Ottobre L arbitrato nel sistema statunitense: caratteri generali e applicazione nel diritto finanziario, di Alessia Poli

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1 Ottobre 2002 L arbitrato nel sistema statunitense: caratteri generali e applicazione nel diritto finanziario, di Alessia Poli 1. Evoluzione storica; 2. L asimmetria informativa tra investitore e intermediario finanziario; 3. Legislazione federale; 3. a) Il Federal Arbitration Act del 1925; 3. b) Lo Uniform Arbitration Act del 1955 e il Revised Uniform Arbitration Act del 2000; 4. Il concetto di preemption e la sua applicazione in materia di arbitrato; 5. arbitrato in materia di securities; 5. a) Il procedimento arbitrale; 5. b) La questione dell arbitrabilità; 5. c) Gli accordi arbitrali; 6. Conclusioni. 1. evoluzione storica L arbitrato ha conosciuto, nel sistema giuridico statunitense, un notevole sviluppo coincidente con l evolversi dei sistemi di risoluzione delle controversie diversi da quello rappresentato dal circuito delle corti ordinarie. Alla metà del secolo scorso, infatti, conseguentemente all aumento del numero delle liti 1, il sistema americano iniziò a sviluppare riti alternativi e tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie, accomunate sotto l unica denominazione alternative dispute resolution (c.d. ADR). Invero, tali tecniche, che trovano sviluppo in vari campi del diritto, sono configurate con molteplici espressioni, in cui ogni connotazione tende a portarne in evidenza gli aspetti che maggiormente rilevano: si parla ad esempio di ADR come tecniche di giustizia 1 Questo processo di sviluppo inizia verso gli anni 60 e 70 ed è intimamente conneso all esplosione di un imponente ondata di controversie dovuta a diversi fattori, quale la protezione dei diritti civili e l ampliamento dei mercati.

2 informale (per sottolinearne la semplicità), o come procedimenti sommari (per sottolinearne la rapidità), o come procedimenti che agevolano l accesso alla giustizia (per sottolinearne la ridotta onerosità) o come forme giuridiche di una giustizia minore (per sottolineare il fatto che esse si occupano di rapporti diffusi) 2. La risoluzione delle controversie tramite l intervento di un arbitro è un procedimento diffuso comune a molte società 3. L arbitrato si inserisce tra i più importanti metodi privati di composizione delle controversie, assieme alla mediazione ed alla conciliazione. La derivazione etimologica della figura dell arbiter, secondo gli studiosi di diritto romano, designa la persona che, su istanza delle parti vincolate da un rapporto incerto o controverso, si presta a dirimere la questione in via del tutto stragiudiziale 4. Se mediazione e conciliazione non vincolano le parti alle risultanze poste in essere dal terzo decisore, dall arbitrato invece discende proprio la vincolatività della decisione. All arbitro le parti attribuiscono l incarico di comporre la controversia impegnandosi ad accettarne la soluzione. Nell esperienza statunitense le prime tracce dell istituto arbitrale si rinvengono nella legislazione statale dell epoca coloniale 5. Peraltro, si dovrà attendere quasi trecento anni per incontrare la prima legislazione federale in materia 6. Dall emendamento del Federal Arbitration Act del 1925 fino all ultimo Revised Uniform Arbitration Act del 2000 sono passati settantacinque anni, nel corso dei quali l istituto arbitrale e 2 Alpa, Modi stragiudiziali di composizione dei conflitti, in Alpa ed altri, Trattato di Diritto Civile, diretto da R. Sacco, Torino, 2001, pag Cfr. Guarnieri, Magistratura e politica in Italia, Bologna, 1992, pg Martone, Arbiter-Arbitrator, Napoli, 1984, pag 3 ss. 5 In Connecticut il Codice coloniale del 1650 ammetteva l uso dell arbitrato per dirimere controversie nascenti in materia di Caveats Entred, Strayes, e Trespasses. In Pennsylvania, nel Duke of Yorke s Books of Law, una legge datata 1664, l arbitrato era previsto in materia di Debt e Trespasse. In Massachusetts, la Legge Generale della colonia pubblicata su ordine della Corte Generale nell Ottobre del 1658 mostra come nel 1646 l arbitrabilità era ammessa solo in caso di Trespasse. In South Carolina un atto del 1694 ammise per la prima volta l arbitrabilità in caso di Trespasse. 6 Il Federal Arbitration Act fu emanato nel 1925 e denominato FAA. 2

