La disciplina degli obblighi a carico del cedente nella cessione del credito.

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1 La disciplina degli obblighi a carico del cedente nella cessione del credito. Autore: Malavasi Marcello In: Diritto civile e commerciale Nell ambito della cessione del credito sono ravvisabili, a carico del cedente, l obbligo di consegnare al cessionario i documenti probatori del credito e gli obblighi di garanzia che consistono nella garanzia dell esistenza del credito e nella garanzia della solvibilità del debitore. 1. La consegna dei documenti comprovanti il credito. A seguito del perfezionamento della cessione del credito, il cedente è tenuto a consegnare al cessionario i documenti probatori del credito che sono in suo possesso. Detto obbligo è sancito dall art. 1262, 1 comma, c.c. che si riferisce non tanto al momento conclusivo della cessione, quanto alla sua fase esecutiva [1], relativa, quindi, alla condotta che deve essere tenuta in forza dell accordo già raggiunto fra cedente e cessionario. L art. 1262, 1 comma c.c., così, introduce una specificazione che avrebbe potuto essere desunta anche applicando il principio generale che impone alle parti di un rapporto obbligatorio di comportarsi seguendo le regole di correttezza e buona fede. Da tali regole, infatti, si deduce che il cedente deve comportarsi in modo da agevolare la posizione del cessionario anche collaborando alla realizzazione del suo diritto mediante la consegna dei documenti sui quali lo stesso si fonda. Anche se l art. 1262, 1 comma c.c. non specifica nulla al riguardo, è possibile affermare che il cedente possa sempre adempiere all obbligo di cui si discute consegnando al cessionario una copia autentica dei documenti, in quanto detta copia autentica è comunque idonea ai fini dell esercizio del diritto di credito. La previsione di consegnare una copia autentica è, invece, contemplata dall art. 1262, 2 comma, c.c. nel caso di cessione parziale del credito. Si tratta di una soluzione necessaria qualora il credito sia ceduto solo parzialmente, dal momento che, in tal caso, la documentazione essenziale per l esercizio del credito occorre, contemporaneamente, al cedente ed al cessionario. Si evidenzia che, se si tratta di atti pubblici o registrati, il cessionario può sempre ottenerne copia autentica. Nel caso in cui il debitore sia la Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza[2], ha avuto modo di 1 di 11

2 affermare che il creditore cessionario è legittimato, ai sensi degli artt. 22 e seguenti L , n. 241 (ora con le modifiche di cui alla L , n. 265 e L , n. 15), a chiedere copia dei documenti probatori del credito stesso. Un autorevole dottrina[3], in relazione all obbligo di consegna dei documenti probatori, distingue fra documenti necessari o non necessari per l esercizio del diritto. In particolare, nel caso di documenti probatori che, pur potendo agevolare la posizione del cessionario, non sono ordinariamente necessari per l esercizio del diritto vi sarebbe un obbligo di consegna limitato ai documenti che sono in possesso del cedente. Qualora non fossero nella sua disponibilità, il cedente non sarebbe tenuto a procurarli al cessionario. Invece, se il documento è creato come normale strumento di esercizio del diritto, vi sarebbe l obbligo del cedente di consegnarlo al cessionario anche qualora non ne abbia il possesso. Si tratta di un interpretazione che sembra forzare la lettera della legge che parla in generale di documenti probatori del credito senza introdurre alcuna distinzione. Inoltre, anche se un documento non risulta ordinariamente necessario per la realizzazione del diritto, pare corretto ritenere che il cedente debba comunque attivarsi per procurarlo al cessionario, adempiendo, così, al generale dovere di collaborazione derivante dalle regole di correttezza e buona fede che attengono ad ogni rapporto obbligatorio. La distinzione fra documenti necessari e non necessari per l esercizio del diritto, comunque, deve essere valutata caso per caso, anche tenendo conto degli altri mezzi a disposizione del cessionario per adempiere al proprio onere della prova relativamente al diritto di credito che gli è stato ceduto e che intende azionare. Si tratta di una valutazione che permette anche di apprezzare l interesse del cessionario alla consegna dei documenti probatori e che, pertanto, consente di determinare l importanza dell inadempimento del cedente che omette detta consegna. Pertanto, la distinzione fra documenti necessari e non necessari per l esercizio del credito, vale piuttosto per stabilire le conseguenze dell inadempimento dell obbligo di consegna da parte del cedente. Così, se si tratta di documenti non necessari per l esercizio del credito, la mancata consegna potrebbe rappresentare un inadempimento di scarsa importanza, avuto riguardo all interesse del cessionario e, pertanto, tale da non poter legittimare la risoluzione del contratto di cessione ex art c.c.. Invece, se si tratta di documenti indispensabili per l attuazione del diritto del cessionario, la mancata consegna integrerebbe un inadempienza non di scarsa importanza e tale, quindi, da giustificare la risoluzione del contratto di cessione del credito. 2 di 11

