Evoluzione dell istituto delle progressioni verticali avviate dopo l entrata in vigore della riforma Brunetta (D.Lgs. n. 150/2009)

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1 Evoluzione dell istituto delle progressioni verticali avviate dopo l entrata in vigore della riforma Brunetta (D.Lgs. n. 150/2009) Anna Giunta Segretario e Direttore Generale del Comune di Leonforte Il legislatore, con la legge 4 marzo 2009, n. 15, all art. 2, c. 1, lett. g), ha delegato il Governo a legiferare per «l affermazione del principio di concorsualità per l accesso al lavoro pubblico e per le progressioni di carriera» ed a «stabilire che le progressioni di carriera avvengano per concorso pubblico, limitando le aliquote da destinare al personale interno ad una quota comunque non superiore al 50 per cento». Il Governo ha esplicitato tale mandato nell art. 62 del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, che ha profondamente riscritto l art. 52 del D.Lgs. n. 165/2001, innovando in maniera radicale il sistema delle progressioni del personale dipendente. In particolare, la novella legislativa ha, per un verso, modificato il primo comma dell articolo citato e, per altro verso, introdotto i commi 1, 1bis e 1ter, così da risultare del seguente tenore: 1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assun - to o alle mansioni equivalenti nell ambito dell area di inquadramento ovvero a quelle corri - spondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle pro - cedure selettive di cui all art. 35, c. 1, lett. a). L esercizio di fatto di mansioni non corrispon - denti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell inquadramento del lavoratore o dell assegnazione di incarichi di direzione. 1-bis. I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. Le progressioni all interno della stessa area avvengono secon - do principi di selettività, in funzione delle qualità culturali e professionali, dell attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l attribuzione di fasce di merito. Le pro - gressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possi - bilità per l amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l accesso dall esterno, una riserva di posti comunque non supe - riore al 50 per cento di quelli messi a concorso. La valutazione positiva conseguita dal dipendente per almeno tre anni costituisce titolo rilevante ai fini della progressione econo - mica e dell attribuzione dei posti riservati nei concorsi per l accesso all area superiore. 1

2 1-ter. Per l accesso alle posizioni economiche apicali nell ambito delle aree funzio - nali è definita una quota di accesso nel limite complessivo del 50 per cento da riserva - re a concorso pubblico sulla base di un corso concorso bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. Sull immediata decorrenza applicativa del novellato art. 52 citato per il Comparto regioni ed autonomie locali, sono stati avanzati dubbi tanto dalle amministrazioni, quanto da una parte degli operatori del diritto, soprattutto in ragione del combinato disposto degli artt. 24, 29 e 31 del D.Lgs. n. 150/2009, tutti iscritti nel Titolo III dedicato al «Merito e Premi» non pedissequamente applicabile in toto alle autonomie territoriali, ma alle quali è fatto onere di uniformarsi mediante l adozione di atti normativi o regolamentari che ne recepiscano i principi, definiti inderogabili, entro il termine del 31 dicembre 2010, decorso il quale l eventuale inerzia sarà sanzionata con l immediata ed integrale applicazione anche della disciplina di dettaglio contenuta nel prefato decreto n. 150/2009. Difatti, l art. 24, rubricato «Progressioni di carriera», al c. 1 sancisce espressamente che «ai sensi dell art. 52, c. 1 bis, del D.Lgs. n. 165/2001, come introdotto dall art. 62 del presente decreto, le amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1^ gennaio 2010, coprono i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento a favore del personale interno, nel rispetto delle disposi - zioni vigenti in materia di assunzioni». Tuttavia, sul dies a quo, apparentemente chiaro ed incontrovertibile, incidono con portata destabilizzante i successivi artt. 29 e 31, a tenore dei quali, rispettivamente, per un verso, «Fermo restando quanto previsto dall art. 31, per le regioni, anche per quanto concerne i propri enti e le amministrazioni del Servizio sanitario nazionale e per gli enti locali, le disposizioni del presente Titolo (e, dunque, anche del predetto art. 24, c. 1, n.d.r.) hanno carattere imperativo, non possono essere derogate dalla contrattazione collettiva e sono inserite di diritto nei contratti collettivi ai sensi e per gli effetti degli artt e 1419, c. 2, Cod. civ., a decorrere dal periodo contrattuale successivo a quello in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto» mentre, per l altro verso «Le regioni, anche per quanto concerne i propri enti e le amministrazioni del Servizio sanitario nazionale, e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti ai principi contenuti negli articoli... omissis 24, commi 1 e 2. omissis... Nelle more dell adeguamento di cui al comma 1, da attuarsi entro il 31 dicembre 2010, negli ordinamenti delle regioni e degli enti locali si applicano le dispo - sizioni vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto; decorso il termine fissa - to per l adeguamento si applicano le disposizioni previste nel presente titolo fino alla data di emanazione della disciplina regionale e locale». 2

