Semplificazione delle procedure per l intervento di soggetti privati nella realizzazione di opere pubbliche

Transcript

1 CAMERA DEI DEPUTATI VIII Commissione (Commissione Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici) Semplificazione delle procedure per l intervento di soggetti privati nella realizzazione di opere pubbliche Analisi delle Proposte di Legge nn. 170/2006, 171/2006, 2822/ /01/2008 Audizione del Direttore Centrale dell ABI, Dr. Domenico Santececca AUDIZIONI ABI 2008

2 AUDIZIONI ABI Indice Executive Summary... 3 Premessa... 6 Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia L articolazione del mercato delle gare ( ) Le tipologie dimensionali e i lavori aggiudicati ( ) Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing Premessa Gara unica per la scelta dei privati La conferenza di servizi obbligatoria sullo studio di fattibilità La previsione di un maggiore indennizzo in caso di revoca dell aggiudicazione Il rafforzamento delle garanzie bancarie L allungamento dei termini per lo step in right La regolamentazione delle garanzie bancarie sui contributi pubblici. 19 Capitolo 3 Le proposte di legge d iniziativa parlamentare Premessa Il contratto di locazione finanziaria e di Partenariato Pubblico Privato La semplificazione della procedura di affidamento della concessione e nuovi criteri di valutazione delle proposte La pubblicità dei programmi di lavori pubblici L asseverazione e l impegno a rilasciare la garanzia di buona esecuzione dell opera in sede di presentazione della proposta Il rafforzamento delle garanzie bancarie Il contenzioso e la risoluzione delle controversie Il subentro Indice Pagina 2 di 32

3 AUDIZIONI ABI Executive Summary Il presente documento parte da un analisi del mercato del Partenariato Pubblico Privato (PPP) in Italia e del ruolo del sistema bancario; illustra quindi sinteticamente alcune delle principali criticità che non favoriscono la partecipazione dei privati alla realizzazione/gestione di opere pubbliche in regime di PPP e, in particolare, di project financing. Con riferimento a queste, si indicano una serie di possibili proposte di modifica all attuale normativa in materia di lavori pubblici, più diffusamente illustrate in uno specifico documento 1 riportato in allegato, recentemente inviato al Ministro delle Infrastrutture, On. Di Pietro. L analisi si sofferma infine sulle principali previsioni normative contenute nei disegni di legge attualmente in discussione in Parlamento in tema di PPP (DDL 170/2006, DDL 171/2006, DDL 2822/2007), oggetto dell audizione convocata dalla Commissione Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera, avanzando una serie di considerazioni in merito. In particolare, con riferimento alle proposte di legge oggetto dell audizione, si sottolineano di seguito alcune delle questioni di maggiore interesse per le banche, evidenziando la relativa posizione dell ABI. L INTRODUZIONE NEL NOSTRO ORDINAMENTO DI DUE NUOVE TIPOLOGIE CONTRATTUALI DENOMINATE LOCAZIONE FINANZIARIA E PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (PPP) - IN RELAZIONE ALLE QUALI IL CORRISPETTIVO PER IL PRIVATO È RAPPRESENTATO DA UN CANONE DI DISPONIBILITÀ VERSATO DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. L obiettivo perseguito dai disegni di legge è condivisibile, in quanto chiarisce la possibilità di finanziare opere fredde secondo le logiche della finanza di progetto. La strada scelta per raggiungere l obiettivo e il presupposto di tale scelta appaiono tuttavia non condivisibili. Una possibile alternativa per risolvere le incertezze esistenti in merito al finanziamento delle opere fredde è quella di modificare più semplicemente l art. 143 del codice. LA SEMPLIFICAZIONE DELLA PROCEDURA SULLE QUALI SI ARTICOLA L ITER DEL PROJECT FINANCING. Prevedere modifiche all attuale procedure di gara senza considerare il fatto che il promotore non gode più della prelazione, ma che comunque a quest ultimo deve essere assicurata una parità concorrenziale con gli altri partecipanti alla gara, non affronta oggi la vera questione in tema di project financing. Al riguardo sembrerebbe opportuno rivedere completamente la procedura di gara, introducendo nell attuale 1 Il finanziamento delle opere pubbliche in Italia. Proposte di emendamento all attuale legislazione in materia di lavori pubblici, novembre Executive Summary Pagina 3 di 32

4 procedimento un unica fase di gara, diffusamente descritta nel documento ABI allegato. L INTRODUZIONE DELL OBBLIGO PER I COMMITTENTI DI ACCOGLIERE OVVERO RESPINGERE LE PROPOSTE DEI PROMOTORI IN UN TEMPO PREDETERMINATO, TRASCORSO IL QUALE È DOVUTO AL PROMOTORE UN INDENNIZZO. L ABI condivide la proposta. L INTRODUZIONE DELL OBBLIGO DI PUBBLICITÀ PER TUTTI I PROGRAMMI DI OPERE PUBBLICHE, AMPLIANDO I CONTENUTI DEI BANDI DEGLI INTERVENTI REALIZZABILI IN PROJECT FINANCING. La proposta è condivisibile. L ABI è infatti favorevole ad interventi anche di natura normativa finalizzati a impegnare la PA nell identificare, con maggiore chiarezza, i propri fabbisogni infrastrutturali, presentando al mercato proposte definite nei parametri di base, sulle quali i privati possano elaborare progetti realizzativi sulla base di stime credibili di costi e ricavi futuri dell iniziativa. Al fine di favorire la partecipazione dei privati nelle iniziative di project financing, appare peraltro opportuno spostare a monte del processo di aggiudicazione la conferenza di servizi, secondo quanto previsto nel documento ABI inviato al Ministro delle Infrastrutture, allegato al presente studio. L INTRODUZIONE DI NUOVE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI ASSEVERAZIONE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO, TRA CUI L ATTESTAZIONE DA PARTE DELLE BANCHE CHE LA PROPOSTA DEL PROMOTORE SIA MERITEVOLE DI ACQUISIRE I NECESSARI FINANZIAMENTI. L ABI non ritiene condivisibile tale proposta, rilevando che l asseverazione non è una valutazione di merito creditizio che segue logiche e metodologie di analisi diverse. L INTRODUZIONE DELL OBBLIGO PER IL PROMOTORE DI OTTENERE GIÀ IN SEDE DI PRESENTAZIONE DELLA PROPOSTA L IMPEGNO DA PARTE DI UN SOGGETTO ABILITATO A RILASCIARE LA C.D. CAUZIONE DEFINITIVA, NEL CASO IN CUI LA PROPOSTA SIA ACCOLTA ALLE CONDIZIONI OFFERTE DALLO STESSO. L ABI non ritiene condivisibile tale proposta, rilevando che la banca nella generalità dei casi - potrebbe avere difficoltà a rilasciare tale impegno nell incertezza della durata della procedura e quindi del tempo in relazione al quale debba considerare eventuali variazioni di scenario in grado di rendere il progetto non più economicamente / finanziariamente sostenibile. L INTRODUZIONE DI NUOVE DISPOSIZIONI CHE RAFFORZANO LE GARANZIE A FAVORE DELLE BANCHE. Si tratta di proposte già contenute, in linea di principio, nel documento dell ABI allegato, sulle quali siamo evidentemente favorevoli per le motivazioni diffusamente ivi esposte. Si precisa peraltro che sarebbe più corretto prevedere, come nella proposta dell ABI, che i nuovi meccanismi Executive Summary Pagina 4 di 32