3 Resta ferma, in ogni caso, la possibilità per il cessionario di chiedere il risarcimento del danno nei confronti del cedente inadempiente. Inoltre, quando la consegna dei documenti diventa impossibile per causa non imputabile al cedente, deve ritenersi applicabile la disciplina dell impossibilità sopravvenuta della prestazione sia per quanto riguarda la liberazione del cedente ex art c.c., sia per quanto concerne i rimedi previsti per la controparte (cessionario) ex artt ss. c.c.. Infatti, anche se, come sopra detto, la consegna dei documenti probatori attiene non tanto al momento conclusivo della cessione, quanto alla sua fase esecutiva, si tratta comunque di un obbligo che discende direttamente dalla cessione[4]. L inosservanza, da parte del cedente, dell obbligo di consegnare i documenti costituisce un inadempienza che, però, non può essere fatta valere dal cessionario se il credito gli è stato in ogni caso pagato[5]. 2. La garanzia dell esistenza del credito. L obbligo di garantire l esistenza del credito al tempo della cessione è posto a carico del cedente, nella cessione a titolo oneroso, dall art. 1266, 1 comma, 1 periodo, c.c.. A differenza della garanzia di cui all art c.c., la garanzia contemplata dall art c.c. (pro soluto) ha, quindi, un fondamento legale. E la garanzia[6] della c.d. veritas nominis che si concretizza nell obbligo di far conseguire al cessionario la titolarità del credito ceduto. In particolare, affinché la titolarità del credito sia trasferita al cessionario, occorre che il cedente alieni un credito proprio ed effettivamente esistente. Il cedente trasferisce un credito che non gli appartiene[7], quando il diritto di credito sussiste, ma il titolare è un altro soggetto. In tal caso occorre valutare la disciplina applicabile anche con riferimento al tipo contrattuale che possa assumere rilevanza nel caso specifico[8]. Trattandosi di cessione a titolo oneroso, trova applicazione, accanto alla disciplina della cessione, anche quella della vendita[9] e, in particolare, nel caso specifico, gli artt e 1479 c.c. sulla vendita di cosa altrui. Pertanto, in applicazione di tali norme, il cedente che ha trasferito come proprio un credito non suo, è tenuto a procurarne il passaggio al cessionario che ne acquista la titolarità se e quando il cedente lo acquista dal titolare effettivo. In difetto, il cessionario può chiedere la risoluzione del contratto con la restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese e dei pagamenti legittimamente fatti per il contratto e salvo il risarcimento dei danni. Il cedente trasferisce un credito che non esiste, sia se il titolo su cui dovrebbe fondarsi è inesistente o 3 di 11