3 Inoltre, l art. 65, del D.Lgs. n. 150/2001, nel chiudere il Capo IV, in cui si inseriscono le modifiche dell art. 52 qui in rilievo, sancisce testualmente che: «1. Entro il 31 dicembre 2010, le parti adeguano i contratti collettivi integrativi vigenti alla data di entrata in vigore del presen - te decreto alle disposizioni riguardanti la definizione degli ambiti riservati, rispettivamente, alla contrattazione collettiva e alla legge, nonché a quanto previsto dalle disposizioni del Titolo III del presente decreto. 2. In caso di mancato adeguamento ai sensi del comma 1, i contratti col - lettivi integrativi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto cessano la loro effi - cacia dal 1º gennaio 2011 e non sono ulteriormente applicabili... omissis Relativamente al comparto Regioni e autonomie locali, i termini di cui ai commi 1 e 2 sono fissati rispettiva - mente al 31 dicembre 2011 e al 31 dicembre 2012, fermo restando quanto previsto dall artico - lo 30, comma Le disposizioni relative alla contrattazione collettiva nazionale di cui al pre - sente decreto legislativo si applicano alla tornata successiva a quella in corso». Su tale confuso articolato normativo si sono espressi, spesso in modo contraddittorio, l A.N.C.I. e la Corte dei Conti, i cui orientamenti vengono di seguito riportati. LINEE GUIDA DELL A.N.C.I. Per prima è intervenuta l A.N.C.I. che, nel diramare le prime linee guida per l applicazione della Riforma Brunetta, ha optato per la fissazione del termine di decorrenza iniziale al 31 dicembre 2010, pur sollecitando, al contempo, le diverse amministrazioni ad adeguare quanto prima i rispettivi ordinamenti. L A.N.C.I. ha ritenuto «che possano essere portati a compimento i piani occupazionali già vigenti alla data di entrata in vigore del decreto, realizzando le eventuali progressioni già` programmate secondo le modalità definite dai regolamenti» all uopo tuttavia occorrendo «in particolare che alla data di entrata in vigore del decreto le progressioni verticali (realizzabili nel 2010) siano già state autorizzate in sede di programmazione triennale ed annuale dei fab - bisogni di personale, adottata dalla Giunta ai sensi degli artt. 89 e 91 del D.Lgs. n. 267/2000». La seconda, invece, tesa a rimarcare la mancata abrogazione o disapplicazione del - l art. 91, c. 3, del D.Lgs. n. 267/2000, che consente agli enti locali «che non versino nelle situazioni strutturalmente deficitarie a prevedere concorsi interamente riservati al persona - le dipendente, solo in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all interno dell ente». PARERI DELLA CORTE DEI CONTI Sezione regionale di controllo per la Lombardia - parere 18 marzo 2010, n. 375 e parere 28 aprile 2010 n

