Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le violazioni delle norme antitrust comunitarie allo scenario italiano: brevi

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1 60 Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le violazioni delle norme antitrust comunitarie allo scenario italiano: brevi Alessandro Adotti, avvocato Nel ricordo di Roberto Santangeli, avvocato del foro di Velletri, amico e maestro. INDICE: 1. INTRODUZIONE 2. IL LIBRO BIANCO 3. LA QUANTIFICAZIONE DEI DANNI 4. GLI ELEMENTI DI RIFLESSIONE CHE SCATURISCONO DAL LIBRO BIANCO 5. UNA RICOSTRUZIONE DELLE COMPETENZE IN MATERIA DI RISARCIMENTO PER IL DANNO DA VIOLAZIONE ANTITRUST NELL ORDINAMENTO ITALIANO 1. carattere generale in merito al dibattito che si è sviluppato sul tema del risarcimento del danno per la violazione delle norme antitrust. In alcuni miei precedenti scritti 1 ho avuto già modo di occuparmi di questo delicato 1 Cfr. Adotti A.: il ruolo del giudice nazionale nell applicazione dell art del trattato ce in materia di aiuti statali alle imprese con riferimento alla recente giurisprudenza della corte di giustizia. In dir. Scambi internaz.1996, 4, 721; cfr. Adotti A.: il valore procedurale dell art del trattato ce in materia di aiuti statali alle imprese nella giurisprudenza della corte di giustizia. In dir. Scambi internaz. 1995, 1, 73. Cfr. Adotti A.: voce politiche comunitarie politica sulla concorrenza in enciclopedia giuridica treccani 2008.

2 Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le 61 dall intreccio ordinamentale che involge l applicazione delle norme antitrust di derivazione comunitaria. L opportunità di un approfondimento è altresì sollecitata - aldilà del problema dell applicazione positiva e multi-layer delle suddette norme - dall intreccio procedimentale che a livello del nostro ordinamento rischia di complicare la vita all interprete ed all operatore del diritto. Quindi benchè il tema che mi accingo a tratteggiare sia già stato oggetto di autorevoli approfondimenti, ritengo che vi sia spazio per una serie di considerazioni ulteriori. La sempre più preposte (e con ciò si intendono non solo quelle amministrative ma anche quelle giurisdizionali) a valle del regolamento 1/2003 del consiglio 2, rende tangibile l osmosi fra le sfere applicative e interpretative del diritto della concorrenza. Ci muoviamo quindi nello scenario che si delinea a partire dagli ex articoli 85 ed 86 del trattato cee 3 e dai successivi ha introdotto la class action in Italia. 2. verso l eliminazione degli ostacoli giuridici e procedurali attraverso un sistema che renda effettiva la tutela riparatoria al livello nazionale; si considerano pertanto delle misure mirate a garantire l accesso alla giustizia in favore di quanti interessati. L effetto deterrente che deriverebbe da un sistema siffatto rappresenta già da solo un parametro di successo inequivocabile dell azione di quanti preposti a garantire non solo il controllo ma anche la protezione degli interessi in giuoco (quelli dei concorrenti od utilizzatori o consumatori, direttamente od indirettamente danneggiati). Riassumendo brevemente le misure prese in considerazione si passa dalla legittimazione ad agire anche rispetto agli acquirenti indiretti (ossia a coloro che non hanno avuto alcun rapporto commerciale con l autore dell infrazione) alla delicata questione delle azioni collettive, dal tema dell accesso alle prove e la loro divulgazione 4 all effetto delle decisioni delle autorità amministrative nazionali in 2 Cfr. Regolamento ce, , numero 1/ Oggi articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell unione europea (tfe). 4 Cfr. Bonatti R.: la libera circolazione della prova nel nuovo regolamento europeo sulla concorrenza in riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2006, 1,193.

3 62 Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le spese del procedimento in materia. La commissione ha ritenuto anche importante chiarire gli aspetti relativi alla relazione tra i programmi di clemenza 5 e le azioni riparatorie per non penalizzare i richiedenti indipendentemente dall esito della richiesta, proponendo - onde garantire che i programmi di clemenza: conservino la loro piena attrattiva - di: limitare la responsabilità civile di coloro la cui richiesta d immunita sia stata accettata Prima di tornare ad esaminare alcuni aspetti del libro bianco occorre precisare che la commissione si è preoccupata di approfondire il tema 7 discendente dalla violazione delle norme antitrust. Senza addentrarsi nella selva oscura a cavallo tra diritto ed economia ma senza dimenticare che la materia del diritto della concorrenza è una di quelle in cui la valutazione economica (basti la sfera della valutazione giuridica, si segnala che : attualmente, in pratica, le vittime di violazioni delle norme antitrust comunitarie ottengono solo sporadicamente il risarcimento del danno subito 8. Questo preoccupante rilievo ha determinato un dibattito sul tema della creazione di linee guida non vincolanti per le giurisdizioni nazionali in materia, applicabili anche nell ambito di quel principio di leale cooperazione che informa l ordinamento dell unione e nella sempre modernizzazione, a valle del regolamento 1/2003. Sulla base di questo scenario relativo alla valutazione del danno risarcibile appare di centrale importanza la costruzione dell ipotesi controfattuale che appare controfattuale è rappresentato dalla valutazione di quella che sarebbe stata la realtà del mercato in assenza della turbativa rappresentata dalla violazione delle norme antitrust. Se la costruzione di uno scenario controfattuale impone oneri probatori e ricostruttivi non indifferenti meno gravose appaiono le ipotesi in cui si potrà - come propone di fare la commissione 9 - : elaborare un quadro di indicazioni pratiche e non norme antitrust, ad esempio attraverso metodi approssimati di calcolo 5 Cfr. Pag. 11 del libro bianco commissione delle comunita europee bruxelles Idem. 7 Idem pagg. 7 ed 8. 8 Idem pag Idem pag. 8.

