COMMENTARI. Contratti. Formulario CoMmentato. Con Cd-Rom. a cura di Francesco Macario

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1 ESTRATTO COMMENTARI Contratti Formulario CoMmentato Con Cd-Rom a cura di Francesco Macario

2 CONTRATTI FORMULARIO COMMENTATO con Cd-Rom a cura di Francesco Macario I PLUS COMPLETEZZA: l Opera fornisce le formule e gli schemi dei contratti tipici e atipici, compresi i modelli accolti di recente nella prassi e introdotti dalle ultime riforme legislative, maggiormente utilizzati in ogni ambito dell attività commerciale. La casistica in materia è estremamente vasta e comprende anche i modelli della pratica internazionale (ad es. il contratto di buy back ) e quelli più attuali, quali l assistenza informatica e medico sanitaria, Call and put option, Financial futures e il contratto di Call Center (Tele-assistenza). Le formule sono state selezionate in considerazione delle ricadute pratiche e delle implicazioni nell attività commerciale. IMPOSTAZIONE, ogni formula è corredata da: a) l indicazione delle fonti normative; b) un inquadramento sistematico d autore sintetico e completo che tratta le caratteristiche essenziali del contratto e i profili di problematicità; c) una rassegna delle questioni giuridiche più controverse risolte dalla giurisprudenza di legittimità e di merito; d) una bibliografia essenziale che fornisce la selezione delle opere più utili per la pratica e le fonti classiche per eventuali approfondimenti. UTILITA : il taglio pratico-scientifico e la struttura dell Opera rendono il Formulario uno strumento di rapida e completa consultazione nella delicata fase della redazione degli accordi contrattuali. L Opera si rivolge a diverse figure professionali: avvocati, commercialisti, operatori bancari, assicurativi e finanziari, consulenti aziendali e giuristi di impresa.

3 Piano dell opera 1 PIANO DELL OPERA Accollo di debito Accordi di ristrutturazione dei debiti Affitto di azienda Affitto di fondo rustico Agenzia Amministrazione condominiale Anticipazione bancaria Anticresi Apertura di credito Appalto Assicurazione contro il furto Assicurazione contro l incendio, le dispersioni di acque ed i danni a beni materiali Assicurazione della responsabilità civile Assicurazione privata contro gli infortuni Assistenza informatica Assistenza medico-sanitaria Associazione in partecipazione Associazione temporanea di imprese Atto costitutivo di fondazione Brokeraggio Buy-back Catering e banqueting Cessione del credito Cessione di azienda Cessione di azioni Cessione di quote sociali Collocamento di strumenti finanziari Commissione Comodato Compromesso e clausola compromissoria Concessione di ipoteca Concessione di know-how Concessione di vendita Conto corrente Contratto autonomo di garanzia Contratto d opera Contratto d opera intellettuale Contratto di Call center (o Tele-assistenza) Contratto di consulenza Contratto di edizione Contratto di manutenzione Contratto di utilizzazione del computer Contratto di viaggio Contratto estimatorio Contratto preliminare di vendita Cooperazione tecnologica Delegazione Deposito Engineering Factoring Fideiussione Financial future Forfaiting Franchising Intermediazione finanziaria Leasing finanziario Lettera di patronage Leveraged buy out Licenza di brevetto Licenza di marchio Locazione

4 2 Piano dell opera Mandato Mandato di credito Mediazione Merchandising Mutuo Noleggio Opzione finanziaria (Call and put option) Outsourcing Patti parasociali Pegno Permuta Prestito di titoli Procacciamento d affari Pronti contro termine Proposta di concordato fallimentare Proposta di concordato preventivo Rendita perpetua Rendita vitalizia Riporto Sequestro convenzionale Somministrazione Spedizione Sponsorizzazione Subappalto Subfornitura Swap Transazione Trasporto di cose Trasporto di persone Vendita a campione Vendita a prova Vendita alternativa Vendita con facoltà alternativa Vendita con patto di prelazione Vendita con patto di riscatto Vendita con riserva di gradimento Vendita con riserva di proprietà Vendita di cosa altrui Vendita di cosa futura Vendita di cose mobili Vendita di eredità Vendita di hardware Vendita di immobili Vendita di multiproprietà Vendita di prodotti agricoli e alimentari Vendita sottoposta a condizione

