Capitolo 6 La società per azioni: nozione e costituzione

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1 Edizioni Simone - Vol. 26 Compendio di Diritto delle Società Capitolo 6 La società per azioni: nozione e costituzione Sommario 1. La società per azioni: nozione e caratteri essenziali Costituzione della s.p.a Stipulazione dell atto costitutivo Forma e contenuto dell atto costitutivo Iscrizione nel registro delle imprese La nullità della società La s.p.a. con unico azionista I contratti parasociali La società per azioni europea. 1. La società per azioni: nozione e caratteri essenziali La società per azioni (s.p.a.) rappresenta il principale tipo di società di capitali e, allo stesso tempo, la forma più importante di «società» predisposta per le imprese che richiedono l apporto di ingenti capitali ed importano l assunzione di notevoli rischi. Aspetto peculiare della s.p.a. è che il vincolo tra società e socio è impersonale ed anonimo: l elemento personale passa in secondo piano di fronte alla prevalenza del capitale. Dal punto di vista economico, infatti, le s.p.a. consentono di raccogliere ingenti capitali ai cui titolari non è attribuito alcun potere di gestione, ma solo la distribuzione degli utili come remunerazione del loro apporto. La società per azioni è contraddistinta dai seguenti caratteri essenziali: la personalità giuridica: essa si acquista con l iscrizione nel registro delle imprese (art. 2331, comma 1º). Da questo momento la società diventa un soggetto formalmente diverso dalle persone dei soci e gode perciò di autonomia patrimoniale perfetta (cd. principio di alterità); la responsabilità limitata: a norma dell art. 2325: «nella società per azioni, per le obbligazioni sociali, risponde soltanto la società con il suo patrimonio». La responsabilità limitata comporta che il socio di una s.p.a. è obbligato patrimonialmente solo ad eseguire il conferimento determinato nel contratto sociale e che i creditori sociali dovranno rivolgersi alla società, senza poter esperire azioni individuali nei confronti dei singoli soci. Il socio, pertanto, non corre altro rischio se non quello di perdere la somma o il bene conferito in società; le azioni: il capitale delle società per azioni è diviso in frazioni, ossia in porzioni di eguale ammontare, ognuna delle quali si chiama azione ed esprime la misura della partecipazione di ciascun socio alla società. L azione è un titolo di credito, causale, di partecipazione, poiché rappresenta ed incorpora la quota di partecipazione del socio ed i diritti inerenti a tale quota. Il D.L. 91/2014 (cd. decreto competitività), conv. in L. 116/2014 ha ridotto la soglia del capitale minimo necessario alla costituzione di s.p.a. con lo scopo principale di agevolare la costituzione di tale tipologia di società. Il capitale sociale minimo per costituire una s.p.a. (precedentemente stabilito in euro) è stato fissato in euro.

2 78 Capitolo 6 2. Costituzione della s.p.a. A) La costituzione della s.p.a. La s.p.a. si costituisce solo quando si realizzano le seguenti attività richieste dalla legge, ognuna delle quali è produttiva di effetti giuridici peculiari: stipulazione dell atto costitutivo, con la sottoscrizione dell intero capitale sociale ed il rispetto delle disposizioni in materia di conferimenti (artt. 2342, 2343 e 2343ter); iscrizione della società nel registro delle imprese. B) Le condizioni per la costituzione L art richiede tre condizioni nella fattispecie costitutiva della s.p.a.: l intera sottoscrizione del capitale sociale: è necessario, cioè, che i soci assumino l obbligo di effettuare i conferimenti a favore della società il cui valore complessivo sia pari al capitale sociale indicato nell atto costitutivo. Il capitale sociale non può essere, a seguito dell intervento del D.L. 91/2014, conv. in L. 116/2014, inferiore a euro. A fondamento di tale norma vi è la configurazione della formazione del capitale sociale come elemento necessario e indefettibile per la nascita dell ente societario; il versamento di almeno il 25% dei conferimenti in danaro dei soci o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, del loro intero ammontare; l esistenza delle autorizzazioni governative e delle altre condizioni richieste da leggi speciali in considerazione del particolare oggetto delle società. Le autorizzazioni cui si riferisce la norma sono esclusivamente quelle richieste per la valida costituzione ed iscrizione della società nel registro delle imprese, dovendosi pertanto escludere dal novero le autorizzazioni richieste per l esercizio in concreto di una determinata attività. La formulazione dell art c.c. richiede espressamente la relazione di stima di cui all art (dei conferimenti di beni in natura e crediti) tra le condizioni per la costituzione della società. Qualora ci si avvalga della possibilità prevista dall art. 2343ter, introdotto dal D.Lgs. 142/2008 e modificato dal D.Lgs. 224/2010, di effettuare conferimenti in natura o di crediti senza relazione giurata di stima, il notaio dovrà verificare la presenza dei documenti da cui risulti che il valore attribuito ai conferimenti di valori mobiliari o di strumenti monetari, ai fini della determinazione del capitale, è pari o inferiore al prezzo cui gli stessi sono stati scambiati nei mercati regolamentati nei sei mesi antecedenti, o del bilancio da cui risulta il valore equo del bene o della relazione di stima di un esperto indipendente; documenti da allegarsi all atto costitutivo e la cui presenza costituisce condizione per la stipulazione. 3. Stipulazione dell atto costitutivo A) Atto costitutivo e statuto L atto costitutivo della s.p.a. consta generalmente di due documenti separati: l atto costitutivo (in senso stretto): nel quale si manifesta la volontà delle parti di dare vita al rapporto sociale;