3 andato consolidandosi 7. Nonostante l emanazione da parte del legislatore federale delle leggi teste menzionate, che consentono di fissare alcuni principi generali in materia, l arbitrato si e sviluppato con peculiarità diverse a seconda del contesto in cui veniva ad inserirsi. Altrimenti detto, l evoluzione storica del sistema arbitrale non e stata uniforme. Mentre questo istituto si e velocemente imposto in diversi rapporti di tipo commerciale, l evoluzione del sistema arbitrale statunitense in materia finanziaria è stata meno veloce e lineare. Da uno stato embrionale di riconoscimento privato 8, infatti, l arbitrato e stato istituzionalizzato da parte della Corte Suprema solo nella meta del ventesimo secolo 9. La diffidenza iniziale mostrata dalla Corte Suprema circa l applicazione dell istituto in esame ai rapporti tra intermediario finanziario e 7 Oggi, il legislatore statunitense riconosce il valore dell istituto arbitrale quale metodo di risoluzione alternativa delle controversie mettendo le clausole arbitrali sullo stesso piano di tutti gli altri tipi di contratti e sottoponendole, quindi, alle stesse regole di efficacia e validità. La sezione 6 a) del RUAA recita infatti Un accordo, contenuto in un record, di sottoporre ad arbitrato ogni controversia esistente o nascente tra le parti dell accordo stesso è valido, efficacie ed irrevocabile tranne nei casi previsti dalla legge o dall equity per la revocazione di un contratto. Anche la Corte Suprema degli Stati Uniti, con un po di ritardo rispetto al legislatore, ha riconosciuto alla clausola arbitrale la valenza di contratto (Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52 (1995)). 8 Il primo foro arbitrale in materia di securities fu offerto nel lontano 1871 dal New York Stock Exchange (NYSE). La National Association of Securities Dealers (NASD) adottò proprie procedure arbitrali nel Il NYSE e il NASD sono le due piu importanti organizzazioni auto-regolate (SRO) degli Stati Uniti. Sotto stretto contatto e attento controllo della SEC esse contribuiscono a regolamentare l industria dei brokers- dealers. Ma nonostante queste risalenti dimostrazioni dell esistenza di una precisa volontà di adoperare l arbitrato quale mezzo di risoluzione alternativa delle controversie in materia di securities, e nonostante la volontà del Congresso, concretizzatasi nel Federal Arbitration Act del 1925, apertamente pro-arbitrato, l autorità giudiziaria per eccellenza, la Corte Suprema, impiegò lungo tempo ad accettare l istituto arbitrale come pienamente sostitutivo del processo ordinario in materia di securities. 9 Wilko v. Swan (346 US 427, 1953), Shearson / American Express, Inc. v. McMahon. (482 US 220, 1987), Rodriguez de Quijas v. Shearson/ American Express Inc. (490 USA 477). 3

4 investitore 10 poggia sulla medesima preoccupazione di tutela del contraente debole che ispira, anche in Europa, la legislazione a protezione del consumatore 11. In altri termini, la Corte temeva che l istituto in oggetto non servisse appieno l interesse del risparmiatore, con conseguenti ed inevitabili ripercussioni sul buon funzionamento del mercato finanziario. 2. L asimmetria informativa tra investitore e intermediario finanziario Come noto, infatti, la posizione di svantaggio in cui si trova l investitore nei confronti di chi scambia, professionalmente, prodotti finanziari e riconducibile principalmente all`asimmetria informativa che caratterizza il rapporto tra le parti 12. L investitore sovente non ha la piena consapevolezza delle conseguenze che potrebbero venirsi a creare in conseguenza alla sottoscrizione di un contratto c.d. di investimento. Da qui l affermarsi della logica del c.d. contratto informato 13 che nasce da una più estesa interpretazione del dovere di buona fede oltre che da una rinnovata lettura interpretativa degli istituti classici quali i vizi del consenso, la lesione e la conseguente responsabilità extracontrattuale. In un primo momento, la dottrina statunitense, ispirata dalla corrente del realismo giuridico 14, accolse l idea della simmetria informativa delle parti, strettamente collegata ai principi di buona fede e correttezza di 10 Ci si riferisce qui al consumatore, cosiddetto, unsofisticated. In altre parole, laddove utilizziamo il termine investitore ci riferiamo all investitore non professionale, al risparmiatore, al cliente non qualificato. 11 Direttiva CEE n. 93/13, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. Per quanto riguarda gli Stati Uniti, un esempio giurisprudenziale di tutela del consumatore può essere invece rilevato nel caso Williams v. Walzer Tomai Forniture Co., 350 F2d 445 (D.C. Cir. 1965). 12 Laidlaw v. Organ (15 US,2 Wheat., 178, 1817), richiamata poi da molteplici decisioni. 13 Ovvero la logica che crede di poter risolvere i problemi informativi attraverso uno strumento formale. 14 G. Tarello, Il realismo giuridico americano, Milano,

5 derivazione tedesca, quale garanzia di equità 15. Intorno agli anni settanta, con la nascita della Law and Economics 16 e dei Critical Legal Studies 17 questa visione del rapporto contrattuale mutò. L asimmetria informativa nel rapporto contrattuale oltre a poter produrre scambi inefficienti 18 veniva considerata un modo per proteggere gli interessi dell economia di mercato innalzando l iniquità del rapporto e favorendo l appropriazione a danno del contraente debole. La libertà e l autonomia contrattuale quindi trovavano una loro restrizione nella protezione del soggetto meno informato e le corti trassero legittimazione ad intervenire per correggere il gap. Il dislivello informativo trovò quindi, quale suo contraltare, il principio del duty of disclosure, nei confronti della sola parte contrattuale forte, nel nostro caso l intermediario Dorfman, Prices and Market, Prentice-Hall, Inc., L autore sostiene che i contratti di adesione siano inefficienti poiché riproducono nell accordo una situazione di monopolio (assenza di parità informativa). 16 Pardolesi, voce: Analisi Economica del Diritto, Dig IV 17 Vedi per una visione completa delle correnti dottrinali A. Di Robilant, Movimenti e Scuole Post Realiste negli Stati Uniti, in Digesto, 4ed, Disc. Civ. Sez. Priv., Torino, Vedi più in generale R. Cooter, T. Ulen, Law and Economics, Scott, Foresman and Company, 1988, pag. 278, 279. Gli autori ritengono i contatti di adesione efficienti poiché minimizzano i costi di comunicazione che si avrebbero, invece, nel caso di bargained contrac. 19 Il freno all espansione di tale teorica veniva posto sulla disincentivazione da parte dell investitore a quella raccolta di informazioni, che si temeva venisse paralizzata dal paternalistico concetto del contratto informato(cf. Musy, op cit supra, not. 13). Anche i fautori del minimale intervento istituzionale nel mercato non escludevano totalmente la possibilità che il gap informativo potesse in alcuni casi essere distorsivo per l efficiente andamento delle contrattazionianche i fautori del minimale intervento istituzionale nel mercato non escludevano totalmente la possibilità che il gap informativo potesse in alcuni casi essere distorsivo per l efficiente andamento delle contrattazioni (Il saggio che diede il via allo studio dello scambio di informazioni quale strumento di efficienza contrattuale è quello di Akerloff, The Market of Lemon). La disparirtà cognitiva può talvolta essere così ingiustificata da creare un effettivo danno nei confronti di una delle parti che sarebbe troppo oneroso colmare portando al blocco dello scambio. In questi casi la presenza del dislivello informativo si potrebbe considerare quale elemento vessatorio nei confronti di una parte che dovrebbe avere la possibilità di sottrarsi alla prestazione contrattuale e di vedersi risarciti gli eventuali danni. 5