4 presenta una causa di nullità, sia se il credito, esistente prima della cessione, risulta estinto, per una causa sopravvenuta, quando si perfeziona la cessione stessa[10]. La lettera dell art c.c. delimita la garanzia dell esistenza del credito al tempo della cessione. Riferendosi a tale disposizione, parte della dottrina[11] individua il tempo della cessione come limite temporale alla responsabilità del cedente e, quindi, ritiene che il credito estinguibile ma non estinto (si pensi alla prescrittibilità) o il credito estinto successivamente al tempo della cessione non si possa considerare, ai fini della garanzia in esame, un credito inesistente al momento della cessione [12]. Nel caso del contratto di cessione annullabile, pertanto, tale dottrina evidenzia che tale contratto finché non viene annullato produce i suoi effetti; se annullato, l effetto prodotto non viene eliminato retroattivamente, sì che il credito da esso prodotto e ceduto prima del suo annullamento anche quando la ragione dell annullabilità è anteriore alla cessione si deve considerare a tutti gli effetti esistente al tempo della cessione. Secondo tale dottrina, in tali casi, non è applicabile la garanzia dell esistenza del credito, ma occorre, piuttosto, invocare il non adempimento e quindi la risoluzione o per colpa, o per impossibilità non imputabile secondo i principi generali [13]. Si è osservato[14] che la tesi sostenuta dalla dottrina sopra ricordata non tutela completamente il cessionario dal momento che fonda l obbligazione risarcitoria sull art c.c. e, quindi, su un comportamento colposo del cedente, dal quale invece prescinde, per il suo carattere di obbligazione di garanzia, l art c.c.. L obbligazione di garanzia, peraltro, determinando l assunzione di un rischio, non consente di invocare la prova liberatoria ex art c.c.. Altra parte della dottrina[15], invece, ritiene che vi sia responsabilità del cedente anche quando il cessionario, conseguita la titolarità del credito ceduto, la perda per fatto del cedente. Questo in quanto, la formula al tempo della cessione significherebbe che il cedente non risponde per fatti estintivi posteriori al trasferimento, ma sempreché, come si avverte nel testo, non siano imputabili al cedente medesimo, costituendo allora fatti di inadempimento. Tale dottrina si riferisce, evidentemente, al testo di cui al 2 periodo del 1 comma dell art c.c., a mente del quale la garanzia può essere esclusa per patto, ma il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. Pertanto, qualora dopo la cessione si verifichi l estinzione del credito per annullamento, risoluzione o rescissione del contratto o per altra causa imputabile al cedente, la dottrina da ultimo citata ritiene comunque applicabile la garanzia dell esistenza del credito. Occorre notare, a mio parere, che una corretta interpretazione sistematica impone di considerare i due 4 di 11