3 La società per azioni: nozione e costituzione 79 lo statuto: nel quale sono consacrate le norme per il funzionamento della società e che, pur se contenuto in un atto separato, si considera parte integrante dell atto costitutivo (art. 2328). In caso di contrasto tra le norme dell atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde. B) Forme della stipulazione L atto costitutivo può essere stipulato secondo due diverse modalità: stipulazione simultanea o istantanea: mediante comparizione delle parti avanti al notaio e redazione dell atto pubblico. Tale tipo di stipulazione rappresenta la forma normale e generalmente adottata; stipulazione successiva o per pubblica sottoscrizione: al termine e come conclusione di una complessa fase di raccolta delle sottoscrizioni. Tale forma di stipulazione, data la sua complessità, è assai rara nella pratica. Il ricorso alla stessa potrebbe essere utile allorquando il capitale da sottoscrivere sia ingente ed incerta ne appaia la sottoscrizione (la stipulazione successiva, invero, consente di subordinare la costituzione della società alla raccolta del capitale necessario). Le fasi della stipulazione per pubblica sottoscrizione Le fasi della stipulazione per pubblica sottoscrizione sono: compilazione del programma e suo deposito. I «promotori», cioè coloro che assumono l iniziativa, compilano un programma, indicando le principali disposizioni dell atto costitutivo ed il termine entro cui deve stipularsi, e lo depositano presso un notaio, prima di renderlo pubblico; adesione dei sottoscrittori e versamento dei conferimenti. Gli eventuali «sottoscrittori» aderiscono mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, contenente generalità e numero delle azioni sottoscritte. Successivamente, nel termine assegnato dai promotori (non superiore ad un mese), versano il 25% dei conferimenti in danaro; convocazione dell assemblea e deliberazioni. I promotori convocano l assemblea dei sottoscrittori mediante raccomandata. L assemblea costituente (che non può tenersi prima di 10 giorni dall avviso di convocazione): accerta l esistenza delle condizioni per la costituzione della s.p.a.; delibera sul contenuto dell atto costitutivo e dello statuto; delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori; nomina gli amministratori, i membri del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti. L assemblea non può variare il contenuto del programma senza il consenso unanime dei sottoscrittori. Essa, dunque, ha soltanto la funzione di integrare il contratto esistente, completandolo nelle parti mancanti; stipulazione dell atto costitutivo in senso stretto. Gli intervenuti all assemblea, raggiunto l accordo, stipulano per atto pubblico l atto costitutivo con le indicazioni prescritte. Se la società si costituisce, i promotori devono essere rilevati dalle obbligazioni assunte e rimborsati delle spese sostenute, sempreché le une e le altre siano state necessarie per la costituzione o siano state, comunque, approvate dall assemblea. In caso di mancata costituzione, invece, obbligazioni e spese restano definitivamente a carico dei promotori, i quali non possono rivalersene verso i sottoscritti delle azioni (art. 2338). I promotori, poi, sono solidalmente responsabili verso la società ed i terzi (art. 2339): 1) per l integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti, verso la società ed i terzi, richiesti per la costituzione della società;