5 di rafforzamento delle garanzie bancarie non siano limitati al caso che il concessionario costituisca una società di progetto. L ESTENSIONE AL PROMOTORE DEL REGIME DI CONTENZIOSO PREVISTO DALLA LEGGE OBIETTIVO, CHE PREVEDE CHE I CONTRATTI STIPULATI NON POSSONO ESSERE ANNULLATI. La proposta è condivisibile. Potrebbe peraltro essere opportuno prevedere un periodo di tempo massimo entro il quale si possono risolvere gli eventuali ricorsi, prima di applicare la suddetta norma. IL TRASFERIMENTO DEI COMPITI DELLA CAMERA ARBITRALE AD UN NUOVO ORGANISMO COSTITUITO DALLA CAMERA DI CONCILIAZIONE. La proposta non tiene conto che la Legge Finanziaria 2008 non consente la possibilità di intraprendere la strada arbitrale rispetto a quella del ricorso al giudizio ordinario. Con riferimento a tale innovazione, l ABI ritiene di particolare importanza che venga convertita in legge la proroga al 1 luglio 2008 (prevista dall art. 15 del DL 31 dicembre 2007, n. 248, c.d decreto milleproroghe ) dell entrata in vigore delle nuove disposizioni in tema di arbitrato contenute nella anzidetta Legge Finanziaria 2008, al fine di consentire la devoluzione delle competenze a sezioni specializzate costituite presso i Tribunali e le Corti d Appello in grado di dirimere, con riti abbreviati, le controversie in materia di contratti pubblici. L ALLUNGAMENTO DEI TERMINI PER L ATTIVAZIONE DELLO STEP IN RIGHT. Si tratta di una proposta già contenuta nel documento dell ABI allegato, sulla quale siamo favorevoli per le motivazioni diffusamente ivi esposte. Si precisa peraltro che sarebbe più opportuno prevedere, come nella proposta dell ABI, un periodo di tempo non inferiore a 180 giorni (piuttosto che 120) per individuare l eventuale soggetto in grado di subentrare al concessionario inadempiente. Executive Summary Pagina 5 di 32

6 AUDIZIONI ABI Premessa Il Partenariato Pubblico Privato (PPP), e in particolare il project financing, rappresenta per l Italia una rilevante opportunità per ridurre il suo gap infrastrutturale con i principali Paesi europei e favorire la crescita dell economia. Appare infatti evidente che l attuale ritardo, rilevante soprattutto in alcune aree geografiche del Paese e per alcuni settori strategici, non potrà essere recuperato attraverso significativi incrementi della spesa pubblica, in considerazione della limitata capacità di indebitamento del settore pubblico in relazione ai vincoli imposti dal Patto di Stabilità. Inoltre, l adozione di tecniche di PPP appare peraltro il sistema più efficace per migliorare l efficienza della spesa rispetto al caso in cui l onere di programmazione, progettazione e controllo dell investimento sia in capo unicamente alla Pubblica Amministrazione. Il sistema bancario è oggi in grado di supportare in maniera adeguata lo sviluppo di tali tecniche di finanziamento; la maggior parte delle imprese bancarie ha costituito specifiche strutture dedicate, ovvero, vere e proprie banche specializzate in questo comparto, con l obiettivo di creare centri di eccellenza in grado di offrire servizi di consulenza e finanziamento. Secondo una recente indagine a campione condotta da Finlombarda risulta che fino al primo semestre 2006 sono state concluse almeno 200 operazioni di project financing per un totale complessivo di finanziamenti concessi che supera i 18 miliardi di euro. In molti casi, tuttavia, le grandi opportunità offerte dall applicazione della finanza di progetto nel comparto delle opere pubbliche rimangono solo sulla carta, in quanto tali iniziative mancano di quei parametri di fattibilità certi sulla base dei quali il progetto può essere considerato finanziabile o comunque per effetto dei rischi amministrativi insiti nella realizzazione di opere infrastrutturali nel nostro Paese. E un fatto che anche le banche estere che nei rispettivi mercati domestici sono fortemente operative sul project financing trovano difficoltà, al pari di quelle italiane, a valutare positivamente i progetti proposti in Italia. Alla luce di queste considerazioni, l Associazione Bancaria, con il supporto di uno specifico gruppo di lavoro costituito dalle banche maggiormente operative nel comparto, ha avviato un analisi delle principali criticità che oggi limitano la partecipazione dei privati alla realizzazione/gestione delle opere pubbliche. Ha quindi definito uno specifico documento 2 contenente una serie di proposte di emendamento all attuale normativa in materia di 2 Cfr. nota 1. Premessa Pagina 6 di 32