4 Tra i primi interventi giurisprudenziali sul tema, deve registrarsi quello di apertura del Giudice contabile - Sezione regionale di controllo per la Lombardia che, in sede consultiva, con il parere 18 marzo 2010, n. 375, che si è attestato sulla medesima posizione dell A.N.C.I. poc anzi riportata. La Corte si è pronunciata sulla base di calcolo della quota del 50% dei posti da riservare al personale interno e in merito all applicabilità dell art. 24 del D.Lgs. n. 150/2009 anche alle procedure in corso. In merito al primo aspetto, dopo una breve ricognizione normativa e giurisprudenziale in materia di concorsi interni, la Corte ha ritenuto che debba rimettersi alla discrezionalità della singola amministrazione locale tutelare il rispetto dei parametri costituzionali nel determinare la riserva dei posti da destinare al personale interno, da riferire comunque al totale dei posti che l ente prevede di mettere a concorso, almeno su base annuale. Opinando che, l ipotesi di riferire la percentuale al contingente di ciascuna categoria di personale da assumere, sarebbe foriera di gravi problemi applicativi quante volte gli enti siano di ridotte dimensioni o il numero dei posti vacanti per ciascuna area sia esiguo. Fermo restando l obbligo di una puntuale motivazione delle ragioni di interesse pubblico e di buona amministrazione che inducono l ente a riservarne una quota parte al personale interno, nonché l indicazione altrettanto specifica degli strumenti predisposti a presidio della scelta dei più capaci. Relativamente all applicabilità dell art. 24 del Decreto, il Giudice contabile ha ritenuto che debba accordarsi prevalenza all autonomia degli enti, così come peraltro tutelata dall art. 31, D.Lgs. n. 150/2009, da ritenersi norma speciale rispetto a quella di portata generale inserita nel precedente art. 24, in quanto espressione delle garanzie costituzionali prescritte dal Titolo V della Carta fondamentale e, conseguentemente, ha fissato il dies a quo dell entrata in vigore della disciplina di che trattasi al 31 dicembre Quanto innanzi, conclude il giudice, anche in considerazione dell attuale vigenza dell art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000, atteso che, in virtù della clausola di salvaguardia contenuta nell art. 1, c. 4, del citato decreto, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al Testo Unico degli enti locali (di qui in poi anche Tuel) se non mediante espressa modifica delle sue disposizioni. Conclude il giudice lombardo che tali disposizioni sono di stretta e rigorosa interpretazione, dovendo i concorsi contemplati dal citato art. 91, c. 3, intendersi ipotesi assolutamente residuale e limitata a particolari profili e figure professionali. Le medesime considerazioni vengono confermate dallo stesso giudice contabile con il parere del 27 aprile 2010, n

5 Corte dei Conti - Sezione delle autonomie - deliberazione 29 aprile 2010, n. 10 Diametralmente opposto, invece, il punto di approdo della Corte dei Conti - Sezione delle autonomie, intervenuto in maniera dirimente con la deliberazione 29 aprile 2010, n. 10, inoltrata a tutti i Presidenti delle Sezioni regionali di controllo onde uniformarne gli indirizzi. La Corte, disattendendo le argomentazioni possibiliste di alcune Sezioni regionali, dell A.N.C.I. e di parte della dottrina, ha opinato per la diretta ed immediata applicabilità dell art. 62, del D.Lgs. n. 150/2009 e, dunque, per l art. 52, c. 1 bis e ter del D.Lgs. n. 165/2001, rilevando che ogni contraria conclusione fa leva su un apparente antinomia tra l art. 24 e l art. 31 della riforma Brunetta invero risolvibili alla luce dei principi generali in tema di gerarchia delle fonti normative. Difatti, a parere del Collegio, l apparente contrasto tra il termine di decorrenza dell 1 gennaio 2010 contenuto nell art. 24 cit. e quello del 31 dicembre 2010, indicato dall art. 31, c. 4, cit., posto a presidio dell effettivo esercizio del potere normativo, primario o secondario, di adeguamento delle Regioni e degli enti locali, nell ambito delle rispettive autonomie, trova adeguata soluzione nei principi che regolano la gerarchia e la successione delle leggi nel tempo. Quanto al principio della gerarchia, la Sezione autonomie ha ricordato che le nuove regole fissate in tema di progressioni verticali dal D.Lgs. n. 150/2009 sono definite dal medesimo decreto, all art. 74, c. 2, «di diretta attuazione dell articolo 97 della Costituzione e costituiscono principi generali dell ordinamento ai quali si adeguano le regioni e gli enti locali, anche con riferimento agli enti del servizio sanitario nazionale negli ambiti di rispettiva competenza», talché esse, da un lato, non possono essere derogate in sede di regolamento dagli enti locali e, dall altro, non risentono del principio di cedevolezza nei riguardi delle leggi regionali, secondo il noto brocardo lex superior derogat inferior. Peraltro, l immediata applicabilità agli enti locali è desunta dalla Corte anche dalla relatio mobile contenuta nell art. 88 del Tuel, per la parte relativa all ordinamento degli uffici e del personale, che ne consente l adeguamento contestuale quante volte il D.Lgs. n. 165/2001 sia modificato. Del resto, se così non fosse, ha argomentato la Sezione Autonomie, sarebbe possibile per l ente locale disattendere i criteri di cui al novellato art. 52 D.Lgs. n. 165/2001, in sede di regolamentazione, il che è escluso in radice dalla portata inderogabile agli stessi assegnata dal menzionato art. 74, del D.Lgs. n. 150/2009. Tanto, anche tenuto conto che la novella legislativa si pone in linea di continuità con i pronunciamenti della Corte costituzionale in materia di concorsi riservati e di selezioni interne. Né, ha osservato il Giudice contabile, può costituire valido argomento a contrario l abilitazione ai concorsi interni contenuta nell art. 91, c. 4, del D.Lgs. n. 267/2000, dovendo 5