5 Hanno collaborato 3 HANNO COLLABORATO PROF.SSA ADRIANA ADDANTE Professore aggregato nell Università di Foggia; Avvocato in Bari PROF. GIUSEPPE COLANGELO Professore aggregato nell Università della Basilicata AVV. ALESSANDRA ANGIULI di Bari; Avvocato in Bari PROF. VINCENZO COLONNA Professore aggregato nell Università di Foggia AVV. CAMILLA BALDASSARRE Dottoranda di ricerca nell Università di Bari; Avvocato in Taranto AVV. FRANCESCO CORLETO Dottore di ricerca nell'università di Macerata; Avvocato in Bari AVV. SERGIO BARBARO Dottore di ricerca nell'università di Bari; Avvocato in Taranto AVV. MARIELLA CUCCOVILLO di Foggia; Avvocato in Trani AVV. MARCO BELLEZZA Dottorando di ricerca nell'università di Bari; Avvocato in Bari AVV. FRANCESCA DARDES Assegnista di ricerca nell Università di Bari; Avvocato in Bari AVV. CLAUDIA MORGANA CASCIONE Assegnista di ricerca nell Università di Roma 3; Avvocato in Bari AVV. MICHELE DELLA CHIESA di Bari; Avvocato in Bari AVV. CHIARA CAVAJONI Assegnista di ricerca nell'università d Milano; Avvocato in Milano AVV. FIAMMETTA CERIO di Bari; Avvocato in Bari AVV. COSIMO DI BITONTO Avvocato in Milano AVV. LORETTA DI GIOVANNI di Bari; Avvocato in Bari

6 4 Hanno collaborato DOTT.SSA ROSA FUNCIELLO Cultore della materia nell Università di Roma 3 AVV. CINZIA MARSEGLIA di Foggia; Avvocato in Foggia DOTT.SSA AMARILLIDE GENOVESE Ricercatore confermato nell Università di Bari AVV. RACHELE MARSEGLIA Borsista di post dottorato nell'università di Bari; Avvocato in Bari PROF. MASSIMILIANO GRANIERI Professore aggregato nell Università di Foggia DOTT.SSA GIULIA OREFICE Dottorando di ricerca nell'università di Pisa AVV. EZIO GUERINONI di Milano; Avvocato in Milano DOTT.SSA LEA LIDIA LAVITOLA Foro di Milano DOTT.SSA MARIA CECILIA PAGLIETTI Ricercatore nell Università di Roma 3 AVV. MARIA PASTORE Dottoranda di ricerca nell Università di Bari; Avvocato in Taranto AVV. FEDERICO GUGLIELMO LELLA Dottore di ricerca nell Università di Bari; Avvocato in Taranto DOTT. GIANLUCA PETTI di Foggia; Magistrato onorario in Foggia AVV. DANIELA MAFFEI di Bari; Avvocato in Bari AVV. ARTURO PIRONTI Assegnista di ricerca nell Università di Foggia; Avvocato in Foggia AVV. VIVIANA MANCINELLI di Bari; Avvocato in Taranto DOTT.SSA FRANCESCA PULITI Cultore della materia nell Università di Roma 3 AVV. BENEDETTA MANFREDONIA Assegnista di ricerca nell Università di Bari; Avvocato in Bari AVV. PAOLA QUARTICELLI di Foggia; Avvocato in Foggia

7 Hanno collaborato 5 PROF. AVV. MARIANO ROBLES Professore aggregato nell Università di Bari; Avvocato in Bari DOTT. MARCO ROSSETTI Magistrato applicato all'ufficio Massimario della Corte di cassazione AVV. VALERIO SANGIOVANNI di Heidelberg; Avvocato in Milano e Rechtsanwalt in Francoforte sul Meno AVV. LORENZO SCARANO di Bari; Avvocato in Taranto PROF. MARIA STEFANIA SCARDIGNO Professore aggregato nell Università di Bari AVV. ANNA TODESCAN Avvocato in Roma AVV. AURORA TORELLI Dottoranda nell Università di Milano Bicocca; Avvocato in Lucera AVV. FRANCESCO TOSCHI VESPASIANI Avvocato in Firenze DOTT. ENZO MARIA TRIPODI Coordinatore INDIS-Unioncamere DOTT.SSA MARIALETIZIA VARRICCHIO Cultore della materia nell Università di Roma 3 AVV. ELISABETTA VIANELLO Avvocato in Bologna DOTT. FRANCESCO SCARONGELLA Dottorando di ricerca nell Università di Foggia PROF. DOMENICO VITI Professore associato nell Università di Foggia AVV. DARIO SCARPA Avvocato in Napoli DOTT.SSA VERA VOZZA Dottoranda di ricerca nell Università di Bari AVV. ALBERTO MARIA SCHIAVONE Avvocato in Milano AVV. SERGIO SISIA Avvocato in Milano