5 periodi dell art. 1266, 1 comma c.c. in relazione l uno all altro. Pertanto, considerando che il secondo periodo espressamente prevede che il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio, è possibile ritenere che la garanzia di cui al primo periodo si estenda anche ai fatti successivi al momento traslativo del credito, purché imputabili al cedente. Il secondo periodo dell art. 1266, 1 comma c.c., infatti, pur consentendo di escludere la garanzia dell esistenza del credito in forza di accordo fra cedente e cessionario, prevede che il cedente è sempre responsabile per ogni atto dispositivo dallo stesso compiuto o, comunque, riconducibile alla sua sfera giuridica[16]. L art. 1266, 2 comma, c.c. contempla il caso della cessione a titolo gratuito e stabilisce che il cedente è tenuto a garantire l esistenza del credito nei casi in cui la legge prevede la garanzia per l evizione a carico del donante. E, quindi, evidente il richiamo all art. 797 c.c.. Si ritiene che la garanzia per l esistenza abbia natura risarcitoria: il cedente è tenuto a risarcire il danno subito dal cessionario, corrispondente all ammontare del credito che doveva essere acquistato[17]. La giurisprudenza di legittimità[18] ha avuto modo di sviluppare tale principio nel senso che nel caso di cessione di un credito pecuniario, l obbligazione di garanzia, consistendo nel dovere di corrispondere al cessionario, indipendentemente da colpa o dolo, l ammontare di cui non ha acquistato il credito mediante il contratto di cessione, ha identica natura di debito di valuta, produttivo dell obbligo risarcitorio relativo agli interessi ed, eventualmente, al danno maggiore ex art c.c. solo dal giorno della mora, che non si determina ex se in dipendenza della situazione di inesistenza, parziale o totale, del credito, bensì dell ordine di pagamento rivolto dal creditore ai sensi dell art. 1183, 1 comma, c.c. e, pertanto, solo dall intimazione fatta per iscritto (nella specie, con la notifica della citazione a giudizio). 3. La garanzia della solvibilità del debitore. Se la garanzia dell esistenza del credito discende ex lege, non altrettanto può dirsi per la garanzia della solvenza[19] (pro solvendo) del debitore ceduto. Tale principio è sancito nell art. 1267, 1 comma, 1 periodo, c.c. che, escludendo espressamente la possibilità di chiamare il cedente a rispondere della solvenza del debitore, introduce una sorta di rischio del cessionario, rischio connaturato all assunzione della posizione di creditore e, quindi, del relativo pericolo di non ottenere la prestazione dovuta. L art. 1267, 1 comma, 2 periodo, c.c., tuttavia, consente l assunzione negoziale della garanzia della solvenza del debitore ceduto a carico del cedente. La garanzia della solvenza ha, pertanto, natura convenzionale. Il cedente che ha assunto la garanzia della solvenza, comunque, risponde nei limiti di quanto ha ricevuto. 5 di 11

6 Pertanto, il diritto del cessionario, che ha ottenuto l assunzione della garanzia della solvenza del debitore ceduto da parte del cedente, è limitato al recupero del corrispettivo della cessione e non dell intero credito trasferito[20]. Una parte della dottrina[21] identifica la garanzia della solvenza con una clausola risolutiva implicita evidenziando che la risoluzione si verifica di diritto appena il cessionario dichiara al cedente che intende avvalersi di detta clausola, sussistendo sia l insolvenza del debitore ceduto, sia la mancanza di negligenza del cessionario nell assumere le necessarie iniziative per recuperare il credito (considerati l insolvenza e la mancata negligenza, quindi, come i presupposti della garanzia). Pur trattandosi di una clausola risolutiva implicita, si verifica, comunque, l applicazione di parte della disciplina della clausola risolutiva espressa, in particolare dell art. 1456, 2 comma, c.c.. Un altra parte della dottrina[22] ritiene che il potere del cessionario di recuperare il corrispettivo della cessione sia un diritto potestativo. Infine, si nota[23] che, qualora ricorra una cessione a titolo gratuito, la garanzia della solvenza consente al cessionario di recuperare il valore economico della prestazione inadempiuta. L art. 1267, 1 comma, 2 periodo, c.c., poi, prevede che il cedente deve corrispondere gli interessi, rimborsare al cessionario le spese della cessione e quelle sostenute per l escussione del debitore, risarcire i danni[24]. L art. 1267, 1 comma, c.c. termina prevedendo l inefficacia di ogni patto diretto a superare i limiti prima indicati. Pertanto, a parte quanto precisato dall art. 1267, 1 comma, 2 periodo, c.c., non è valido l accordo con cui il cedente si obbliga a corrispondere al cessionario un importo superiore a quanto ricevuto come corrispettivo della cessione. La finalità della disposizione, di cui deve ritenersi la natura imperativa, è di tutelare il cedente dal pericolo di dover restituire quanto ricevuto per la cessione con un aumento pregiudizievole per i propri interessi. Il cedente che ha prestato la garanzia della solvenza è tutelato anche dal pericolo derivante dal comportamento del cessionario inerte a far valere le proprie ragioni creditorie verso il debitore ceduto. Tale tutela è data dall art. 1267, 2 comma, c.c. che determina il venir meno della garanzia della solvenza qualora il cessionario non si adoperi diligentemente per far valere le proprie pretese. Tale norma introduce, così, una condizione risolutiva ex lege. Pertanto, se la cessione del credito è pattuita pro solvendo, la garanzia della solvenza prestata dal cedente è condizionata alla dimostrazione, da parte del cessionario, di aver adempiuto l onere di assunzione delle normali iniziative giudiziali e stragiudiziali per soddisfare il credito ceduto[25]. A sua volta, sarà onere del cedente, richiesto della garanzia da parte del cessionario, provare il fatto impeditivo della rilevanza causale della negligenza del cessionario medesimo rispetto alla mancata realizzazione del credito[26]. Si ritiene[27] che, su accordo delle pari, si possa escludere l onere del cessionario di agire contro il ceduto in via esecutiva e si possa consentire allo stesso cessionario, così, di avvalersi della garanzia della solvenza dopo aver richiesto infruttuosamente il pagamento al debitore ceduto. L art c.c. introduce la figura della cessione del credito in luogo dell adempimento, che si presenta 6 di 11

