Deliberazione n. SCCLEG/5/2017/PREV REPUBBLICA ITALIANA. Corte dei conti. Governo. e delle Amministrazioni dello Stato

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1 Deliberazione n. SCCLEG/5/2017/PREV REPUBBLICA ITALIANA la Corte dei conti Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato formata dai Magistrati: Presidente Raffaele DAINELLI; componenti: Valeria CHIAROTTI, Maria Elena RASO, Roberto BENEDETTI (relatore), Maria Teresa POLVERINO, Antonio ATTANASIO, Franco MASSI, Luisa D EVOLI, Maria Nicoletta QUARATO, Oriana CALABRESI, Donatella SCANDURRA, Alessandro PALLAORO, Giampiero PIZZICONI. nell adunanza del 28 agosto 2017 visto l art. 100, comma 2, della Costituzione; visto il Testo Unico delle leggi sull ordinamento della Corte dei conti, approvato con Regio Decreto del 12 luglio 1934, n. 1214; vista la legge 21 marzo 1953, n. 161, concernente modificazioni al predetto Testo Unico; visto l art. 3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modificazioni; visto l art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340; visto il Regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite 1

2 n. 14/2000, e successive modificazioni e integrazioni; visto il decreto direttoriale 7 giugno 2017, pervenuto in data 26 giugno 2017, del Ministero della Salute - Direzione Generale della digitalizzazione, del sistema informativo sanitario e della statistica - concernente l approvazione del contratto in data 26 maggio 2017 per la ripetizione dei servizi analoghi ai sensi dell art. 57, comma 5, lett. b) del decreto legislativo n.163/2006 avente ad oggetto la prestazione dei servizi professionali e management per la realizzazione del NSIS per l importo di ,67 euro; visto il rilievo istruttorio dell Ufficio che esercita il controllo sugli atti del Ministero della salute in data 26 luglio 2017; vista la risposta dell Amministrazione in data 2 agosto 2017; vista la relazione del magistrato istruttore, Consigliere Maria Teresa POLVERINO; vista la nota in data 10 agosto 2017, con la quale il Consigliere delegato ha chiesto il deferimento alla Sezione del sopracitato atto; vista l ordinanza in data 11 agosto 2017, con la quale il Presidente della Sezione ha convocato il Collegio per il giorno 28 agosto 2017 per l esame della questione proposta; vista la nota in data 11 agosto 2017, con cui la Segreteria della Sezione ha comunicato la predetta convocazione al Ministero della salute - Gabinetto, Direzione Generale della digitalizzazione, del sistema informativo sanitario e della statistica e al Ministero dell economia e delle finanze - Gabinetto, Dipartimento della 2

3 Ragioneria generale dello Stato e Ufficio centrale di bilancio presso il Ministero della salute; uditi il relatore Consigliere Roberto BENEDETTI, il dott. Massimo CASCIELLO, Direttore Generale della digitalizzazione, del sistema informativo sanitario e della statistica del Ministero della salute, il dott. Stefano SACCONE, Direttore dell Ufficio I della stessa Direzione generale e il dott. Enrico PARISI, Dirigente dell Ufficio centrale di bilancio presso il Ministero della salute; intervenuta anche la dott.ssa Nicoletta FUSCO, Dirigente del Gabinetto del Ministero della salute. con l assistenza del dott. Costantino DE SANTIS, in qualità di Segretario di adunanza. Ritenuto in FATTO In data 26 giugno 2017 è pervenuto al competente Ufficio, per il prescritto controllo preventivo di legittimità, il decreto del 7 giugno 2017 di approvazione del contratto sottoscritto in data 26 maggio 2017 tra il Ministero della Salute - Direzione Generale della digitalizzazione, del sistema informativo sanitario e della statistica - e il Raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) tra: KPMG Advisory S.p.A. (mandataria) e PricewaterhouseCoopers Advisory S.p.A., Sinergetica S.r.l., Nolan, Norton Italia S.r.l. (mandanti), per la ripetizione dei servizi analoghi, ai sensi dell art. 57, comma 5, lett. b) del d.lgs. n.163/2006, avente ad oggetto la prestazione dei servizi professionali e management per la realizzazione del Nuovo Sistema 3

4 Informativo Sanitario (NSIS) per l importo di ,67 euro (IVA inclusa). L Ufficio di controllo con rilievo istruttorio in data 26 luglio 2017 ha formulato osservazioni con riferimento ai seguenti profili. Sono state espresse perplessità relativamente al ricorso, nel caso di specie, alle disposizioni di cui all art. 57, comma 5, lett.b) del d.lgs. n.163/2006, osservando che risultavano decorsi i tre anni, previsti dalla citata disposizione, dalla stipula del precedente contratto; è stato inoltre richiesto di precisare meglio: la natura delle prestazioni oggetto del provvedimento all esame ed il rapporto di analogia con i servizi acquisiti con il contratto iniziale; la conformità dei servizi in parola al progetto a base della gara a suo tempo bandita; se l importo complessivo stimato per i servizi successivi sia stato distintamente considerato da parte della stazione appaltante ai fini della determinazione del valore globale dell appalto in sede di indizione della gara; gli elementi che consentono di differenziare e di qualificare dette prestazioni in termini di servizi analoghi; se, infine, l Amministrazione avesse in corso attività diretta ad apprestare una gara per il rinnovo dei servizi occorrenti. In risposta al rilievo, il Ministero ha giustificato il ricorso a tale disposizione, precisando che la determina a contrarre è stata sottoscritta il 17 maggio 2017 ed è stata portata a conoscenza dell'aggiudicatario in data 18 maggio, costituendosi così la volontà dell'amministrazione di procedere, e l'obbligo dell'appaltatore di 4