8 6 CONTRATTI FORMULARIO COMMENTATO Fonti normative: Artt c.c. FIDEIUSSIONE A) INQUADRAMENTO SISTEMATICO: 1. Profili strutturali e funzionali della fideiussione - 2. Forma e prova della fideiussione - 3. Carattere accessorio della fideiussione - 4. I rapporti tra creditore e fideiussore - 5. I rapporti tra fideiussore e debitore - 6. Fideiussio fideiussionis: natura e responsabilità del fideiussore di secondo grado - 7. L istituto della confideiussione e il beneficio della divisione fra più fideiussori - 8. Fideiussione omnibus e determinabilità dell oggetto. Le modifiche della l , n. 154 e il problema dei rapporti preesistenti - 9. L estinzione della fideiussione. 1. Profili strutturali e funzionali della fideiussione 1 Sebbene l art c.c. non offra una definizione di fideiussione, limitandosi a descrivere una delle parti del rapporto obbligatorio (il fideiussore), è innegabile la sua riconducibilità nell alveo delle garanzie personali (di cui la fideiussione rappresenta l archetipo) anche in virtù dell uso dell avverbio personalmente. Altrettanto inequivoco è il riferimento alla manifestazione di volontà del debitore riconducibile, secondo l orientamento prevalente, a una proposta contrattuale, sufficiente a impegnare il fideiussore, pur in mancanza di accettazione da parte del creditore, secondo lo schema del contratto unilaterale da concludersi ex art c.c.; ove invece si ravvisino nell offerta del fideiussore gli estremi della promessa, il modello generale di riferimento non potrà che essere quello della promessa unilaterale ex art c.c. [per tutti, v. MACARIO (20), 127 s.]. Dato comune ad entrambe le impostazioni è comunque rappresentato dall estraneità del debitore al perfezionamento del contratto, che si ricava a fortiori dal c. 2 dell art c.c., nella misura in cui si ribadisce l efficacia della fideiussione, anche se il debitore non è a conoscenza, nonché dalla norma che disciplina il regresso del fideiussore ex art c.c., attribuendo al garante solvens il diritto di rivalersi sul debitore principale, indipendentemente dalla conoscenza che questi abbia dell esistenza di un rapporto di garanzia. 2 Quanto alla natura del contratto, da ricondurre alla categoria dei contratti a e- secuzione differita [FRAGALI (16), 33; GIUSTI (17), 85], è da escludere

9 Fideiussione 7 l inquadrabilità della fideiussione nel novero dei rapporti lato sensu di durata, poiché nella fideiussione, a differenza di quanto accade nei rapporti di durata, l elemento temporale, limitandosi a fissare il momento dell esecuzione, non incide sulla funzione del contratto, dal momento che il rapporto di garanzia realizza la sua funzione tipica, nel senso di rafforzare la tutela al creditore, sin dal momento della sua costituzione [per tutti, MACARIO (20), 59]. 2. Forma e prova della fideiussione 1 Pur non richiedendo formule sacramentali, la volontà diretta a prestare fideiussione deve essere espressamente dichiarata e risultare senza incertezze e ambiguità [sulla chiarezza e inequivocità della manifestazione di volontà: FRAGALI (16), 184; G. BOZZI (4), 211 s.]. Secondo la dottrina dominante, dunque, che rinviene la ratio dell art c.c., nel consentire al fideiussore di rendere una dichiarazione frutto di una decisione ponderata [così, RAVAZZONI (31), 37] e - di conseguenza - nel privare di ogni rilevanza le dichiarazioni non caratterizzate dalla serietà dell impegno di garantire, come, ad esempio, raccomandazioni o semplici pareri resi da terzi al creditore sulla solvibilità del debitore [in tale seconda direzione, CICCAGLIONE (9), 618], la forma scritta non sarebbe necessaria. 2 Quanto al regime probatorio, l opinione dominante è nel senso dell ammissibilità della prova presuntiva. Poiché il negozio di fideiussione è a forma libera, secondo l orientamento dottrinale e giurisprudenziale prevalente la fideiussione può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova, ivi compresa la prova per presunzioni [in tal senso, già nel vigore del codice civile del 1865: CAMPOGRANDE (6), 189 s.; successivamente, v. FRAGALI (16), 138, contra BIANCA (2), 475]. 3. Carattere accessorio della fideiussione 1 La centralità del principio di accessorietà nella disciplina della fideiussione e- merge agevolmente dal complesso delle vicende inerenti il rapporto fideiussorio, condizionate dal legame intercorrente tra l obbligazione fideiussoria e principale, al punto che quest ultima influenza le sorti della prima dalla fase geneti-