6 La ragionevole quantità di informazioni che una parte e obbligata a rivelare all altra e strettamente connessa con quella dell unconscionability, che con una traduzione approssimativa con l accezione vessatorietà. La vessatorietà di una clausola che imponga una giurisdizione diversa da quella del giudice ordinario solleva ancor oggi molteplici dubbi nell ordinamento comunitario L istituto dell unconscionability presenta due risvolti: quello procedurale e quello sostanziale. Il primo si riscontra, infatti, nelle situazioni in cui lo sviluppo della trattativa precontrattuale viene compromesso dalla violazione di un obbligo di informazione. Il secondo, invece, si riferisce a situazioni in cui sono gli elementi stessi del contratto, il prezzo o altra clausola, a rendere irragionevole l accordo, in quanto eccessivamente sfavorevole nei confronti di una parte. Gli ostacoli che si frappongono ad una espansione dell arbitrato, come anche di tutte le altre forme di ADR, sembrano essere tre: a) la concezione di amministrazione della giustizia che si incentra sulla figura del giudice togato; b) la preoccupazione che al di fuori del giudizio ordinario non siano rispettate le garanzie giurisdizionali; c) il timore che l organizzazione tecnico finanziaria dell arbitrato non siano adeguate alle esigenze che esso intende soddisfare. Non è infatti un caso che la tutela del contraente debole abbia trovato nella legislazione europea un posto di primaria importanza (Vd. Benacchio, Sintesi di Informazione - Diritto Privato Comunitario, in Riv. dir.civ, II, 2000, p. 226). A questo proposito risulta non a caso essere particolarmente controversa l interpretazione degli articoli 1469 bis e seguenti del Codice Civile con cui il legislatore italiano ha novellato il codice civile recependo la direttiva Cee 93/13 concernente le clausole abusive nei contratti stipulati tra professionisti e consumatori. L articolo 1469 bis, comma 3 numero 18 stabilisce che si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per effetto di sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell autorità giudiziaria, limitazioni alle allegazioni di prove, inversioni o modificazioni dell onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi ; e il medesimo articolo al punto 19 enuncia: di stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore. Le diverse interpretazioni hanno quale oggetto il significato di competenza ed inoltre la mancanza, nel testo italiano, di un esplicito riferimento all arbitrato, presente, invece, nel testo della direttiva(nell addendum della direttiva 93/13, che contiene un indicativo e non esauriente elenco di clausole che possono essere ritenute abusive (cosi si esprime art 3 co. 3 della direttiva stessa), si legge quelle che hanno per oggetto o effetto di impedire o limitare l esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore, in particolare obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente a una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche[ ] ). A seconda dell ampiezza della portata attribuita al termine competenza si può giungere infatti ad opposte conclusioni. 6

7 Negli Stati Uniti, mentre la clausola arbitrale in sé non solleva alcun dubbio circa la propria validità 21, cio che si prende in considerazione quale possibile fonte di unconscionability e il suo contenuto 22. In altre parole, si parlerà di vessatorietà non in coincidenza della diversa giurisdizione cui essa richiama, bensi della sua facoltà di costringere una parte ad un procedimento arbitrale che, per i propri particolari connotati, risulti palesemente iniquo. Inoltre, la peculiarità del sistema statunitense e data dal fatto che le questioni preliminari di un particolare arbitrato possono essere decise dagli stessi arbitri. Ad esempio, la questione sull arbitrabilità della materia contrattuale puo essere liberamente demandata dalle parti allo stesso arbitro investito della controversia 23 : soluzione, questa, contestata da molti autori europei 24. Il superamento da parte del diritto e della giurisprudenza statunitense rispetto a molte questioni tutt oggi dibattute dagli autori europei rispetto all istituto arbitrale non indica, di per se, l affievolirsi dell attenzione verso la tutela del contraente debole (rectius il consumatore). Infatti, l istituto arbitrale in materia finanziaria, specialmente quando riguarda il rapporto tra intermediario e cliente, viene costantemente monitorato Si veda nota Essendo la clausola arbitrale uniformata a tutti i contratti di differente tipologia, la sua efficacia e validità sarà soggetta agli stessi vizi per i quali un contratto viene normalmente annullato, rescisso e cosi via. Uno di questi vizi e sicuramente la vessatorietà nei confronti di una parte. L unconscionability e quindi data dal contenuto della clausola e non dal solo fatto del suo esistere. 23 Nei casi ATeT Technologies v. Communications Workers of America, 475 U.S. 643 (1986) e First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938 (1995), la Corte Suprema degli Stati Uniti dichiarò che le parti potevano investire l arbitro di tali questioni se chiaramente ed inconfutabilmente lo avessero dichiarato nel contratto. 24 Alpa, op cit supra, not Il sistema dell arbitrato in materia di securities è stato per lungo tempo monitorato. Il Government Accaunting Office (GAO) ha studiato l utilità o meno dell intero sistema, osservandone vantaggi e svantaggi. Il GAO ha concluso che questo sistema funziona perfettamente nell industria delle securities. Altri studi, compiuti da diversa dottrina, sostengono che nei fori delle SRO viene garantita, agli investitori, una tutela più che sufficiente. A questo proposito vedi: Shelly R. James, Note, Arbitration in the Securities Field: Does the Present System of Arbitration Between Small Investors and Brokerage Firms 7