7 lavori pubblici, recentemente inviato al Ministro delle Infrastrutture, On. Di Pietro. Il presente documento, partendo da un analisi del mercato del PPP in Italia e del ruolo del sistema bancario, illustra sinteticamente le proposte contenute nello studio inviato al Ministro delle Infrastrutture e commenta, anche in relazione ad esse, le previsioni normative contenute nei disegni di legge attualmente in discussione in Parlamento in tema di PPP (DDL 170/2006, DDL 171/2006, DDL 2822/2007), oggetto delle audizioni parlamentari della Commissione Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera. Premessa Pagina 7 di 32

8 AUDIZIONI ABI Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia 1. L articolazione del mercato delle gare ( ) Il PPP ha negli ultimi anni assunto importanza crescente in Italia. La crescita ha riguardato tutte le modalità attraverso le quali si può attuare la collaborazione tra soggetti pubblici e privati per la realizzazione di opere pubbliche o per l erogazione e gestione di servizi di pubblica utilità Al riguardo, oltre all aumento delle concessioni di costruzione e gestione ad iniziativa pubblica e privata (che rappresenta l istituto sul quale si fonda un intervento di project financing secondo la normativa italiana), il trend positivo ha riguardato infatti anche le altre procedure di partnership pubblico-privato quali le concessioni di gestione di servizi, il c.d. partenariato societario rappresentato dalle società miste pubblico-privato e dalle società di trasformazione urbana, le sponsorizzazioni, il leasing immobiliare. Nel quinquennio il mercato è rappresentato da oltre gare per una cifra d affari, riferita a circa gare di importo noto, che supera i 34 miliardi di euro 4. Al fine di rendere più omogenea e agevole l analisi di tale mercato, nella figura 1 si è provveduto ad aggregare le suddette procedure di affidamento nei seguenti gruppi: la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, le altre gare di PPP. L analisi delle tipologie di gara evidenzia come dal punto di vista del valore la quota principale dei lavori di PPP sia ancora svolta attraverso la forma della concessione di costruzione e gestione nelle sue due varianti (ad iniziativa pubblica e privata). Con oltre 5,4 miliardi rappresentano il 57% del mercato del PPP nel L analisi focalizzata sul valore delle opere poste in gara non è tuttavia da sola sufficiente per comprendere la reale dimensione e sviluppo di tale mercato; basta che una sola grande opera sia realizzata ricorrendo alla concessione di costruzione e gestione che i risultati da un anno all altro risultano essere considerevolmente diversi. Per avere una visione più chiara del fenomeno, occorre analizzare anche il numero di gare bandite. Al riguardo, sebbene il 2005 abbia segnato per la prima volta dal 2002 una flessione del numero di gare di importo noto 3 I dati relativi al mercato del PPP riportati nel presente documento sono stati presi dai rapporti mensili dell Osservatorio Nazionale sul Project Financing. 4 Sono esclusi dall analisi gli avvisi riguardanti la ricerca dei promotori ai sensi dell art. 153 e seguenti del codice, che rappresentano il mercato potenziale del project financing, in quanto non vi è alcuna certezza che tali proposte si convertano in seguito in progetti, in gare e infine in opere. Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia Pagina 8 di 32

9 bandite in concessione di costruzione e gestione e abbia visto crescere fortemente il mercato delle concessioni di servizi, nel 2006 il peso del numero di gare di concessione di costruzione e gestione all interno del mercato complessivo delle gare di PPP ha ripreso a crescere e rappresenta il 49%. Figura 1 Gare di PPP Importi in milioni di euro Numero gare Importo (mln. ) Numero gare di concessione di costruzione e gestione Importo (mln. ) Numero gare di concessione di servizi Importo (mln. ) Numero di altre gare di PPP Importo (mln. ) Fonte: elaborazioni ABI su dati Osservatorio Nazionale sul Project Financing Formule di PPP sono utilizzate in un ampio spettro di comparti. L analisi del mercato delle gare di partenariato per settori di attività riportato in figura 2 evidenzia che nel periodo i comparti nei quali si concentrano il maggior numero di iniziative sono quelli dell arredo urbano verde pubblico, delle utilities (acqua, gas, energia, telecomunicazioni), degli impianti sportivi, dei cimiteri e dei parcheggi, che insieme rappresentano circa il 70% del mercato delle gare. Dal punto di vista della spesa, la quota principale spetta alle utilities, all edilizia sanitaria e ai trasporti che, con oltre 26 miliardi di euro, rappresentano insieme circa l 80% del mercato nel quinquennio (figura 3). Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia Pagina 9 di 32

10 Figura 2 PPP Numero delle gare censite per settori di attività Acqua, gas, energia, telecom.ni Approdi turistici Arredo urbano e verde pubblico Beni culturali Centri polivalenti Cimiteri Commercio e artigianato Direzionale Igiene urbana Impianti sportivi Parcheggi Riqualificazione urbana Sanità Scolastico e sociale Tempo libero (teatri, cinema) Trasporti Turismo Varie Fonte: elaborazioni ABI su dati Osservatorio Nazionale sul Project Financing Figura 3 PPP Importo delle gare censite per settori di attività Importi in milioni di euro Acqua, gas, energia, telecom.ni Approdi turistici Arredo urbano e verde pubblico Beni culturali Centri polivalenti Cimiteri Commercio e artigianato Direzionale Igiene urbana Impianti sportivi Parcheggi Riqualificazione urbana Sanità Scolastico e sociale Tempo libero (teatri, cinema) Trasporti Turismo Varie Fonte: elaborazioni ABI su dati Osservatorio Nazionale sul Project Financing Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia Pagina 10 di 32