10 8 CONTRATTI FORMULARIO COMMENTATO ca sino alla fase estintiva [negli stessi termini, in dottrina, v. RAVAZZONI (31), 52]. Nella fase genetica, costituisce applicazione del principio di accessorietà l art c.c. La norma prevede l invalidità dell obbligazione di garanzia nell ipotesi di invalidità dell obbligazione principale, con l unico limite dei casi in cui la fideiussione sia prestata dall incapace. Il problema della derogabilità dell art c.c. è stato affrontata in maniera più corretta dalla dottrina rispetto all approccio più semplicistico della giurisprudenza [MACARIO (20), 211], impostando la questione in termini di qualificazione del contratto. In quest ultima direzione, argomentando dall indefettibilità del principio di accessorietà, taluno deriva la qualifica del contratto con clausola di sopravvivenza come contratto atipico, ovvero come nuovo tipo di contratto con causa di garanzia [in tal senso, PORTALE (29), 1047 ss.; NATUCCI (26), 15 s.; contra, a favore della tesi che ravvisa nella clausola in esame una mera deroga all accessorietà, restando, peraltro, inalterata la natura del contratto di fideiussione: FRAGALI (16), 63; CAMPOBASSO (6), 140 s.]. Lo stretto collegamento fra il rapporto principale e quello accessorio determina altresì l identità dell oggetto dell obbligazione garantita e di quella fideiussoria, ai sensi dell art c.c. [MACARIO (20), 185]. In ossequio al principio di accessorietà che informa la disciplina della fideiussione in tutti i suoi aspetti, l estinzione dell obbligazione principale determina l estinzione dell obbligazione accessoria. Il principio di accessorietà - corroborato da quello di solidarietà (su cui v. infra) - dell obbligazione fideiussoria è pure alla base della regola posta dall art c.c. in tema di rapporti fra fideiussore e creditore, secondo cui il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall incapacità. (Omissis) B) FORMULE F115 FIDEIUSSIONE 1. Oggetto della fideiussione Il Signor. dichiara di prestare, come presta, fideiussione in via solidale e indivisibile, per sé o successori, per il pieno e puntuale adempimento di tutte le obbligazioni assunte da con il presente contratto o comunque da esso nascenti fino alla completa estinzione delle stesse, in specie per la restituzione del capitale erogato, per il pagamento dei relativi interessi, anche di mora, ed accessori, per il rimborso delle spese e in genere per

11 Fideiussione 9 qualsiasi altro titolo anche accessorio che si riferisca al presente contratto e all'allegato " ". 2. Estensione della fideiussione La presente fideiussione viene prestata sino a concorrenza dell'importo complessivo di Euro... La fideiussione rimarrà ferma e valida in avvenire, senza bisogno di ulteriori interventi o dichiarazioni del "fideiussore", anche nella ipotesi che l'istituto consentisse proroghe dei pagamenti oppure consentisse eventuali liberazioni, restrizioni o sostituzioni delle eventuali altre garanzie ad esso Istituto conferite con il contratto di finanziamento o successivamente, restando l'istituto anche esonerato dal darne comunicazione al "fideiussore". L Istituto non è tenuto a comunicare al fideiussore la situazione debitoria della impresa finanziata e le sue variazioni, salvo che esso fideiussore richieda di volta in volta sulla situazione suddetta. 3. Escussione Per quanto ad abbondanza il "fideiussore" dichiara espressamente di rinunciare al beneficio della previa escussione della "impresa finanziata" e si obbliga a versare all'istituto, invece della "Impresa finanziata" stessa, dietro semplice invito dell'istituto a mezzo di lettera raccomandata ed entro trenta giorni dall'invito medesimo e anche prima della realizzazione, da parte dell'istituto medesimo, delle eventuali altre garanzie che lo stesso potesse a qualunque titolo detenere, quanto dovuto dalla "Impresa finanziata" nel caso che questa mancasse, per qualsiasi motivo, alla puntuale esecuzione degli obblighi assunti. Resta inoltre convenuto che, in deroga all'art c.c., l Istituto è dispensato dall'onere di agire contro la debitrice principale e gli altri coobbligati entro i termini previsti dalla predetta norma. Luogo, ; data... Firme...