8 La scelta di analizzare l istituto arbitrale proprio nel diritto statunitense non è quindi casuale. Il sistema arbitrale statunitense offre, infatti, un buon punto di osservazione da cui analizzare l evolversi dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Ciò e in quanto questo istituto si è sviluppato da una ricca e confusa serie di disposizioni legislative e massime giurisprudenziali in un sistema armonico ove le diverse fonti occupano un posto preciso all interno dell ordinamento. Le soluzioni offerte pur non risolvendo tutti gli interrogativi in materia di contratti adesivi 26, costituisce un esempio di superamento dell iniziale diffidenza verso l istituto arbitrale 27. La sua rapida evoluzione e data proprio dall ambito stesso in cui questo istituto si trova maggiormente ad operare: nei rapporti commerciali, finanziari, assicurativi. Le radici del nostro diritto attuale sono remote solo se lo si osservi nelle sue grandi linee, ma ad uno sguardo piu ravvicinato la maggior parte del diritto che oggi usiamo [...] deriva direttamente da quelle palingesi e da quelle rivoluzioni che si collocano nel nostro secolo ed in quello passato, quando la tradizione giuridica occidentale ha dovuto affrontare il passaggio epocale da una civilizzazione materiale in lentissima evoluzione ad una civilizzazione materiale in cui si susseguono le ondate delle rivoluzioni tecnologiche 28. Costretto tra i principi di autonomia e protezione contrattuale, l arbitrato e la prodromica clausola trovano coniugati al loro interno i concetti di Really Protect Anyone?, 21 J. Corp. L. 363, 389 (1996), William A. Gregory & William J. Schneider, Securities Arbitration: A Need for Continued Reform, 17 Nova L. Rev. 1233, 1246 (1993). Anche la SICA ha eseguito un accurata opera di monitoraggio i cui risultati coincidono con quelli sopra citati. 26 A questo proposito sorgono alcuni quesiti: come si fanno a tutelare totalmente ed inequivocabilmente gli interessi del cd contraente debole? Quali sono i limiti che demarcano l unconscionability di una clausola arbitrale o del proprio contenuto? Come impedire il cd forum shopping? 27 Ricordiamo che un effettiva valenza contrattuale della clausola arbitrale venne riconosciuta dalla Corte Suprema con la sentenza sul caso Mastrobuono v. Shearson solamente nel Gambaro, Sacco, Sistemi Giuridici Comparati, Torino,

9 efficienza ed equità 29. Lo studio dei formanti del sistema statunitense ed in particolare quello legislativo e giurisprudenziale nei confronti dell arbitrato e la loro comparazione con le risultanze nell ambito comunitario offre una buona visuale per un analisi degli assetti istituzionali. 3. Legislazione federale a) Il Federal Arbitration Act del Il FAA promuove l uso del sistema arbitrale, rendendo gli accordi arbitrali suscettibili di esecuzione nelle corti federali, elemento questo che si considera la sua più grande ed importante innovazione. Il proposito del Congresso è chiaramente quello di favorire la spedita risoluzione di controversie che altrimenti ammuffirebbero innanzi a corti sovraccariche di lavoro. Per ottenere questo risultato il legislatore ha posto sullo stesso livello degli altri tipi di contratti anche gli accordi arbitrali. Il FAA da alle corti federali il potere di costringere una parte, che si rifiuta di adempiere all accordo arbitrale, all adempimento. Il testo del FAA va a ricomprendere anche quelle clausole arbitrali concluse dalle parti prima della nascita della controversia stessa, ossia le clausole arbitrali per il futuro. Sin dal primo momento in cui la legge entrò in vigore, la Corte Suprema ne elogiò l importanza, sostenendo così la politica del Congresso. Importante è, dunque, conoscere le disposizioni del FAA poiché esse sono la base su cui il legislatore statunitense ha costruito il diritto 29 Mattei, Comparative Law and Economics, University of Michigan, Il titolo 9 del US Code, Section 1-14, fu emanato il 12 Febbraio 1925 (43 Stat. 883), codificato il 30 Luglio 1947 (61 Stat. 669), e emendato il 3 Settembre 1954 (68 Stat. 1233). Il capitolo 2 fu aggiunto il 31 Luglio 1970 (84 Stat. 692), il Congresso ha approvato altre due sezioni nel Ottobre del 1988 e rinumerate nel 1990 (PLS 669 and 702); il terzo capitolo fu aggiunto il 15 Ottobre del 1990 (PL ), e la parte 10 e stata emendata il 15 Novembre dello stesso anno. Il testo della legge, in lingua originale puo essere traovato all indirizzo elettronico Courses/rpid/rp04042.html - 25k. 9