5 addivenire, alla stipula; rispetto al precedente rapporto contrattuale, il contratto per la ripetizione dei servizi analoghi si riferisce solamente a quelli nell'ambito NSIS, dei quali è stato evidenziato il rapporto di analogia con i servizi acquisiti con il contratto iniziale; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è stato computato per la determinazione del valore globale del contratto ai fini della soglia comunitaria; il medesimo ha, infine, precisato i contenuti della complementarietà di cui al contratto su cui si era espressa la Sezione del controllo con deliberazione n.3/2017. Conclusivamente, l Amministrazione ha reso noto che si è inteso provvedere alla operazione estensiva alla luce della esigenza di assicurare la continuità dei servizi offerti, tenuto conto che attualmente sono in via di svolgimento le fasi preparatorie alla indizione di una gara europea sotto l'egida della CONSIP, incaricata di assolvere alla funzione di stazione appaltante. I chiarimenti forniti dall Amministrazione non sono stati ritenuti idonei a superare le perplessità evidenziate con il foglio di rilievo. Nell odierna adunanza i rappresentanti del Ministero della Salute hanno illustrato ulteriori considerazioni, anticipate in una memoria depositata in data 22 agosto 2017, ed il rappresentante dell Ufficio centrale di bilancio presso il predetto Ministero ha comunicato che il provvedimento in esame ha superato il controllo preventivo di regolarità contabile, di cui all art.6 del d.lgs. n.123/2011. Considerato in 5

6 DIRITTO La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla conformità a legge del decreto approvativo del contratto stipulato, ai sensi dell art.57, comma 5, lett. b) del d.lgs. n.163/2006, per la ripetizione dei servizi analoghi avente ad oggetto la prestazione dei servizi professionali e management per la realizzazione del NSIS per l importo di ,67 euro (IVA inclusa). Giova innanzi tutto ricordare, come già osservato da questa Sezione in precedente occasione, che il sistema contrattualistico pubblico in materia di acquisizione di beni e servizi è caratterizzato dal rispetto dei principi, di derivazione comunitaria, della trasparenza, della concorrenza e della parità di partecipazione (cfr. deliberazione n.3/2017). In particolare, il ricorso ad affidamenti diretti senza il preventivo confronto competitivo va, quindi, consentito nei limitati casi espressamente previsti dalla legge, le cui disposizioni in quanto derogatorie di principi generali, comunitari e nazionali sono di stretta interpretazione e la loro applicazione va, pertanto, puntualmente verificata. Il Ministero ha ritenuto, nel caso di specie, di poter ricorrere alla norma derogatoria sulla base delle considerazioni riassunte nella parte in fatto. Il Collegio, valutate le argomentazioni esposte dall Amministrazione, ritiene che non ricorrono i presupposti che legittimano il ricorso alla procedura derogatoria prevista dal richiamato art.57, comma 5, lett.b) 6

7 del d.lgs.n.163/2006. Nella contrattualistica pubblica la ripetizione è l istituto che consente, a determinate condizioni, alla stazione appaltante di procedere in deroga alle regole ordinarie - all affidamento diretto, allo stesso appaltatore già operante presso di sé, di una nuova fornitura di servizi, che siano in rapporto di analogia con i precedenti, cioè simili a quelli già forniti, ma non identici, non potendo concretizzare né una proroga del precedente contratto, né un suo prolungamento e neppure un rinnovo, ipotesi diversamente disciplinate ovvero non consentite dall ordinamento. In particolare, secondo quanto condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, deve ritenersi che il divieto di rinnovo del contratto abbia una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell ordinamento che si risolvono, di fatto, nell elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l effettiva conformazione dell ordinamento interno a quello comunitario (Consiglio di Stato, Sez. IV, n.6462/2006). Ne consegue l esigenza che ogni disposizione derogatoria dei principi generali, come quelle recate dall art. 57 del d.lgs. n.163/2006 (già oggetto di valutazione nel richiamato precedente di questa Sezione), vada quindi interpretata in senso rigoroso, come richiesto da ogni eccezione alle regole ordinarie, e sia subordinata alla ricorrenza di 7