12 10 CONTRATTI FORMULARIO COMMENTATO F116 CONDIZIONI GENERALI UNIFORMI RELATIVE ALLE FIDEIUSSIONI SENZA INDICAZIONE DI LIMITE MASSIMO A GARANZIA DI QUALUN- QUE OPERAZIONE BANCARIA (FIDEIUSSIONE OMNIBUS) (1) Spett. le. Con la presente, (vi comunico di costituirmi fideiussore) oppure (vi comunichiamo di costituirci fideiussore) del Signor. e dei suoi successori o aventi causa, sino alla concorrenza dell importo di Euro per l adempimento delle obbligazioni verso codesta banca, dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato, quali, ad esempio, finanziamenti sotto qualsiasi forma concessi, aperture di credito, aperture di crediti documentari, anticipazioni su titoli, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, deposito cauzionali, riporti, compravendita titoli e cambi, operazioni di intermediazione o prestazioni di servizi. La fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere verso codesta banca in relazione a garanzie già prestate o che venissero prestate dallo stesso debitore a favore di codesta banca nell interesse di terzi, fermo restando per le garanzie fideiussorie quanto previsto dall art c.c. La presente fideiussione è regolata dalle seguenti condizioni: 1. Oggetto della garanzia La fideiussione garantisce tutto quanto dovuto dal debitore per capitale, interessi, anche se moratori ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa anche di carattere giudiziario ed ogni onere tributario. 2. Solidarietà e indivisibilità delle obbligazioni Le obbligazioni derivanti dalla fideiussione nei confronti della banca si intendono assunte in via solidale e indivisibile anche per gli eventuali aventi causa a qualsiasi titolo dal fideiussore stesso.

13 Fideiussione Recesso dalla garanzia Il recesso del fideiussore della garanzia non è efficace nei confronti della banca finché questa non abbia ricevuto la relativa comunicazione inviata a mezzo di lettera raccomandata, telegramma, telefax oppure la stessa sia stata presentata allo sportello presso cui è intrattenuto il rapporto e. (2) Il fideiussore risponde, oltre che delle obbligazioni del debitore in essere al momento in cui il recesso è efficace nei confronti della banca, ai sensi del precedente c. 1, di ogni altra obbligazione che venisse successivamente a sorgere o a maturare esclusivamente in dipendenza dei rapporti esistenti al momento suindicato. Per quanto concerne i rapporti di apertura di credito intrattenuti col debitore, il fideiussore può recedere dalla fideiussione, con l effetto che il fideiussore stesso sarà tenuto in ogni caso a garantire il debito esistente al momento in cui il recesso medesimo è divenuto efficace ai sensi del precedente c. 1 e sia decorso il termine di presentazione degli assegni emessi dal debitore e ancora in circolazione. 4. Informazioni sull andamento del rapporto garantito Il fideiussore avrà cura di tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore e, in particolare, di informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei suoi rapporti con la banca. La banca è comunque tenuta, a richiesta del fideiussore, a comunicargli entro i limiti dell importo dallo stesso garantito, l entità dell esposizione complessiva del debitore, quale ad essa risultante al momento della richiesta, nonché, previo ottenimento da parte del fideiussore del consenso scritto del debitore principale, ulteriori informazioni concernenti l esposizione stessa. Indipendentemente da quanto disposto dal precedente c. 2, la banca comunica al fideiussore - nei limiti e alle condizioni ivi previsti - le medesime informazioni con cadenza.. e secondo le modalità di comunicazione indicate nell allegato modulo. 5. Pagamento del fideiussore

14 12 CONTRATTI FORMULARIO COMMENTATO Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio. In caso di suo ritardo nel pagamento, il fideiussore è tenuto a corrispondere alla banca gli interessi moratori nella stessa misura ed alle stesse condizioni previste a carico del debitore. L eventuale decadenza del debitore dal beneficio del termine si intenderà automaticamente estesa al fideiussore. Dell avvenuta decadenza la banca dà tempestiva comunicazione al fideiussore. 6. Recesso dal rapporto garantito La banca esercita la facoltà di recedere dai rapporti con il debitore secondo le modalità e i termini contrattualmente previsti. 7. Efficacia della fideiussione La fideiussione ha pieno effetto indipendentemente da qualsiasi garanzia, personale o reale, già esistente o che fosse in seguito prestata a favore della banca nell interesse del debitore medesimo. Quando vi sono più fideiussori, ciascuno di essi risponde per l intero ammontare del debito, anche se le garanzie sono state prestate con un unico atto e l obbligazione di alcuno dei garanti è venuta a cessare o ha subito modificazioni, per qualsiasi causa e anche per remissione o transazione da parte della banca. 8. Invio della corrispondenza al fideiussore L invio al fideiussore di lettere, le eventuali notifiche e qualunque altra dichiarazione o comunicazione della banca - anche relative al presente contratto - saranno fatti al fideiussore con pieno effetto all ultimo indirizzo comunicato per iscritto. 9. Segnalazione della garanzia Il fideiussore autorizza espressamente la banca a segnalare la presente fideiussione, se richiesta, alla società di revisione incaricata dal debitore del controllo contabile e della certificazione dei suoi bilanci.