7 quale particolare ipotesi di prestazione in luogo dell adempimento. La cessione del credito in luogo dell adempimento si caratterizza in quanto il cedente è debitore del cessionario. L art. 1198, 1 comma, c.c., norma sicuramente derogabile, consente al cessionario di conservare il proprio credito nei confronti del cedente ed acquistare, nel contempo, un nuovo credito verso il debitore ceduto. E espressamente prevista l applicazione dell art. 1267, 2 comma, c.c., relativo alla cessione pro solvendo. Avv. Marcello Malavasi avv.malavasi@yahoo.it [1] Cfr., Cass., , n [2] Cons. Stato, , n [3] Bianca, Diritto civile, IV, l obbligazione, Milano,1993, di 11

8 [4] Al riguardo si segnala, Cass., , n. 2156, che, nell affermare l onere del cessionario di provare l esistenza e l ammontare del credito, fa salva la responsabilità del cedente per la mancata consegna dei documenti su cui è fondato, configurante inadempimento al contratto di cessione. [5] Cass., , n [6] Cfr., Cass., , n. 9428, che propende per la natura di obbligazione accessoria di tale garanzia; Cass., , n. 151, secondo cui l apposizione di una condizione sospensiva alla cessione del credito non consente di escludere l obbligo di garanzia a carico del cedente. Cfr., inoltre, Marziale, Commento all art c.c., in La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, a cura di Ruperto, Milano, 2005, 595, con la giurisprudenza ivi citata. [7] Cfr., Bianca, Diritto civile, cit. 595, che parla di mancanza di legittimazione del cedente. [8] Per un osservazione sulla disciplina applicabile alla cessione del credito, cfr., Malavasi, Il regime delle eccezioni nella cessione del credito, in questa rivista, [9] Cfr., Bianca, Diritto civile, cit., 595, nota 74, in cui si osserva che la fattispecie della cessione verso un prezzo di un credito ricade sotto la disciplina della cessione e, insieme, della vendita, le cui norme trovano diretta (e non analogica) applicazione ; Marziale, Commento all art c.c., cit., 596. [10] Per l opponibilità delle relative eccezioni, v., Malavasi, Il regime delle eccezioni nella cessione del credito, cit. [11] Perlingieri, Della cessione dei crediti, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. 8 di 11