6 esso ritenersi abrogato per incompatibilità con il D.Lgs. n. 150/2009, trattandosi di fonti normative di pari rango, la seconda delle quali prevalente, in ossequio al principio lex posterior derogat priori di cui all art. 15 delle preleggi al Codice civile. Sezione regionale di controllo per il Piemonte - parere n. 41 del 20 maggio CORTE COSTITUZIONALE - sentenza n. 169 del 10 maggio 2010 La recente deliberazione della Corte dei Conti Piemontese si allinea a quanto affermato dalla sezione autonomie con il parere appena riportato. Tra le argomentazioni il giudice contabile richiama l orientamento della Corte Costituzionale, alla luce della recente sentenza n. 169 del 10 maggio 2010, la quale ha precisato che le norme che prevedono procedure concorsuali che escludono la possibilità di accesso dall esterno o che prevedono soltanto categorie di riservatari, si pongono in contrasto con il principio del pubblico concorso aperto ex art. 97 della Costituzione. Con la citata sentenza è stata dichiarata l illegittimità costituzionale della legge regionale Liguria n. 3/2010 che prevedeva:... nel limite del cinquanta per cento dei posti vacan - ti previsti nell ambito della programmazione triennale delle assunzioni, sono banditi concor - si pubblici riservati per soggetti che prestino servizio con contratto di collaborazione coor - dinata e continuativa presso la Regione Liguria e presso gli enti strumentali regionali e che abbiano almeno un anno di attività maturato nel triennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge. La Corte ha dichiarato l illegittimità di tale legge in quanto, non prevedendo un contestuale concorso pubblico non riservato, riferito al restante cinquanta per cento dei posti disponibili, si pone in contrasto con i principi di uguaglianza e di buon andamento della pubblica amministrazione fissati dagli artt. 3 e 97 della Costituzione, lasciando aperta la possibilità di bandire concorsi interamente riservati. L orientamento della Corte Costituzionale si è consolidato in altre recenti sentenze (Corte Cost. n. 195 del 4 giugno 2010 e n. 213 del 17 giugno 2010). T.A.R. Calabria - Reggio Calabria - Sentenza 23 agosto 2010, n. 914 La recentissima pronuncia del T.A.R. Calabria si pone in linea con l orientamento espresso dalla Sezione Autonomie della Corte dei Conti. Il Collegio ha ritenuto che per verificare la legittimità del bando di selezione interna occorre fare riferimento al momento di entrata in vigore del D.Lgs. n. 150/2009. Non può valorizzarsi la circostanza che il piano occupazionale sia stato approvato prima dell entrata in vigore della legge poiché, anche a prescindere dal fatto che il bando scaturisce da una modi- 6

7 fica successiva, esso costituisce un atto generale di pianificazione che certamente non può risultare impermeabile alle sopravvenienze normative che fissano divieti o impongono limiti. Per verificare se il bando emanato dall Ente locale, finalizzato all esperimento di una procedura concorsuale riservata agli interni, sia o meno illegittimo, occorre quindi avere riguardo alla data di pubblicazione del bando rispetto a quella di entrata in vigore del D.Lgs. n. 150/2009 (15 novembre 2009). 7