15 Fideiussione Clausola non applicabile ai consumatori Alla fideiussione prestata da un soggetto che riveste la qualità di consumatore ai sensi dell artt bis, c. 2 c.c., a favore di un soggetto che rivesta la medesima qualità fatto salvo diverso specifico accordo in tal senso con il fideiussore stesso non si applica quanto previsto dall art. 5, c. 1 (pagamento a semplice richiesta ). Luogo, ; data... Firme... Note: (1) È riprodotta la traccia di fideiussione omnibus concordata tra ABI e associazione dei consumatori, come emendata a seguito del Provvedimento della Banca d Italia , n. 55 (Circolare ABI, , n. 4231). (2) La clausola va integrata prevedendo il termine trascorso il quale diviene efficace nei confronti della banca la comunicazione di recesso. C) GIURISPRUDENZA: 1. Fideiussione: caratteri generali - 2. Carattere accessorio della fideiussione. La c.d. clausola di sopravvivenza. Oggetto e reviviscenza della fideiussione - 3. Rapporti tra più fideiussori: fideiussione solidale - 4. Fideiussione del fideiussore (o fideiussione di secondo grado) e fideiussione al fideiussore. Confideiussione - 5. Fideiussione omnibus - 6. Estinzione della fideiussione. 1. Fideiussione: caratteri generali 1 Sotto il profilo soggettivo, si segnala la nota sentenza della Suprema Corte che ha concluso per l applicabilità dell art. 33 c. cons. inerente la disciplina sulle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, ove la fideiussione acceda ad un contratto avente ad oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi [C , n , RFI 2005, voce Fideiuss. e mand. cred., n. 22]. In altra ipotesi, la Cassazione ha concluso per l efficacia della clausola di deroga alla competenza territoriale, trattandosi di un fideiussore, amministratore unico della società garantita [C , n. 314, FI 2001, I, 1589, nt. PALMIERI; GC 2001,

16 14 CONTRATTI FORMULARIO COMMENTATO 2149, nt. DI MARZIO]. Si ricorda che la Cassazione ha concluso per l inapplicabilità della disciplina sulle clausole vessatorie ai contratti di fideiussione bancaria stipulati anteriormente, stante il principio generale di irretroattività della legge [C n , RFI 2003, voce Contratto, n. 353]. Si segnala ancora per la peculiarità sotto il profilo soggettivo, una recente sentenza della Corte [C , n , BBTC 2008, II, 4099, nt. BARILLÀ], nella cui massima si legge: "[l]a società di persone, anche se sprovvista di personalità giuridica, costituisce un distinto centro di interessi e di imputazioni di situazioni sostanziali e processuali, dotato di una propria autonomia e capacità processuale. In forza di tale autonomia, così come è legittimato ad agire in giudizio per gli interessi della società e far valere diritti, ovvero per contestare eventuali obblighi ad essa ascritti, è esclusivamente il soggetto che riveste la qualità di legale rappresentante, e così come riguardo ad esse è configurabile una responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la società, allo stesso modo deve ritenersi che la fideiussione prestata dal socio a favore della società, proprio per effetto della rilevata autonomia patrimoniale e della distinzione di sfere giuridiche, rientra tra le garanzie prestate per le obbligazioni altrui, secondo lo schema delineato dall art c.c.". 2 Quanto al profilo strutturale, l estraneità del debitore alla vicenda perfezionativa del contratto è affermazione assolutamente consolidata in giurisprudenza [C , n , RFI 2006, voce Fideius. e mand. cred., n. 13; C , n. 8064, GI 1993, I, 1, 1296; C , n. 2456, GC 1985, I, 466]. Va da sé che, ove non espressamente contemplate nel contratto, non possano assumere rilievo le intese tra fideiussore e debitore [C n. 1525, BBTC 1985, II, 467]. 3 In ordine ai requisiti formali, la giurisprudenza - sia di merito che di legittimità - maggioritaria esclude, anzitutto, che sia indispensabile la forma scritta, purché la volontà del fideiussore di obbligarsi in luogo d altri risulti percepibile al creditore in maniera inequivocabile, ovvero senza possibilità di dubbio [C , n. 8471, RFI 1994, voce Fideius. e mand. cred., n. 21; T Milano , BBTC 1988, II, 532; C n. 4314, RFI 1974, voce Fideius. e mand. cred., n. 7, che sostiene la necessità di espressioni atte ad esteriorizzare immediatamente e direttamente, in modo chiaro ed inequivoco, la volontà del garante di adempiere l obbligazione analoga a quella del debitore ; risalendo indietro nel tempo: C , n. 2309, RFI 1954, voce Fideiussione, n. 7;