11 2. Le tipologie dimensionali e i lavori aggiudicati ( ) La crescita del numero e del valore complessivo dei bandi di gara relativi ad opere da realizzarsi in Partenariato Pubblico-Privato indica che l attuale normativa in materia di PPP è sufficientemente completa e corrispondente alle esigenze dalla PA ai fini del coinvolgimento dei privati nelle iniziative finalizzate alla erogazione di servizi pubblici e di pubblico interesse. Evidenzia inoltre che le diverse amministrazioni pubbliche stanno progressivamente acquisendo le necessarie competenze per cogliere le opportunità del PPP, ottimizzando in questo modo le risorse finanziarie a loro disposizione. Un approfondimento dell analisi per tipologia dimensionale porta peraltro a rilevare una elevata presenza di opere di medie-piccole dimensioni. Nel periodo gli interventi sotto i 5 milioni di euro sono pari al 78% del totale con importo noto, con oltre iniziative (figura 4). Figura 4 PPP Numero delle gare censite per classi di importo Fino a Da a Da a Oltre Totale Fonte: elaborazioni ABI su dati Osservatorio Nazionale sul Project Financing Inoltre, e questo è più grave, a fronte di un crescente numero di iniziative avviate, il numero delle gare aggiudicate e degli interventi poi realizzati rimane modesto. Nel quinquennio solo il 32% ha visto la loro normale conclusione con l aggiudicazione della gara, un segnale indicativo di come il PPP sia ancora carente dal punto di vista di completamento dell iter procedurale (figura 5). Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia Pagina 11 di 32

12 Il restante 68% non si conclude quindi con il raggiungimento dell obiettivo prefissato, creando una diseconomia per la Pubblica Amministrazione in termini di preparazione e gestione delle procedure di evidenza pubblica. Figura 5 PPP Numero, importo delle gare/aggiudicazioni censite Importi in milioni di euro Numero gare/aggiudicazioni Importo (mln. ) Numero gare di PPP Importo (mln. ) Numero aggiudicazioni di PPP Importo (mln. ) Fonte: elaborazioni ABI su dati Osservatorio Nazionale sul Project Financing Per completezza di analisi sarebbe opportuno un approfondimento sul numero di opere effettivamente realizzate in rapporto a quelle aggiudicate. Tuttavia tale analisi non risulta possibile in mancanza di dati puntuali in materia. E possibile comunque affermare che le opere portate a conclusione siano una quota ancora più bassa rispetto a quelle aggiudicate. L elevata mortalità delle iniziative di PPP, non può considerarsi un elemento fisiologico per questa tipologia di operazioni, ma rappresenta una patologia che richiede cure adeguate; sui mercati anglosassoni la quasi totalità dei progetti messi a gara sono poi aggiudicati e realizzati secondo programma. Le cause di tale situazione sono diverse e possono essere sintetizzate in 2 grandi capitoli: Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia Pagina 12 di 32

13 a) le carenze della Pubblica Amministrazione nella preparazione e gestione delle procedure di gara; b) il contesto normativo che accentua l alea di varianti in corso d opera e ricorsi dei non aggiudicatari. Con riferimento al primo capitolo segnalato e focalizzandoci in particolare sulle procedure di project financing (che come si è sopra illustrato rappresenta la tecnica di PPP più diffusa e funzionale alla realizzazione di grandi opere), è fondamentale la PA identifichi con chiarezza i propri fabbisogni infrastrutturali e presenti al mercato proposte sufficientemente definite nei parametri di base, sulle quali i soggetti privati (imprese e banche) possano elaborare i progetti realizzativi sulla base di stime credibili di costi e ricavi futuri dell iniziativa. Per questo, è necessario che la PA ponga particolare attenzione alla elaborazione dello studio di fattibilità, il quale deve contenere gli elementi fondamentali del progetto, sia dal punto di vista tecnico che economicofinanziario, ed essere redatto nel modo più dettagliato possibile così da mettere il soggetto privato nelle condizioni di poter valutare se sia possibile o meno strutturare l operazione in maniera rispondente alle esigenze manifestate dalla PA. La mancata o non corretta identificazione dei bisogni pubblici nello studio di fattibilità comporta che difficilmente le proposte dei promotori corrisponderanno alle effettive esigenze della stessa causando una notevole perdita economica per la PA, la quale è comunque tenuta ad esaminare ovvero modificare d intesa con i proponenti proposte non in linea con i propri interessi. Per quanto riguarda il secondo capitolo, il contesto normativo amministrativo rende di fatto non automatico il finanziamento delle iniziative da realizzare in regime di project financing sul mercato in quanto, oltre agli elementi di rischiosità propri dei singoli progetti, che imprese e banche sono in grado di valutare, nel nostro Paese se ne aggiungono di altri - connessi, in particolare, al dispiegarsi delle procedure autorizzative, ai ricorsi di soggetti terzi sugli esiti delle aggiudicazioni, alle continue richieste di opere compensative - che non è possibile apprezzare in termini oggettivi, aumentando il rischio che l opera non si realizzi secondo i tempi e le modalità previste, con la conseguenza che il piano economico-finanziario, sulla base del quale i soggetti privati hanno aderito alle iniziative proposte dalla PA, non risulti più realizzabile. E evidente che la banca, in presenza di un rischio di natura amministrativa così rilevante che potenzialmente potrebbe determinare un allungamento dei tempi di avvio dei lavori e dei costi non determinabile ex ante - si troverebbe in difficoltà ad assumere impegni di finanziamento e/o di garanzia. Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia Pagina 13 di 32