10 dell arbitrato moderno. Si cercherà qui di riassumere brevemente il contenuto della legge mettendone in rilievo i punti di maggior interesse, ossia quelle disposizioni che hanno inteso dare all arbitrato una propria autonomia dal giudizio civile. Innanzi tutto, il FAA individua quali atti sono considerati validi, efficaci e suscettibili di esecuzione. A questo proposito, il legislatore ammette quali atti aventi tali qualità quelli scritti, che riguardino una transazione marittima o qualsiasi contratto stipulato per regolare una transazione commerciale che preveda l arbitrato quale mezzo di risoluzione di controversie da esso nascenti, come anche quella di un suo totale o parziale inadempimento, oppure un accordo che sottoponga ad arbitrato una controversia già esistente nata da un siffatto contratto 31. In un breve inciso, il legislatore puntualizza che questi accordi risultano validi ed efficaci solamente nei casi in cui la legge non stabilisca la nullità per qualsiasi tipo di contratto. La clausola arbitrale viene così identificata, come si era precedentemente accennato, con un accordo suscettibile di essere regolato dalle disposizioni in materia di contratti. Nonostante questa affermazione possa sembrare una banalità, il potere conferito agli accordi arbitrali, di essere generalmente validi ed efficaci, costituisce un grande passo avanti verso la piena affermazione dell istituto arbitrale. In vero, vi sono altre disposizioni del FAA che indicano la volontà di creare un istituto indipendente, o meglio indipendentemente scelto dalle parti contraenti quale procedimento risolutivo delle proprie controversie. La sezione terza testimonia l autonomia del giudizio arbitrale stabilendo che: se una causa o procedimento portato di fronte a qualsiasi Corte degli Stati Uniti riguarda un accordo arbitrale, la Corte di fronte alla quale il procedimento è pendente, deve, su richiesta di una delle parti, sospendere il processo fino a che l arbitrato non sia giunto alla conclusione, con l emissione del lodo, secondo i termini decisi nel precedente accordo, purché colui che richiede la sospensione del procedimento non abbia perduto il diritto di farlo. La quarta sezione, sulla medesima linea d onda dichiara che, una parte danneggiata dall'omissione, dalla negligenza, o dal rifiuto dell altra di porre in atto l accordo scritto, tra loro intercorrente, ad arbitrare, può fare agire di fronte a qualsiasi Corte distrettuale degli Stati Uniti, 31 Paragrafo 2 dell Federal Arbitration Act. 10

11 che se non fosse proprio per tale accordo, avrebbe giurisdizione sulla questione per la quale le parti si vogliono confrontare, chiedendo un ordine di esecuzione dell accordo arbitrale. Il FAA stabilisce, inoltre, il modo secondo il quale la Corte dovrà prendere visione della questione, definendo, quindi, anche quelle parti cognitive che non appartengono di fatto al procedimento arbitrale. Esso stabilisce, infatti, che la Corte sentirà le parti e se l'accordo arbitrale o il rifiuto di dare effetto allo stesso è in questione, essa procederà all instaurazione di un processo sommario. Nei casi in cui il convenuto richieda la presenza di una giuria, questa gli deve essere concessa, sempreché egli avesse rispettato il termine perentorio preclusivo alla stessa. A questo punto il giudice porrà delle domande alla giuria e se questa ritirerà che non vi fosse stato nessun accordo scritto ad arbitrare allora il procedimento verrà lasciato cadere, in caso contrario, la corte dovrà emettere un ordine che imponga alla parte reticente di dare esecuzione all accordo e quindi sottoporre ad arbitrato la materia del contendere. Più in là si spinge la sezione decima del FAA. Questa sezione stabilisce la disciplina riguardante il fine esclusivo del procedimento arbitrale, ossia il lodo. Leggendo questa sezione, riguardante l annullamento del lodo, ci si accorge di quanto sia difficile giungere a tale risultato. Alla parte che, a questo fine, adisce una corte civile e richiesto un enorme sforzo probatorio. Questa, infatti, dovrà provare una delle situazioni, tassativamente indicate, in cui una Corte degli Stati Uniti può essere adita con successo, successivamente alla decisione arbitrale. Queste situazioni risultano costituire, già da una prima lettura, una cosiddetta probazione diabolica. La decima sezione stabilisce infatti che: in ognuno dei seguenti casi la Corte degli Stati Uniti che ha giurisdizione nel luogo in cui il lodo è stato emesso può annullare il lodo su richiesta di una delle parti che ha partecipato al procedimento arbitrale: 1) Quando il lodo è il risultato di atti di corruzione, frode o di abuso di potere (undue means); 2) Quando vi è stata evidente parzialità di uno o più arbitri nei confronti di una parte; 11

12 3) Quando gli arbitri si rendono colpevoli di cattiva condotta (misconduct) rifiutando di posporre un udienza, nonostante vi siano gli elementi per concederlo, o rifiutando di ammettere materiale o ascoltare nuovi fatti pertinenti e rilevanti per la controversia, o rendendosi colpevoli di qualsiasi comportamento non corretto (misbehevior) che abbia pregiudicato i diritti di una delle parti; 4) Quando gli arbitri abusano dei loro poteri, oppure li usano in modo talmente incorretto che non può dirsi esserci stato alcun lodo valido e definitivo; 5) Quando un lodo è annullato e il tempo che l accordo arbitrale richiedeva per l emissione dello stesso non è ancora trascorso la Corte può, a sua discrezione, ordinare agli arbitri un rehearing (nuove udienze). La difficoltà di annullare un lodo, palesatasi in questa sezione, dimostra che il legislatore del FAA era favorevole ad una certa autonomia del procedimento arbitrale e dei suoi risultati, non vedendo di buon occhio un troppo facile sconvolgimento degli stessi. Ove la tensione modificativa si allenta, come nella mera modificazione del lodo, il legislatore si dimostra più permissivo. L undicesima sezione stabilisce infatti che: nei casi seguenti la Corte distrettuale degli Stati Uniti che ha giurisdizione nel luogo dove il lodo è stato emesso può emettere un ordine di modifica o di correzione del lodo se una delle parti del processo arbitrale lo richiedono: Quando c è stato un evidente scambio di persona o un erronea descrizione di fatti che emerge chiaramente dal contenuto del lodo; Quando gli arbitri hanno emesso il lodo su di una questione che non era stata loro sottoposta, sempre che ciò non abbia alcun effetto sul merito della decisione presa circa la questione loro realmente ed effettivamente posta; 12