8 stringenti presupposti che devono tutti ricorrere cumulativamente per legittimare la procedura seguita (cfr. T.A.R. Reggio Calabria, Sez. I, n.1287/2015). Per quanto riguarda la qualificazione dei nuovi servizi, gli stessi devono avere con i precedenti un rapporto di analogia, cioè di similitudine, non potendo essere identici, né medesimi (come invece affermato dalla stessa Amministrazione nella risposta al rilievo istruttorio), proprio perché il nuovo rapporto contrattuale non può concretizzare un prolungamento del precedente sotto diversa forma. In altri termini, l oggetto contrattuale deve avere caratteristiche non identiche a quelle del contratto originario, perché altrimenti si ricadrebbe nell ipotesi non consentita (Consiglio di Stato, Sez. I, n.955/2009); pertanto, il rinnovo del contratto, vietato dall'ordinamento, e la ripetizione di servizi analoghi, ammessa a determinate condizioni, sono istituti diversi e non sovrapponibili (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2882/2009), tanto più in una situazione come quella attuale ove si consideri che come è stato già in precedenza rilevato (cfr. deliberazione n. 3/2017, cit.) - l oggetto del contratto principale era connotato da notevole ampiezza e che la conformità dei nuovi servizi ad un progetto di base previsto nell originario contratto non è stata chiarita in maniera sufficiente. Altro requisito da rispettare concerne il termine triennale dalla stipula del contratto di base per ricorrere alla procedura. Il legislatore ha individuato solo il momento iniziale del previsto triennio (nella 8

9 stipula del contratto originario), mentre è rimasto silente sul momento finale del periodo. Spetta, pertanto, all interprete individuare tale termine ai fini del controllo del rispetto anche di questa parte della disposizione. L Amministrazione ha ritenuto di aver rispettato la condizione con la comunicazione inviata al R.T.I. in data 18 maggio 2017 quindi entro il triennio dalla stipula del contratto originario avvenuta il 22 maggio 2014 e dallo stesso R.T.I. riscontrata affermativamente in pari data, essendosi così realizzato a suo dire l incontro di volontà che concretizza l obbligazione contrattuale, ritenendo ininfluente la circostanza che la relativa procedura si sia conclusa oltre il termine triennale, con la stipula del nuovo contratto avvenuta il 26 maggio L assunto non è condivisibile, perché allo scambio epistolare non può essere riconosciuto il valore attribuitogli dall Amministrazione, in quanto per tipologia, contenuto e rilevanza dell importo finanziario il nuovo contratto non rientra nelle ipotesi di conclusione secondo l uso commerciale, né si riferisce ad un ordine concernente una convenzione di riferimento. Nell impossibilità di procedere al rinnovo o alla proroga del contratto originario, la ripetizione di servizi analoghi va ritenuta una nuova aggiudicazione ancorché funzionalmente collegata alla precedente, e richiede, pertanto, l osservanza degli stessi adempimenti previsti per 9

10 la procedura ordinaria, con le varianti eccezionalmente consentite dalla possibilità derogatoria. Del resto, la stessa Amministrazione ha dato dimostrazione, nella comunicazione inviata al R.T.I., di essere ben consapevole che la procedura avrebbe dovuto avere seguiti significativi e rilevanti ai fini della sua conclusione (acquisizione di tutta la documentazione necessaria, stipula del nuovo contratto, impegno alla sua esecuzione immediato per il fornitore e differito per l Amministrazione, essendo subordinato all esito positivo dei controlli previsti). Il momento finale del triennio va, quindi, ragionevolmente individuato nell analogo momento della stipula del nuovo contratto, come già affermato in precedenza da questa Sezione (cfr. deliberazione n.9/2012); poiché quest ultima è avvenuta oltre il termine previsto, l Amministrazione non poteva avvalersi della disposizione derogatoria e avrebbe dovuto, invece, far ricorso all affidamento dei nuovi servizi seguendo le regole della procedura ordinaria. La contraria obiezione formulata dall Amministrazione, secondo la quale una simile interpretazione comporta una limitazione del suo campo applicativo solo a determinate situazioni, non sminuisce la sua validità, dovendo ancora una volta ricordare che le eccezioni proprio perché tali non hanno possibilità applicative generalizzate, ma disciplinano in modo diverso dalle regole ordinarie solo le situazioni previste dal legislatore. La circostanza che l operatore, al quale affidare i nuovi servizi sia lo 10

11 stesso già affidatario dei precedenti, non può costituire un valido motivo presupposto, ma semmai una possibile conseguenza, considerato che la giurisprudenza in materia ha da tempo affermato che la convenienza pratica di avere l operatore già in sede non concretizza una valida ragione giuridica per l affidamento diretto, obliterando il necessario confronto competitivo, che resta pur sempre la regola di base per l affidamento di ogni prestazione. La Sezione, considerate assorbite tutte le restanti questioni, ritiene che nel caso di specie non sussistono i requisiti che consentono l affidamento diretto dei servizi in esame allo stesso soggetto, già affidatario del contratto iniziale, senza previa pubblicazione del bando di gara. PQM Ricusa il visto e la conseguente registrazione dell atto in epigrafe. Il Relatore (Roberto BENEDETTI) Il Presidente (Raffaele DAINELLI) Depositata in Segreteria il 13 settembre 2017 Il Dirigente Dott. Massimo BIAGI 11