14 Tali criticità evidenziano un problema di fondo nell utilizzo di questa formula di Partenariato - Pubblico Privato da parte delle PA, la quale spesse volte sembra ricorrere alla finanza di progetto per ridurre il proprio impegno economico e tamponare le richieste di nuove infrastrutture, senza tuttavia rispettare le condizioni minime per assicurare la partecipazione dei privati alle diverse iniziative proposte. Tra queste, si segnala in particolare la necessità di coordinamento dei vari livelli decisionali della pubblica amministrazione. Troppo spesso abbiamo visto i diversi enti della PA che presiedono la tutela di interessi pubblici specifici (come quello ambientale, paesaggistico - territoriale, storico-artistico, della salute e della pubblica incolumità), esprimersi negativamente sulla conformità del progetto ai suddetti interessi in momenti successivi alla indizione della gara (addirittura dopo l aggiudicazione), apportando delle prescrizioni al progetto originario, tali da stravolgere il piano economico-finanziario (PEF) dell iniziativa, con la conseguenza che la stessa non risultasse più bancabile e i documenti prodotti sino a quel momento dal promotore (PEF, progetto preliminare) non più attuali. E arrivato il momento che vengano riconsiderati gli attuali assetti in base ai quali si verificano gli sdoppiamenti tra Amministrazione Centrale, Regioni, Province, Comuni, chiamati a decidere sulle infrastrutture. E necessaria la condivisione del commitment delle diverse amministrazioni pubbliche coinvolte nel processo decisorio, la cui assenza è oggi causa del fallimento di molte iniziative. E fondamentale poter operare in un contesto certo di riferimento affinché, nel comune interesse di tutti i soggetti coinvolti nel progetto, non risulti vanificato il lavoro di analisi economico-finanziaria già eventualmente avviato o concluso. Il tentativo di sviluppare in Italia forme di Partenariato Pubblico-Privato, prescindendo da tali condizioni produce come risulta in particolare nel caso dell Italia la programmazione di un gran numero di interventi che difficilmente giungono a conclusione, con la conseguenza che si ingenerano nell opinione pubblica aspettative che non potranno essere ragionevolmente soddisfatte. Capitolo 1 Il mercato del PPP in Italia Pagina 14 di 32

15 AUDIZIONI ABI Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing 1. Premessa Negli ultimi anni si è registrato un sostanziale miglioramento del quadro normativo - regolamentare e una crescente attenzione da parte della PA nel favorire il coinvolgimento dei privati nella realizzazione di opere pubbliche. Tuttavia permangono una serie di criticità di natura normativaregolamentare che non favoriscono la partecipazione dei privati in tali iniziative. Con riferimento a queste l ABI, d intesa con l ANCE, ha predisposto e inviato al Ministro delle Infrastrutture un documento contenente una serie di proposte di emendamento all attuale normativa sui lavori pubblici, avanzate nell ambito di una specifica analisi condotta all interno di un gruppo di lavoro costituito dalle banche maggiormente operative nel comparto (allegato 1). Nello specifico, le proposte di emendamento ivi contenute sono volte a perseguire le seguenti finalità: 1) la previsione di un unica gara per l assegnazione della concessione nelle procedure ad iniziativa privata; 2) l adozione anticipata della conferenza di servizi nelle procedure di concessione ad iniziativa privata; 3) la previsione di un maggiore indennizzo nei casi di revoca dell aggiudicazione per motivi di pubblico interesse; 4) la definizione dell ordine di collocazione del privilegio generale previsto sui beni mobili del concessionario e il rafforzamento delle garanzie bancarie; 5) l allungamento dei termini previsti per lo step-in right; 6) la regolamentazione delle garanzie bancarie sui contributi pubblici. In questo capitolo sono sintetizzate le principali criticità e le relative proposte di emendamento all attuale legislazione in materia di lavori pubblici, più diffusamente illustrate nel documento ABI riportato in allegato Gara unica per la scelta dei privati A seguito delle modifiche introdotte dal secondo decreto correttivo (D.Lgs. n. 113 del 2007) al codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture, nell attuale procedura di concessione ad iniziativa privata è Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing Pagina 15 di 32

16 stato eliminato il diritto di prelazione in favore del promotore, consistente nella facoltà di quest ultimo, al termine della procedura negoziata, di adeguare la propria proposta a quella ritenuta più conveniente dalla Pubblica Amministrazione e ottenere di conseguenza l affidamento della concessione 5. La modifica introdotta al codice dal D.Lgs. n. 113 del 2007, sebbene resa necessaria dalla pendenza nei confronti del nostro Paese di questioni di legittimità comunitaria, rischia di ridurre drasticamente il ricorso a nuove procedure di concessione ad iniziativa privata. Infatti, se il diritto di prelazione rischiava di limitare la propensione delle imprese concorrenti a partecipare alla gara, consapevoli che l aggiudicazione della concessione era fortemente condizionata dalla scelta finale del promotore, allo stesso modo quest ultimo, senza il vantaggio della prelazione, non avrebbe alcun incentivo a farsi parte attiva nella presentazione delle proposte rischiando che gli altri partecipanti alla gara si approprino delle sue idee progettuali e ottengano la concessione grazie a un semplice rilancio sul prezzo in sede di gara. La soluzione che si propone è quella di introdurre nell attuale procedimento un unica fase di gara, in luogo delle vigenti tre sottofasi (presentazione delle proposte, gara, procedura negoziata), relativa alla realizzazione di lavori pubblici inseriti nella programmazione triennale, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. In questo modo, ciascun soggetto che si candida a realizzare l opera risulta essere, al pari degli altri, parte attiva nell attività di predisposizione della proposta progettuale, facendosi carico dei connessi oneri, e si aggiudicherà la concessione se la sua proposta sarà ritenuta maggiormente corrispondente al pubblico interesse perseguito. 5 Nell attuale quadro normativo, il procedimento attraverso il quale si perviene all aggiudicazione di una concessione di costruzione e gestione ad iniziativa privata ha inizio con la presentazione di una proposta da parte di un privato avente ad oggetto la costruzione e gestione di un intervento già programmato dalla Pubblica Amministrazione destinataria della proposta. La stessa PA, dopo aver verificato l assenza di elementi ostativi alla realizzazione del progetto proposto e averlo dichiarato, se ne ricorrono i presupposti, di pubblico interesse, procede alla scelta del concessionario mediante una procedura articolata in due fasi: nella prima fase, la proposta dichiarata di pubblico interesse viene posta a base di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di verificare se altri soggetti siano interessati alla realizzazione e gestione dell opera, alle condizioni indicate dal promotore; all esito di detta gara, vengono selezionate le due migliori offerte che sono confrontate in una procedura negoziata col promotore, individuando così il concessionario. Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing Pagina 16 di 32