13 Quando il lodo è imperfetto nella forma ma ciò non ha alcun effetto sul merito della controversia. L ordine può modificare o correggere il lodo così da rendere giustizia tra le parti. Ulteriormente, il legislatore nella quinta sezione, disciplina la nomina degli arbitri, ma lo fa creando un procedimento aperto. La sezione recita, infatti: se nell accordo ad arbitrare è stato stabilito un metodo preciso di nomina degli arbitri, quel metodo deve essere seguito, ma se nell accordo scritto si tace sul punto, oppure il punto è trattato ma nessuna delle parti si vuole avvalere di ciò che si era precedentemente stabilito, oppure, per qualsiasi ragione, vi è disaccordo sulla persona di uno o più arbitri, allora sarà la corte a nominarne uno. L arbitro nominato dalla corte dovrà comportarsi ed agire con la stessa forza ed efficacia come se fosse stato nominato direttamente dalle parti. A meno che l accordo non preveda diversamente, l arbitro è unico. Lasciando le parti libere di stabilire il procedimento di nomina dei propri arbitri il legislatore vuole sottolineare quello che è, forse, il maggiore punto di collusione tra giudizio civile e giudizio arbitrale, ossia la libertà di decidere chi andrà a giudicare. E questo uno degli elementi più controversi dell istituto arbitrale, quello che sembra minare, o mina?, alle fondamenta l imparzialità del giudizio. Lasciando aperta la possibilità di nomina, il legislatore del FAA, ancora una volta, dimostra di prendere in considerazione, ed accettare, l istituto arbitrale nella sua globalità. b) Lo Uniform Arbitration Act del 1955 e il Revised Uniform Arbitration Act del La Legge uniforme 33 sull arbitrato (UAA), promulgata nel 1955, è una delle leggi più riuscite del Congresso Nazionale dei Commissari per l Unifomazione legislativa (NCCUSL) Il testo, in lingua originale, del Revised UniformArbitration Act si puo trovare all indirizzo: 33 Si deve qui brevemente precisare che le leggi uniformi non devono essere confuse con i model acts. Mentre questi ultimi, infatti, sono leggi pensate quali 13

14 Oggi quarantanove Stati hanno leggi che regolano l arbitrato, di cui 35 hanno adottato il UAA e 14 hanno adottato una legislazione sostanzialmente simile. Lo scopo primario della Legge del 1995 era assicurare l'applicazione degli accordi arbitrali di fronte a leggi statali sovente ostili, e questo obiettivo è stato raggiunto. Oggi l'arbitrato è un meccanismo primario di risoluzione delle controversie, favorito dalle corti e dalle parti in molti ambiti della legge. Per la prima volta una legge prevedeva espressamente la possibilità di convalida degli accordi arbitrali scritti che prevedevano l applicazione del procedimento arbitrale alla soluzione di controversie non ancora sorte al momento dell accordo medesimo. Inoltre, questa legge ammetteva l arbitrabilità delle controversie nascenti da contratti di lavoro, sempre che questi non fosse stato diversamente disposto. Nonostante il successo di questa legge ci si accorse ben presto che anche lo UAA avrebbe potuto essere migliorato e perfezionato in alcune sue parti. Il prepotente sviluppo dell'arbitrato ha indotto, allora, il Congresso a nominare un comitato di redazione per studiare la possibilità di modificare la legge alla luce dell'aumentare dell uso dell arbitrato, della crescente complessità dispute così direttive volte ad aiutare il legislatore statale ad armonizzare il proprio diritto a quello degli altri Stati, le leggi Uniformi, al contrario, sono dirette all uniformazione del diritto nei vari Stati, quindi devono essere da questi adottate in toto. In altre parole, le leggi Uniformi, se recepite, non prevedono la possibilita di essere sostanzialente modificate da parte del legislatore statale. Unica eccezione a questo principio di intangibilita delle leggi uniformi si puo riscontrare solamente nei casi in cui la Costituzione di un singolo stato consti di una disposizione incompatibile con quella della legge stessa. 34 Il NCCUSL e una organizzazione non-profit fondata nel 1892 ed e composta da membri appartenenti alle diverse commissioni nazionali sulla legge uniforme, presenti in tutti gli stati dell Unione. Il Comitato e, di fatto, composto da quelle che si ritengono essere le piu brillanti menti giuridiche degli Stati Uniti, sia avvocati che prefessori. Il proposito principale della NCCUSL e quello di promuovere l uniformazione della legge tra i diversi Stati dell Unione in quegli ambiti ove questa operazione si ritenga essere utile ed efficiente, per esempio in materia di commercio. Tra i lavori del Comitato ricordiamo, infatti, lo Uniform Commercial Code, la piu famosa e conosciuta legge uniforme statunitense. Il procedimento di elaborazione di una legge uniforme e molto lungo ed articolato e dura minimo tre anni. Ulteriori informazioni riguardanti la National Conference of Commissionerrs on Uniform State Law, la sua storia e le sue funzioni, possono essere trovate nel sito della Commissione stessa all indirizzo: 14