9 Branca, 1982, 272. [12] In tal senso sembrerebbe deporre, Cass., , n. 1257, secondo cui nella cessione di credito pro soluto il cedente deve garantire non solo che il credito è sorto, ma anche che non si è ancora per qualunque ragione, compresa quella dell avvenuta prescrizione estinto al tempo della cessione. [13] Nel caso di credito sequestrato o pignorato, Perlingieri, Della cessione dei crediti, cit., 273, ritiene applicabile direttamente la disciplina dettata in tema di evizione dagli artt e 1489 c.c.. [14] Breccia, Le obbligazioni, Milano, 1991, 789; Marziale, Commento all art c.c., cit., 596. [15] Bianca, Diritto civile, cit. 595 e 596; Zaccaria, La garanzia dell esistenza del credito, in Riv. dir. civ., 1982, I, 355. Seguendo questa posizione dottrinale si giunge a concludere che l inesistenza del credito non determina la nullità del contratto di cessione, ma la responsabilità contrattuale del cedente. [16] Bianca, Diritto civile, cit., 598, che indica come esempio l espropriazione forzata promossa dai creditori del cedente. [17] In tal senso, Zaccaria, La garanzia dell esistenza del credito, cit., 340 ss.; Panuccio, La cessione volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento, Milano, 1955, 131 ss., 150 ss.;pittalis, La cessione del credito, in Le obbligazioni, a cura di Franzoni, Torino, 2004, 651. [18] Cass., , n [19] Perlingieri, Della cessione dei crediti, cit., 292, attribuisce alla garanzia della solvenza una funzione 9 di 11

10 reintegrativa; Panuccio, Cessione dei crediti, in Enc. dir., vol. VI, Milano, 1960, 872, ritiene che la garanzia della solvenza abbia natura restitutoria; Bianca, Diritto civile, cit., 601, afferma che la garanzia della solvenza ha funzione assicurativa. [20] Qualora si verifichi il fallimento del cedente dopo la stipulazione della cessione del credito, cfr., Trib. Catania, , in Dir. Fall., 1990, II, 1286, secondo cui, in tal caso e in considerazione alle garanzie ex art e 1267 c.c., il cessionario ha un credito di natura concorsuale da insinuare al passivo del fallimento, mentre non può agire nei confronti della massa fallimentare. [21] Perlingieri, Della cessione dei crediti, cit., 296. Cfr., inoltre, Perlingieri, Della cessione dei crediti, cit., 294, secondo il quale la garanzia della solvenza sotto il profilo strutturale ovvero del suo meccanismo operativo s inserisce anch essa al pari della garanzia dell esistenza nell ampio fenomeno della risoluzione. [22] Panzarini, Lo sconto dei crediti e dei titoli di credito, Milano, 1984, 357. [23] Bianca, Diritto civile, cit., 599. [24] Questi ultimi intesi nel limite dei danni emergenti, cfr., Bianca Diritto civile, cit., 599. [25] Cass., , n. 2110, che indica, come adempimento dell onere di cui all art. 1267, 2 comma, c.c., la richiesta di pagamento di quanto dovuto al debitore ceduto, o quantomeno, la dimostrazione della totale inutilità delle istanze di pagamento, attesa la notoria insolvenza del debitore al momento della cessione. Bianca, Diritto civile, cit., 600, che indica, fra le normali iniziative giudiziali e stragiudiziali per la realizzazione del credito, la costituzione in mora, l azione per adempimento, il pignoramento, mentre esclude che vi sia l onere del cessionario di avvalersi dei rimedi cautelari. V., inoltre, Cass., , n. 7018, secondo cui non sussiste la violazione dell obbligo di diligenza di cui all art. 1267, 2 comma, c.c. in caso di mancata espressione di un voto favorevole, da parte del cessionario, all ammissione del debitore ceduto alla procedura di amministrazione controllata, onde evitare il fallimento, e la conseguente 10 di 11

11 insolvibilità del credito ceduto. Marziale, Commento all art c.c., cit., 598, evidenzia che la garanzia della solvenza si differenzia da quella introdotta dalla clausola salvo buon fine o salvo incasso di cui all art. 1829, in tema di conto corrente, e dagli artt e 1858, in tema di conto corrente bancario e di sconto bancario. L a. nota che, in queste ipotesi, è garantita soltanto la realizzazione del credito e, pertanto, non è necessario provare l insolvenza del debitore ceduto. [26] Cfr., Bianca, Diritto civile, cit., 600. [27] Bianca, Diritto civile, cit., di 11