17 3. La conferenza di servizi obbligatoria sullo studio di fattibilità Tra gli aspetti di criticità riportati nel documento ABI, il non perfetto coordinamento dei vari livelli decisionali della Pubblica Amministrazione rappresenta oggi il principale ostacolo allo sviluppo del project financing in Italia. Nelle procedure di concessione di costruzione e gestione ad iniziativa privata, le proposte presentate dai promotori alla Pubblica Amministrazione non sono sottoposte ad una conferenza di servizi preliminare prima della loro dichiarazione di pubblico interesse e della successiva fase di gara, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere i necessari atti di consenso pubblici al momento della presentazione della progettazione successiva, rendendo così più difficile il raggiungimento di quelle intese necessarie all inquadramento del migliore assetto degli interessi in gioco. Ne consegue che gli enti della PA che presiedono la tutela di interessi pubblici specifici (come quello ambientale, paesaggistico - territoriale, storico-artistico, della salute e della pubblica incolumità) possono, in momenti successivi alla dichiarazione di pubblico interesse e indizione della gara, esprimersi negativamente sulla conformità del progetto ai suddetti interessi, apportando delle prescrizioni al progetto originario, tali da stravolgere il piano economico-finanziario (PEF) dell iniziativa, con la conseguenza che la stessa potrebbe risultare non più bancabile e i documenti prodotti sino a quel momento dal promotore (PEF, progetto preliminare) non più attuali. E evidente che il rischio amministrativo che si traduce in ritardi e costi aggiuntivi nella realizzazione delle opere risulta essere in queste procedure molto elevato e rischia di disincentivare fortemente i privati a presentare proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici, dal momento che quest ultimi potrebbero non essere più disponibili ad adeguare le proprie proposte iniziali. Su questa questione l ABI ha elaborato una specifica proposta che prevede di far emergere con chiarezza la volontà della PA circa la realizzazione di un opera pubblica prima che la stessa si rivolga al mercato, attraverso una conferenza di servizi preliminare obbligatoria sullo studio di fattibilità, in modo da obbligare le amministrazioni pubbliche a definire sin da subito le prescrizioni su una determinata opera, di modo che i privati possano essere indirizzati verso l elaborazione di progetti che tengano conto delle esigenze della PA medesima. Inoltre, sia con riferimento alle procedure ad iniziativa pubblica che privata, sarebbe opportuno prevedere che in sede di conferenza di servizi preliminare, le amministrazioni preposte alla tutela di interessi pubblici specifici (come quello ambientale, paesaggistico - Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing Pagina 17 di 32

18 territoriale, storico-artistico, della salute e della pubblica incolumità) si pronuncino anche con riferimento alle eventuali opere e misure compensative dell impatto ambientale, territoriale e sociale. Nel nostro Paese si verifica, infatti, il caso che, successivamente all aggiudicazione della gara, il rilascio del consenso alla realizzazione di un opera pubblica da parte degli enti della PA coinvolti nel processo decisorio, sia condizionato alla realizzazione di opere compensative. L effetto di tale alea è quello di disincentivare la partecipazione dei privati alla realizzazione di tali iniziative. Questi, infatti, potrebbero trovarsi nella condizione di partecipare ad una gara per aggiudicarsi la costruzione e gestione di un determinato progetto e poi dover realizzare come contropartita anche altre opere infrastrutturali compensative e mitigatrici, con la conseguenza che i costi complessivi di realizzazione dell opera potrebbero incrementare notevolmente, con la conseguenza di rendere il progetto non economicamente fattibile. 4. La previsione di un maggiore indennizzo in caso di revoca dell aggiudicazione L ipotesi di revoca dell aggiudicazione, per ragioni che si presentano generiche (sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto, nuova valutazione dell interesse pubblico originario), rappresenta un rilevante elemento di rischio per i soggetti che partecipano ad iniziative di project financing e fondano le proprie valutazione di ritorno economico sulle possibilità di gestire l opera pubblica al termine della sua realizzazione secondo un programma di tempi e costi definiti nell ambito di un preciso piano economico finanziario. Per favorire lo sviluppo di tali iniziative appare quindi fondamentale disincentivare la PA a revocare tale provvedimento. La soluzione proposta da ABI è quella di introdurre nel nostro ordinamento un maggiore indennizzo per il concessionario nel caso di revoca dell aggiudicazione, prevedendo un risarcimento anche per le spese sostenute nella fase precontrattuale, oltre a quanto già previsto dall art. 158 del Codice. 5. Il rafforzamento delle garanzie bancarie Tra gli aspetti di natura normativa - regolamentare che non favoriscono la partecipazione delle banche nella iniziative di project financing, vi è l attuale normativa in materia di privilegio sui crediti dei finanziatori. Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing Pagina 18 di 32

19 Il legislatore, pur prevedendo che i crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di lavori pubblici hanno privilegio generale sui beni mobili del concessionario, non individua il grado rispetto all ordine dei privilegi indicato nel codice civile. Al riguardo, con riferimento ai crediti concessi per la realizzazione dei lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di servizi pubblici, ABI propone di attribuire ai creditori la possibilità di recuperare tali crediti con preferenza rispetto ai crediti privilegiati di cui all art (riguardanti contributi di assicurazione obbligatoria, tributi indiretti, contributi di previdenza sociale, tributi diretti e altri). Inoltre, per favorire le imprese bancarie a sviluppare maggiormente la propria attività su tali iniziative, sarebbe opportuno rafforzare gli strumenti di garanzia a favore delle stesse, introducendo la costituzione in pegno o cessione in garanzia ai soggetti finanziatori di tutti i crediti del concessionario (o della società di progetto in caso di subentro), presenti e futuri, compresi quelli verso l amministrazione aggiudicatrice e altre pubbliche amministrazioni, anche senza il preventivo consenso del debitore ceduto e anche quando gli stessi non siano ancora liquidi ed esigibili. In alternativa, senza inserire un vero e proprio articolo in materia, si potrebbe precisare che il privilegio anzidetto comprende anche i beni immateriali e i crediti presenti e futuri del concessionario, o della società di progetto in caso di subentro. 6. L allungamento dei termini per lo step in right I termini fissati dalla legge (90 giorni) per l individuazione da parte delle imprese bancarie dell eventuale soggetto in grado di subentrare al concessionario inadempiente ed evitare la risoluzione del rapporto concessorio appaiono insufficienti. La soluzione proposta da ABI è quella di rendere tale previsione maggiormente flessibile, attraverso un allungamento a 180 giorni per l individuazione del subentrante. 7. La regolamentazione delle garanzie bancarie sui contributi pubblici Nel caso di pagamento di importi in corso d opera da parte della PA alla società di progetto, il legislatore, pur prevedendo la possibilità per quest ultima di liberare i soci dalla responsabilità personale e solidale fornendo alla PA garanzie bancarie per la restituzione delle suddette Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing Pagina 19 di 32