17 Fideiussione 15 nella giurisprudenza di merito, da ultimo, v. C App. Cagliari , RGSarda 2005, n. 87, nt. CORRIAS]. Sono perciò ammessi tutti i mezzi di prova [C , n. 8922, RFI 1998, voce Fideiuss. e mand. cred., n. 21; C , n , GI 1994, I, 1, 1649, la cui massima così recita: "la garanzia personale che, ai sensi dell art c.c., il mediatore può prestare per l adempimento delle prestazioni di una delle parti del contratto concluso per il suo tramite, è regolata dai principi propri della fideiussione e, ai sensi dell art. 1937, deve, quindi, risultare da una volontà espressa: che, cioè, anche se non sono necessarie la forma scritta o le formule sacramentali, sia espressamente manifestata in un patto del quale è possibile la prova con ogni mezzo, ed anche, quindi con testimoni o per presunzioni"]. Scendendo nel dettaglio dei singoli mezzi di prova per l ammissibilità del deferimento del giuramento suppletorio è una sentenza di legittimità risalente [C , n. 2820, RFI 1954, voce Fideiussione, n. 9], mentre nel senso dell ammissibilità della prova presuntiva è la giurisprudenza dominante [C , n , RFI 2007, voce Fideiuss.e mand. cred., n. 16; C , n , GI 1994, I, 1, 1649, nt. PERNAZZA; C , n. 2369, FI 1985, I, 2383, nt. PROTO PISANI; T Milano , BBTC 2006, II, 545]. (Omissis). D) BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE: (1) ARU, Della fideiussione, Obbligazioni, Com. DF, II, 2, 1949; (2) BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, Milano, 1994; (3) BONFATTI, Effetti diretti ed indiretti della disciplina della trasparenza sulle fideiussioni bancarie, DBMF 1994, I, 3; (4) BOZZI G., La fideiussione, le figure affini e l anticresi, Tr. RES, XIII, 2ª ed., Torino, 2007, 207 ss.; (5) CAMPOBASSO, Coobbligazione cambiaria e solidarietà disuguale, Napoli, 1974; (6) CAMPOGRANDE, Trattato della fideiussione nel diritto odierno, Torino, 1902; (7) CARBONE, La fideiussione. Rassegna di dottrina e giurisprudenza, DG 1958, 321; (8) CHIANALE, voce Fideiussione, DI civ.,vii, Torino, 1992, 254; (9) CICCAGLIONE, voce Fideiussione, EGI, VI, Milano, 1903; (10) DI MAJO, La nullità, in DI MAJO-FERRI-FRANZONI, Il contratto in generale, Tr. BES., XIII, 7, Torino, 2002, 31; (11) DI SABATO, Fideiussione e negozi di assunzione del debito altrui: criteri d interpretazione, RDC 1961, II, 490; (12) DOLMETTA, Fideiussioni chiuse e legge sulla trasparenza: una massima della Cassazione, BBTC 1993, II, 240; (13) D ORAZI FLAVONI, Fideiussione, mandato di credito, anticresi, Tr. GSP, Milano, 1961; (14) FALASCHI, L art c.c.: fideiussione e mandato di credito, FI 1958, IV, 185; (15) FALQUI MASSIDDA, voce Fideiussione, EGT, XIV, Roma, 1989; (16) FRAGALI, Della Fideiussione, Com. S.B., Bo-

