministrativa e giudiziaria, ai limitati fini dell'accertamento di eventuali casi di recidiva. Se ne deve dedurre che il legislatore del 1999 ha, da un lato, inteso approntare un sistema sanzionatorio efficace e fortemente dissuasivo riguardo all emissione di assegni a vuoto, ma, dall'altro lato, ha voluto che chi incorra occasionalmente in tale evento possa evitare ogni conseguenza negativa per sé e per la propria attività economica pagando tardivamente il titolo. Anche qualora tale pagamento non sia stato eseguito, inoltre, la legge prevede che il traente non venga "espulso" in modo definitivo dal sistema creditizio e dei pagamenti, ma, una volta subite le sanzioni amministrative irrogate e scaduto il Pag. 4/6

4 periodo di iscrizione in CAI, possa riacquistare a pieno titolo la facoltà di operare in assegni. Ciò premesso, risulta evidente il mancato coordinamento tra il nuovo testo della l. n. 386/90 e la disciplina anteriore in tema d assegno bancario, la quale prevede tuttora un meccanismo - quello del protesto - basato su logiche diametralmente opposte rispetto alla prima e, in particolare, sulla pubblicità dell'inadempimento del traente, determinata dall'iscrizione del protesto stesso nel Registro informatico tenuto dalle Camere di commercio (e, prima, nel relativo Bollettino), e sull'impossibilità di cancellare tale iscrizione (se non a limitatissime condizioni), sancita dalla legge (cfr. l art. 4 della l. 12 febbraio 1955, n. 77, nel testo sostituito dalla l. 18 agosto 2000, n. 235, che consente la cancellazione del protesto nel solo caso di pagamento tardivo di cambiale e vaglia cambiario, ma non prevede analoga cancellazione nel caso di assegno bancario) e più volte riaffermata anche dalla Consulta (cfr., da ultimo, Corte Cost., 29 gennaio 2005, n. 69; 2 marzo 2004, n. 84, e 14 marzo 2003, n. 70) e dalla giurisprudenza (cfr. Trib. Foggia, 5 febbraio 2004, in Giur. merito, 2004, 914; Trib. Bergamo, 18 maggio 2001, ivi, 2002, 78). Né pare potersi giungere a diverse conclusioni se si considera che l art. 17 della l. 7 giugno 1996, n. 108 (Disposizioni in materia di usura) consente al debitore protestato che non abbia subito altro protesto di ottenere la riabilitazione decorso un anno dal primo. E, infatti, evidente che le conseguenze negative del protesto, sia sul piano creditizio, sia su quello delle relazioni commerciali si sono certamente già verificate verosimilmente in modo irreversibile alla data della riabilitazione, la quale non può pertanto avere la stessa efficacia della mancata levata del protesto stesso. E ciò senza voler neppure considerare in questa sede il contrasto giurisprudenziale ancora non sopito e relativo all applicabilità del citato art. 17 a tutti i casi di protesto, ovvero alle sole ipotesi nelle quali il protestato sia stato vittima del delitto di usura. Ritiene questo Collegio che tale divergenza del dato normativo imponga un attenta valutazione comparativa degli interessi in gioco, la quale non può risolversi in un automatismo del protesto in tutti i casi di mancanza di provvista, pena un indiscriminato sacrificio del diritto del traente a non vedersi espulso dal sistema bancario e dei pagamenti e il conseguente svuotamento della nuova disciplina sanzionatoria dell'assegno bancario. In questa prospettiva, non si può non rilevare come l'automatica levata del protesto dell'assegno tratto in assenza di provvista potrebbe addirittura rivelarsi dannosa per il prenditore del titolo, atteso che, oltre a comportare ulteriori spese a suo carico, essa potrebbe disincentivare il traente dal pagare tardivamente il titolo, comportando essa stessa conseguenze negative (revoca di fidi, decadenza dal beneficio del termine, risoluzione di rapporti contrattuali, ecc.) non evitabili con tale pagamento e che potrebbero nel caso concreto rivelarsi ben più gravi e irreparabili della revoca di sistema e delle sanzioni amministrative che il pagamento tardivo stesso consente di evitare. Alla luce di quanto precede, si deve ritenere che la banca trattaria sia giuridicamente tenuta nei confronti del portatore del titolo a far protestare l assegno bancario privo di girate ed emesso a vuoto solo nel caso in cui il mancato protesto possa determinare in concreto il rischio di un pregiudizio o di un più difficile esercizio dei diritti (cartolari e non) del portatore stesso, ovvero quando il protesto venga espressamente richiesto da quest ultimo in vista di tale esercizio. Solo in tali circostanze, infatti, si deve ritenere esistente un effettiva esigenza di tutela del portatore, che attiva il dovere di protezione Pag. 5/6

5 della banca. Negli altri casi dovrà invece prevalere il diritto del traente ad evitare le conseguenze negative dell inadempimento mediante il pagamento tardivo del titolo, a norma dell art. 8 della l. n. 386/1990. Passando ora a considerare, sulla base dei rilievi che precedono, il caso di specie, si deve osservare che la ricorrente non ha provato né il verificarsi di un effettivo pregiudizio riconducibile alla mancata levata del protesto, né di aver espressamente richiesto alla banca trattaria che tale protesto venisse levato. Ne consegue che non può ritenersi sussistente in capo alla convenuta un obbligo di richiedere la levata del protesto e, quale ulteriore conseguenza, che nessun inadempimento le può essere addebitato. Il Collegio non accoglie il ricorso. P.Q.M. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6