20 somme, non definisce le caratteristiche delle predette coperture, in particolare: (a) i soggetti eligible per la concessione delle suddette garanzie; (b) gli eventuali meccanismi di svincolo della garanzia; (c) i trigger events che fanno scattare il diritto all escussione. La soluzione avanzata da ABI prevede che gli unici soggetti eligible per la concessione delle suddette garanzie siano le banche, le compagnie assicurative e gli intermediari finanziari iscritti nell elenco speciale di cui all art. 107 del D.Lgs. n. 385 del 1993 (TUB). In merito allo svincolo, si potrebbe introdurre un meccanismo analogo a quello previsto per la garanzia di esecuzione ex art. 113, comma 3, del codice (automatico, progressivo e a stati di avanzamento lavori). Infine, per quanto riguarda la definizione degli eventi determinanti l escussione della garanzia di subentro (trigger events) da parte dell amministrazione concedente, questi devono ricondursi a un utilizzo improprio del contributo pubblico e quindi, in definitiva, a un utilizzo per finalità diverse rispetto a quella della realizzazione dell opera pubblica. Capitolo 2 Le proposte ABI per il rilancio del project financing Pagina 20 di 32

21 AUDIZIONI ABI Capitolo 3 Le proposte di legge d iniziativa parlamentare 1. Premessa La normativa italiana in materia di lavori pubblici nel corso degli anni è stata oggetto di una serie di sostanziali modifiche al fine di aumentare l interesse dei privati nella realizzazione di opere pubbliche anche di grandi dimensioni. Da ultimo, il 1 Luglio 2006 è entrato in vigore il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che ha unificato in unico testo - in conformità delle direttive comunitarie 2004/17/Ce e 2004/18/CE le materie dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture, abrogando, tra l altro, la legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge 109/1994), la c.d. Legge Merloni. Secondo quanto previsto dallo stesso codice, sono stati emanati una serie di provvedimenti correttivi (D.Lgs. 6/2007 e D.Lgs. 113/2007), anche sulla base delle indicazioni raccolte dagli operatori. Il Ministro delle Infrastrutture, On. Di Pietro, ha peraltro preannunciato l emanazione di un terzo decreto correttivo entro la primavera del Sulla materia, esistono poi da tempo tre specifici disegni di legge oggetto della audizione convocata dalla Commissione Ambiente della Camera: i DDL nn. 170 e 171 del 2006, d iniziativa dei deputati Lupi, Paroli e Verro; il DDL n del 2007, d iniziativa dei deputati Mariani, Sereni, Betta, Bocci, Boffa, Brandolini, Burtone, Ceccuzzi, Chianale, Codurelli, Cordoni, Crisci, De Brasi, Di Girolamo, Fasciani, Ferrari, Filippeschi, Franci, Frigato, Froner, Galeazzi, Incostante, Intrieri, Lenzi, Lovelli, Lulli, Marantelli, Marcenaro, Margotta, Misiani, Motta, Naccarato, Ottone, Pedulli, Pinotti, Rugghia, Saperi, Schirru, Spini, Vannucci, Vichi, Vico e Viola. I primi due - presentati peraltro dagli stessi deputati appaiono articolati ormai datati, in quanto precedenti all emanazione del codice, e richiederebbero quanto meno un coordinamento con le nuove norme. Il terzo, che riprende alcune delle proposte dei primi due decreti, appare più attuale. In ogni caso, tutti e tre i provvedimenti in discorso non tengono conto dell ultimo decreto correttivo al codice (D.Lgs. 113/2007). Di seguito, si esaminano i diversi emendamenti all attuale codice contenuti nei tre provvedimenti. Capitolo 3 Le proposte di legge di iniziativa parlamentare Pagina 21 di 32

22 2. Il contratto di locazione finanziaria e di Partenariato Pubblico Privato Sotto il profilo strettamente economico-finanziario, l ambito di operatività del project financing è condizionato dalla finanziabilità dell opera o del servizio, come precisato nel corso del precedente capitolo, e della sua capacità di generare un reddito in grado di coprire i costi complessivi dell investimento e di remunerare adeguatamente il capitale investito dai privati. Al riguardo, la capacità del progetto di produrre reddito varia in modo significativo da opera a opera. In particolare, è possibile distinguere: le opere c.d. calde, in grado di generare reddito attraverso i flussi di cassa derivanti dalla fruizione diretta dell opera da parte dell utenza; tali ricavi consentono agli investitori privati di poter conseguire ritorni economici sufficienti alla copertura dei costi operativi e del servizio del debito, nonché una adeguata remunerazione del capitale investito. Si pensi ad esempio alle autostrade i cui ricavi da pedaggio possono permettere un integrale recupero dei costi di costruzione e gestione; le opere c.d. fredde, non suscettibili di sfruttamento commerciale. Si pensi ad esempio alle scuole, ai carceri, agli ospedali, la cui funzione sociale non consente l applicazione di meccanismi tariffari a carico degli utenti finali del servizio; le opere c.d. tiepide che, sia pure in grado di generare reddito attraverso ricavi da utenza, richiedono un contributo da parte del settore pubblico al fine di consentire la copertura dei costi sopportati dall investitore privato per la realizzazione dell opera e la relativa gestione. La condizione posta da Eurostat 6 per il deconsolidamento dal bilancio dello Stato degli investimenti in project financing, e più in generale in PPP, è che vi sia un sostanziale trasferimento di rischio economico dalla parte pubblica alla parte privata. Affinché un opera sia considerata off balance il privato deve assumersi oltre al rischio di costruzione (obbligatorio) uno a scelta dei due rischi tipici delle concessioni, disponibilità (cioè il rischio che il privato non sia in grado di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia in termini di volumi che di standard di qualità) e mercato (il rischio di subire perdite a causa del mancato o ridotto utilizzo dell infrastruttura conseguente a cali di domanda). Alla luce di quanto sopra è quindi possibile la realizzazione secondo logiche di finanza di progetto sia di opere calde che di opere fredde. In questo secondo caso è infatti consentito che la parte pubblica si assuma per intero il rischio di mercato, corrispondendo al privato un contributo determinato in 6 Treatment of public-private partnerships, Eurostat, 11 febbraio Capitolo 3 Le proposte di legge di iniziativa parlamentare Pagina 22 di 32