18 16 CONTRATTI FORMULARIO COMMENTATO logna-roma, 1968; (17) GIUSTI, La fideiussione ed il mandato di credito, Tr. CM, XVIII, 3, Milano, 1998; (18) GRIPPO-PACCHI-PASQUARIELLO-VALIGNANI, Le garanzie personali, Tr. BES., XI, 1, Torino, 2007; (19) LOBUONO, I contratti di garanzia, Tr. CNN, Napoli, 2006; (20) MACARIO, Garanzie personali, Tr. SAC., Torino, 2009; (21) MARICONDA, Fideiussione omnibus, irretroattività della novella, clausola a prima richiesta, CG 1993, 695; (22) MASTROPAO- LO-CALDERALE, Fideiussione e contratti di garanzia personale, in AA.VV., I contratti di garanzia, a cura di F. MASTROPAOLO, Tr. RG, Torino, 2006; (23) MICCIO, Della fideiussione, Com. Utet, IV, Torino, 1959, 408; (24) MONTICEL- LI, Garanzie personali, Tr. CNN, III, 19, Napoli, 2005; (25) MORETTI, La fideiussione, GSDCC, Torino, 1980, 51; (26) NATUCCI, Astrazione causale e contratto autonomo di garanzia, Padova, 1992; (27) PETTI, La fideiussione e le garanzie personali del credito, 2ª ed., Padova, 2006; (28) PONTIROLI, voce Fideiussione omnibus, DI civ., agg., Torino, 2000, 373 ss. ; (29) PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di ID., Milano, 1978, II, 1052 ss.; (30) RAVAZZONI, Sulla c.d. polizza fideiussoria, FI 1958, I, 1311; (31) ID., Le garanzie dell obbligazione, Parma, 1993; (32) RIVOLTA, Le nuove disposizioni sulla fideiussione, RDC 1992, II, 675; (33) RUBINO, Obbligazioni alternative. Obbligazioni in solido. Obbligazioni divisibili ed indivisibili, Com. S.B., Bologna-Roma, 1957; (34) SACERDO- TI, Aspetti delle assicurazioni delle cauzioni nel mercato assicurativo italiano, ASS 1956, I, 278; (35) SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria, Padova, 1977; (36) ID., Fideiussioni speciali atipiche o miste e solidarietà attenuata, BBTC 1982, I, 1085; (37) STOLFI, Natura giuridica dell assicurazione cauzioni, ASS 1958, I, 61; (38); TAMBURRINO, Appunti sulla natura e sulla disciplina della cosiddetta assicurazione fideiussoria, ASS 1970, I, 523; (39) TOMMASINI, voce Invalidità (dir. priv.), ED, XXII, Torino, 1992, 575.

19 Della stessa collana: Codici - Codice di procedura civile commentato a cura di C. Consolo - Codice penale commentato a cura di E. Dolcini e G. Marinucci - Codice di procedura penale commentato a cura di A. Giarda e G. Spangher - Codice commentato del fallimento diretto da G. Lo Cascio - Codice commentato delle società a cura di L. De Angelis, G. Bonfante, D. Corapi, R. Rordorf, V. Salafia - Codice del processo amministrativo commentato a cura di R. De Nictolis Formulari - Lavoro - Formulario commentato a cura di A. Maresca, R. Romei, L. Failla, M. Brisciani, P. Rausei - Diritto di famiglia - Formulario commentato a cura di M. Trimarchi, P. Corder - Processo civile. Il processo di cognizione - Formulario commentato a cura di C. Consolo, V. Mariconda, P. Pototschnig - Processo civile. Il processo di esecuzione - Formulario commentato a cura di C. Consolo, M. Ferro - Processo civile. I procedimenti speciali - Formulario commentato a cura di C. Consolo, V. Mariconda - Atti difensivi penali - Formulario commentato a cura di S. Corbetta e G. Spangher - Atti societari - Formulario commentato a cura di V. Salafia I Contratti Mensile di dottrina, giurisprudenza e pratiche contrattuali Periodicità: mensile Direzione scientifica: Umberto Breccia, Ugo Carnevali, Giovanni D Amico, Francesco Macario, Claudio Scognamiglio Comitato di redazione: Christian Romeo Grazie all ampia rilevanza data alla giurisprudenza, alla contrattualistica nazionale e internazionale e alle problematiche connesse all arbitrato, la Rivista fornisce una risposta autorevole, completa e tempestiva all esigenza informativa in materia. Particolare attenzione è dedicata all analisi dei profili applicativi della disciplina del contratto in generale e delle singole fattispecie, compresi gli aspetti fiscali. La rubrica Dibattiti mette a confronto i massimi Esperti del settore su tematiche di particolare interesse e offre spunti di riflessione utili ad agevolare e alimentare la discussione con i lettori. Arricchiscono la Rivista, gli Itinerari della giurisprudenza e gli Osservatori di giurisprudenza di legittimità e di merito.

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