15 risolte e degli sviluppi della legge in questa materia. Il risultato di questo lavoro si e concretizzato nella redazione dell Revised Uniform Arbitration Act Il primo obiettivo che il RUAA si pone e quello di proporre l arbitrato quale valido metodo di risoluzione delle controversie, ma senza proporlo come uno dei diversi sostituti del processo civile, bensì quale unico efficiente sostituto. Si riconosce, leggendo le sue disposizioni, lo sforzo creativo e sistematico compiuto dal comitato, e di conseguenza dal legislatore, per creare una legge completa ed esaustiva. Il RUAA si può considerare una legge attenta a tutti i diversi interessi in gioco: quello delle parti, degli arbitri e dei terzi al procedimento arbitrale. Attraverso l analisi particolareggiata delle sue disposizioni vengono chiaramente in luce le problematiche che il Comitato si e trovato ad affrontare e i modi in cui questo le ha risolte. Riformare una legge di successo quale lo UAA ha richiesto una grande capacità di bilanciamento di tutta quella fitta trama di interessi che vengono in luce affrontando un istituto complesso come quello dell arbitrato. Si deve specificare che il Comitato ha preferito non inserire una disposizione riguardante i contratti di adesione. C e chi la ritiene una grave mancanza. La mancata presa di posizione riguardo alle relazioni sbilanciate intercorrenti in questi tipi di contratti lascia un vuoto normativo sostanziale che taluni membri del Comitato hanno ritenuto dover essere colmato da uno specifico atto in materia di diritti dei consumatori. Questa affermazione fa leva sul principio della preemption. Poiché infatti, secondo questo principio, gli accordi arbitrali devono essere identificati e considerati come contratti, se si vuol aprire una via preferenziale alle parti deboli di tali accordi, questa deve essere tracciata a monte, ossia tra le disposizioni generali in materia di contratti e non in una legge, specifica, che regola l arbitrato. Come abbiamo già anticipato, lo UAA mancava di alcuni elementi. La legge non aveva, infatti, fornito la nozione di (1) chi e attraverso quali criteri decide l'arbitrabilità o meno di una disputa; (2) se solamente una corte o anche gli arbitri possono adottare rimedi provvisori; (3) come una parte può iniziare un procedimento di arbitrato; (4) se gli atti degli arbitri possono essere suscettibili di esecuzione; (5) se gli arbitri sono tenuti a rilevare i fatti che ragionevolmente 15

16 possono intaccare l imparzialità del procedimento e quindi della decisione finale; (6) fino a che punto gli arbitri o le loro organizzazioni sono immuni da azioni civili; (7) se gli arbitri o i rappresentanti delle organizzazioni di arbitrato possono essere tenuti a testimoniare in un altro processo; (8) se gli arbitri hanno il potere di ordinare la discovery (produzione di tutti i documenti relativi ai fatti in giudizio), emettere misure cautelari, decidere su mozioni riguardanti disposizioni sommarie, tenere pre-udienze; (9) quando una corte può fare rispettare un decisione parziale (preaward) emesso da un arbitro; (10) che rimedi un arbitro può assegnare, particolarmente rispetto alle spese di assistenza legale, ai danni punitivi 35 ; (11) quando una corte assegnare le spese di assistenza legale e i costi all arbitro o ad organizzazioni arbitrali; (12) quando una corte può attribuire le spese legali e dell arbitrato a una parte che aveva prevalso nell appello di un giudizio arbitrale (13) quali sezioni del UAA sono indisponibili e quindi non modificabili dalle parti contraenti, un aspetto importante per assicurare l'imparzialità nei confronti delle parti, specialmente in quei casi dove una parte ha minore potere contrattuale dell altra; e (14) l'uso di strumenti elettronici e di altri mezzi moderni di tecnologia nel processo arbitrale. La Legge Uniforme modificata (RUAA), il cui testo e stato approvato nel 2000, esamina tutti questi aspetti e fornisce ai legislatori statali un modello legislativo aggiornato e moderno. Ci sono un certo numero di principi su cui il Comitato di redazione del RUAA (Drafting Committee) ha concordato quando, per la prima volta, ha considerato la revisionare del UAA. In primo luogo, l'arbitrato è un processo consensuale, in cui l'autonomia delle parti che prendono parte all accordo arbitrale deve essere considerata quale elemento primario ed essenziale. Questo approccio fornisce alle parti l'occasione di modellare il processo arbitrale sui propri bisogni particolari. Nella maggior parte dei casi il RUAA fornisce un meccanismo di 35 I danni punitivi sono danni ulteriori a quelli attuali (actual damages: che sono quelli aggiudicati ad una parte che ha provato di aver subito un danno o una perdita) quando il convenuto ha agito, nel provocare la perdita o il danno, con recklesness, malice o deceit. 16

17 default (ovvero un meccanismo per colmare eventuali lacune) nel caso in cui le parti non abbiano stipulato un accordo specifico su un particolare elemento. In secondo luogo, il motivo per il quale molti privati scelgono l'arbitrato è la relativa velocità, il basso costo e la maggiore efficienza del processo arbitrale rispetto a quello civile. La legge tiene tutti questi fattori in debito conto. Per esempio, la decima sezione del RUAA permette la riunione delle questioni che coinvolgono più parti. Una tal misura può essere di grande importanza nelle situazioni in cui ci sono più soggetti con essenzialmente gli stessi reclami contro una stessa parte. Nella maggior parte dei casi le decisioni degli arbitri sono definitive, con l eventuale partecipazione delle corti civili o penali solamente nei casi in cui vi sia stata, da parte loro, slealtà o diniego di giustizia (denial of giustice). La natura contrattuale dell arbitrato porta alla scelta per la quale la possibilità di annullare lodi arbitrali (considerata nella sezione 23) è limitata. Ciò si verifica anche nei casi in cui un arbitro può assegnare spese legali, danni punitivi (come contemplato dalla sezione 21). Altre disposizioni sono state studiate per riflettere gli sviluppi della legge sull arbitrato e per assicurare che il processo sia un giusto processo. La sezione 12 richiede agli arbitri di rivelare alle parti ciò che è significativo e importante. La sezione 8 permette che le corti assegnino i rimedi provvisori in determinate circostanze per proteggere l'integrità del processo di arbitrato. La sezione 17 include i diritti limitati alla discovery, mentre riconosce l'importanza della rapidità degli atti del procedimento arbitrale. 4. Il concetto di preemption e la sua applicazione in materia di arbitrato Delineato brevemente il contenuto di queste leggi e necessario focalizzare l attenzione sul concetto di preemption. L istituto arbitrale e regolato da leggi federali. E' noto però che il Congresso non detiene l esclusivo potere legislativo. I primi tre articoli della Costituzione 17