23 base al costo di costruzione e di gestione dell opera, fermo restando che quest ultimo si assuma, oltre il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità. Nel nostro ordinamento, la possibilità di attivare la finanza di progetto anche per le opere fredde è invece incerta in quanto, se da una parte l art. 143, comma 9, del codice, consente l affidamento in concessione a privati di opere destinate all utilizzazione diretta da parte della Pubblica Amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, dall altra, lo stesso articolo, pone la condizione che resti al concessionario l alea economico-finanziaria della gestione dell opera stessa. E oggetto di discussione se rimanga a carico del privato l alea economicofinanziaria della gestione dell opera anche nel caso in cui la PA integri i ricavi da servizio derivanti dalla gestione dell opera ovvero paghi un canone periodico al concessionario in relazione all erogazione di servizi gratuiti per gli utenti. Sulla questione si è espresso in particolare il Tar Campania 7, disponendo che la Pubblica Amministrazione non possa a titolo di prezzo 8 pagare un canone periodico al concessionario, in quanto incompatibile con la necessaria alea economico-finanziaria della gestione in capo al privato. Tale incertezza rappresenta di fatto un freno alla realizzazione di opere fredde con il ricorso alla finanza di progetto. Al fine di chiarire il quadro normativo riguardante le opere fredde, il DDL 2822/2007 e il DDL 170/2006 (sebbene in maniera meno articolata e puntuale del primo), propongono l introduzione nel nostro ordinamento di due nuove tipologie contrattuali, denominate locazione finanziaria e Partenariato Pubblico Privato (PPP). Il DDL 2822/ con riferimento al corrispettivo a favore del privato firmatario dei contratti di concessione di lavori pubblici, di concessione di servizi, di locazione finanziaria e di PPP - specifica quanto segue: a) per quanto concerne la concessione di lavori pubblici, il corrispettivo a favore del concessionario consiste nel diritto di gestire funzionalmente ed economicamente le opere realizzate mediante la prestazione di servizi pubblici, cui sono strumentali le opere 7 Tar Campania, sezione I, 19 marzo 2004, n L art. 143, comma 4 del codice prevede che l amministrazione concedente debba garantire al concessionario il conseguimento del reddito mediante un prezzo stabilito in sede di gara. La corresponsione del prezzo è subordinata alla circostanza che al concessionario venga imposto di praticare agli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell ordinario utile di impresa ovvero qualora sia necessario assicurare allo stesso il perseguimento dell equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione. Capitolo 3 Le proposte di legge di iniziativa parlamentare Pagina 23 di 32

24 realizzate, con tariffe totalmente o parzialmente a carico dell utenza ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo; b) con riferimento alla concessione di servizi pubblici, il corrispettivo consiste nel diritto di gestire funzionalmente ed economicamente i servizi ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo; c) nei contratti di locazione finanziaria e di Partenariato Pubblico Privato aventi per scopo la realizzazione di opere destinate all utilizzazione diretta della PA in quanto funzionali alla prestazione di servizi pubblici di competenza della medesima il corrispettivo consiste nel pagamento di canoni periodici (annuali, semestrali o mensili) da parte del committente, connessi, tra l altro, all ammortamento del costo di costruzione e alla disponibilità dell opera, nel caso in cui la stessa al termine del contratto diventi di proprietà della PA, ovvero alla sola disponibilità dell opera, nel caso in cui non sia previsto che la PA ne diventi proprietaria. L introduzione delle due nuove forme contrattuali parte dalla considerazione che la fattispecie disciplinata non è una concessione, bensì un rapporto misto di costruzione e di servizi di gestione dove il corrispettivo per il privato non è rappresentato, come nelle concessioni, dal diritto di gestire l opera e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati, ma dal pagamento di canoni periodici. Il suddetto disegno di legge (come si evince dalla lettura del punto sub c)) non specifica tuttavia le differenze tra i due nuovi contratti, regolando entrambi secondo una normativa riconducibile più propriamente alla formula del leasing, in base alla quale l opera resta di proprietà dell aggiudicatario e viene messa a disposizione della PA a fronte del pagamento di canoni periodici; fattispecie recentemente disciplinata dalla Legge Finanziaria 2007 e successivamente recepita nel codice dei contratti pubblici per mezzo del secondo decreto correttivo (D.Lgs. 113/2007). Ne consegue che di fatto la proposta di legge non aggiungerebbe possibilità operative rispetto a quanto attualmente previsto; unico elemento di novità è la specifica che per il contratto di locazione finanziaria e di PPP è applicabile la disciplina della finanza di progetto, fino ad oggi riferibile esclusivamente ai contratti di concessione. L obiettivo perseguito dai disegni di legge nn. 170/2006 e 2822/2007 è condivisibile, in quanto chiarisce la possibilità di finanziare opere fredde secondo le logiche della finanza di progetto. La strada scelta per raggiungere l obiettivo e il presupposto di tale scelta (cioè che il pagamento di un canone da parte della PA a fronte del servizio prestato dal concessionario faccia venir meno la natura concessoria del contratto) appaiono tuttavia non condivisibili. Capitolo 3 Le proposte di legge di iniziativa parlamentare Pagina 24 di 32