4 Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le 63 del sovrapprezzo su cui la commissione propone di poter individuare una presunzione semplice di trasferimento nella sua interezza. L argomento è di estrema importanza poiché gli acquirenti indiretti appaiono come la vera e propria parte debole sovrapprezzo. 4. In breve sintesi il libro bianco compendia un elenco di termini giuridici per pervenire al risarcimento completo dei danni derivanti dalle violazioni in materia antitrust e ciò nel quadro di: misure equilibrate frutto della: cultura e delle: tradizioni giuridiche europee. Nel secondo paragrafo precedente si è fatto cenno ad alcune delle questioni che la commissione ha preso in considerazione. Qui appare opportuno sensibilizzare chi legge almeno su due ordini di problemi: il primo riguarda il meccanismo delle azioni collettive ed in particolare per le tipologie di danno diffuso e di modesto valore; in merito la commissione suggerisce un mix e di azioni collettive con modalità opt-in. Aldilà delle considerazioni di sistema che si riferiscono allo scenario procedimentale attualmente vigente in Italia e che saranno oggetto di brevi cenni nel prossimo paragrafo, occorre dire che con l introduzione del codice del consumo 10 e dell azione di classe 11 nel nostro paese sembra essersi già sostanzialmente pervenuti al regime auspicato dalla commissione. Un ulteriore elemento problematico è rappresentato dal tema dell accesso e della divulgazione delle prove. La commissione evidenzia l esistenza d una: asimmetria informativa sfavorevole alle vittime delle violazioni delle norme antitrust per cui propone di garantire a livello dell unione europea: un livello minimo di divulgazione inter partes nelle cause di risarcimento del danno per violazione delle norme comunitarie antitrust 12. In sostanza la commissione propone che ai giudici nazionali, in circostanze tassative, sia attribuito il potere di ordinare alle parti del procedimento od ai terzi: di divulgare categorie precise di prove rilevanti. La questione non e 13 costringendo quanti interessati e cioè soprattutto le grandi aziende ad attrezzarsi sempre di più rispetto a temi delicati che addirittura possono esulare dalla sfera strettamente legale, quali quelli della responsabilità sociale d impresa e della records retention (quest ultima più che altro oggetto della cosidetta compliance aziendale). 10 Cfr. D. L. Vo numero Cfr. Art. 140 bis d. L. Vo numero Cfr. Art. 140 bis d. L. Vo numero Cfr. Libro bianco pagg. 5 e 6.

5 64 Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le 5. A chiusura di questa breve disamina non può non essere effettuata una in Italia. Come altri autori 14 hanno giustamente e compiutamente fatto Il riferimento introdotto con l articolo 33 della legge 287 del 1990 che attribuisce la competenza sulle azioni di nullità e di risarcimento del danno alla corte d appello competente per territorio in materia di violazioni delle norme antitrust di portata domestica, principio che ha resistito nel tempo 15, sembra oggi parzialmente stemperato dall introduzione dell azione di classe che anche prevede la giustiziabilità per i consumatori di comportamenti anti concorrenziali. Quanto ai concorrenti dell impresa che ha violato le norme in materia di antitrust occorrerà chiarire se sia possibile ricomprendere o meno l impresa o le imprese concorrenti nella accezione di utenti ai sensi dell articolo 140 bis del codice del consumo. L azione di classe sembra offrire delle alternative (benchè entro precisi limiti procedurali) al riferimento posto dall articolo 33 della legge 287 del Invero mentre anche oggi effetto per cui la violazione delle norme antitrust comunitarie dovrebbe essere sindacata di fronte al tribunale ordinario e per le violazioni afferenti alle norme ed al mercato nazionali vigerebbe sostanzialmente la previsione dell articolo 33 della legge 287 del 90, con l introduzione dell azione di classe si allargherebbe ulteriormente lo spettro applicativo delle norme d effetto diretto di derivazione comunitaria ponendosi anche una qualche ipoteca sul monopolio, al livello domestico, dell articolo 33 della legge 287 del 1990 almeno nei casi in cui sia possibile ammettere 14 Cfr. Salomone E. : il risarcimento del danno da illecito antitrust: di tutela interna e comunitaria in riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2007, 875 e ss. 15 Cfr. Le recenti cass. Civ. Sez. III, nn 993 e n 9922 del e del , nonché cass. S.u., n del