18 statunitense assieme al decimo emendamento garantiscono, infatti, ai singoli Stati un potere legislativo residuale. Alla luce di questi fatti si può intuire l importanza di comprendere se effettivamente i tre Acts prima citati (ma soprattutto il Fedeal Arbitration Act, cui gli altri sono succeduti quali sua evoluzione) costituiscano leggi federali aventi la forza di prevalere su di ogni altra legge statale in merito. Ed ulteriormente, se una controversia in materia di arbitrato importi l esclusiva conoscenza delle corti federali. La soluzione che e stata data, in ambito giurisprudenziale, al problema. Le corti sono, infatti, giunte alla conclusione che, nonostante il FAA rifletta la decisione del legislatore di considerare le clausole arbitrali valide ed efficaci, questo Act non prevede, quale unico foro in materia di arbitrato, quello delle corti federali. In altre parole, un soggetto, per lamentare un suo diritto di fronte ad una corte federale, deve dimostrare che la propria richiesta e circoscritta entro un ambito di interesse federale. L accesso, quindi, a queste corti non e automatico. Le disposizione del FAA si applicheranno (nelle corti federali) solamente a quei contratti aventi ad oggetto tre tipologie di transazione: a) quelle che si svolgono tra diversi Stati dell Unione; b) quelle con paesi o soggetti stranieri e c) quelle marittime. In vero, anche nei casi in cui la legge federale trovasse applicazione e si fosse in presenza di materia sottoposta alla giurisdizione delle corti federali, la legge statale dovrà essere applicata ogniqualvolta la legge federale non disciplini una certa situazione. In altre parole in caso di lacuna della legge federale su di una certa fattispecie giuridica, le corti federali competenti dovranno applicare la legge statale in merito 36.. Se un 36 Doctor s Assocs. v. Cassarotto, 517 US 681 (1996). 18

19 soggetto non riesce a provare la circoscrizione del proprio diritto in ambito federale, allora non gli resta che adire una corte statale 37. Il Federal Arbitration Act e una legge piuttosto anomala dal punto di vista della giurisdizione cui essa richiama. Infatti, crea un corpo di disposizioni di ordine federale che regola il dovere di una pluralità di parti a sottomettere la propria causa ad arbitri, senza creare una base giurisdizionale autonoma ed indipendente cui sottomettere le questioni che sorgono proprio circa questo dovere. In sintesi, anche se il FAA e frutto del chiaro intento del legislatore di favorire la piena efficacia di accordi contrattuali in materia arbitrale; esso non riflette, tuttavia, l intenzione del Congresso di affidare l esclusiva applicazione delle sue disposizione alle Corti federali 38. La regola della preemption stabilisce comunque che gli standard del FAA si applicano sia nelle Corti federali che nelle corti Statali. Un ammonimento importante alla regola generale della preemption del FAA si trova nella opinion formulata dalla corte di Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, inc 39. Il punto focale di questo caso si identifica nell'effetto della preemption del FAA sulla scelta delle clausole contrattuali incluse ordinariamente nei contratti commerciali. In altre parole la corte di Mastrobuo ha stabilito che un accordo contrattuale ad arbitrare che indichi chiaramente la volontà delle parti a regolare l arbitrato secondo le leggi statali prevale sull effetto preemptive delle disposizioni del FAA. Quindi, se le parti che volontariamente decidono di regolare il procedimento arbitrale secondo la legge di un determinato Stato limitano a solamente alcuni elementi del contratto l arbitrabilità delle controversie da esso nascenti o scelgono solamente alcune delle regole procedurali adottate da quel particolare Stato per l arbitrato, il loro accordo (volontariamente stipulato) sarà rispettato ed attuato, sempre che i principi della 37 Mose H. Cone Mem l Hosp.v.Mercury Constr.Corp, 460 US (1983). 38 Volt Info. Sciences v. Leland Stanford Jr. U, 489 U.S. 468 (1989). 39 Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52 (1995). 19

20 legge statale invocati nella clausola che indica la legge applicabile non contrastino con quelli del FAA. Analizzando il concetto di preemption adoperando il case law di riferimento si nota come il concetto di ambiguity of the choiceof law clause 40 diventi la chiave di lettura. Lo schema seguente vuole essere un aiuto e un chiarimento di come le corti si siano fin ad ora regolate in tale materia. Se il testo della clausola arbitrale, nella parte in cui riferisce circa la legge sostanziale applicabile e rispetto alla conoscenza dei termini che le parti intendevano inserire nell accordo, risulta essere: a) Ambiguo: si applivano le rules previste in: a. Moses 41 : in caso di ambiguita nel testo contrattuale si devono applicare le disposizioni del Federal Arbitration Act ; b. Mastrobuono 42 : l ambiguita deve essere risolta in favore all uso dell arbitrato (secondo il FAA). b) Non ambiguo: ci si riferisce a: a. Mitsubishi 43 : la funzione del FAA non e altro che quella di assicurare che i termini stabiliti dalle parti nel contratto vengano rispettati ; 40 Ci si riferisce qui alla clausola arbitarale nella parte in cui riferisce circa la legge, sostanziale, applicabile. 41 Vedi sopra nota Vedi sopra nota Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler- Plymouth 473 US 614 (1985). 20

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