4 80 Capitolo 6 2) per l esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata prevista dall art. 2343, sempre che non ricorrono le condizioni che non rendono necessaria la relazione stessa; 3) per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società. I promotori, infine, allo scopo di bilanciare la responsabilità cui sono esposti, possono «riservarsi nell atto costitutivo, indipendentemente dalla loro qualità di soci, una partecipazione non superiore complessivamente ad un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo massimo di cinque anni» (art. 2340). La stessa possibilità è riconosciuta ai soci fondatori dall art. 2341, ai quali, tuttavia, il legislatore del 2003 non ha esteso il limite posto ai soli promotori dal secondo comma dell art e consistente nel divieto di riservarsi ulteriori benefici. 4. Forma e contenuto dell atto costitutivo La s.p.a. deve costituirsi per atto pubblico (art. 2328). La mancanza della stipulazione dell atto costitutivo nella forma dell atto pubblico è causa di nullità della società (art. 2332, comma 2). L art. 2328, come modificato dal D.Lgs. 39/2010, prescrive che l atto costitutivo deve indicare obbligatoriamente: il cognome ed il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi. Si ricordi che i soci di una s.p.a. possono essere non solo persone fisiche, ma anche enti con o senza personalità giuridica (ad es. società di persone): a tal fine, pertanto, è richiesta l indicazione non solo dei dati relativi alle persone fisiche, ma anche di quelli inerenti a tali enti (denominazione, sede); la denominazione sociale, ossia la ditta della s.p.a.: può formarsi in qualunque modo (anche con un nome di fantasia) purché contenga l indicazione del tipo sociale s.p.a. (si ricordi, al riguardo, che «denominazione», in materia di s.p.a., equivale alla «ragione sociale» delle società personali); il comune ove sono poste la sede sociale e le eventuali sedi secondarie; l oggetto sociale, cioè il genere di attività svolta dalla s.p.a. Come osserva GALGANO, l indicazione precisa dell oggetto sociale (che non può esser generica od onnicomprensiva) è indispensabile per determinare i poteri degli amministratori, che possono compiere solo gli atti che rientrano nell oggetto sociale (art. 2380bis, comma 1), e dell assemblea, che non può, neppure con le maggioranze richieste per le modificazioni dello statuto, deliberare operazioni estraneee all oggetto sociale; l ammontare del capitale sottoscritto e versato. Il capitale sottoscritto è il capitale che il socio, sottoscrivendo un certo numero di azioni, si impegna a conferire. Il capitale versato indica il valore dei conferimenti effettivamente eseguiti. L ammontare del capitale non può mai essere inferiore alla somma di euro; il numero e l eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione. Va evidenziata, in proposito, la innovazione introdotta dalla riforma del 2003 con riguardo alla prevista possibilità di emettere azioni senza l indicazione del loro valore nominale (art. 2346);

5 La società per azioni: nozione e costituzione 81 il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura, che deve risultare da una relazione giurata di un esperto designato dal Tribunale. Qualora ricorrono le condizioni previste dall art. 2343ter, introdotto dal D.Lgs. 142/2008 e da ultimo modificato dal D.Lgs. 224/2010, il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza delle condizioni che non rendono necessaria la relazione giurata, devono risultare da una documentazione sostitutiva, presentata dal conferente, da allegare all atto costitutivo della società; i criteri per la ripartizione degli utili: unico limite, in proposito, è quello rappresentato dal divieto del «patto leonino». In mancanza della loro indicazione si applica l art (criterio della ripartizione proporzionale); i benefici eventualmente accordati ai soci promotori o ai soci fondatori; il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quale tra essi hanno la rappresentanza della società. È possibile scegliere fra tre diversi tipi di amministrazione: tradizionale, monistico e dualistico (art. 2380). In funzione di ciò si rende necessario indicare, nell atto costitutivo accanto al numero, ai poteri ed alla rappresentanza anche il sistema di amministrazione prescelto; il numero dei componenti il collegio sindacale; la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; l importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società; la durata della società ovvero, se la società é costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. È consentito costituire s.p.a. a tempo indeterminato, con la contestuale previsione, tuttavia, di un termine concesso al socio per l esercizio della facoltà di recesso. La mancanza dei requisiti prescritti per l atto costitutivo legittima il rifiuto da parte del notaio rogante di ricevere l atto. Tuttavia, solo alcuni degli elementi previsti dalla norma sono richiesti a pena di nullità; infatti, dopo l iscrizione nel registro delle imprese la nullità della società può essere pronunciata solo per le cause di cui all art Gli altri elementi costituiscono condizioni per l iscrizione nel registro delle imprese. Alcuni, poi, devono essere indicati solo se le parti intendono derogare alla disciplina legale, come avviene a proposito delle regole per la ripartizione degli utili tra i soci. 5. Iscrizione nel registro delle imprese Una volta redatto l atto costitutivo, la legge pone a carico del notaio ricevente (e, in via sussidiaria, a carico degli amministratori) l obbligo di depositarlo entro venti giorni presso l ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti l avvenuto versamento della percentuale in denaro, la relazione giurata di stima del valore dei beni conferiti in natura o dei crediti,

6 82 Capitolo 6 i documenti di cui all art. 2343ter, comma 3, nonché le autorizzazioni eventualmente richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società (art. 2330, comma 1). Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito dell atto costitutivo, ciascun socio può provvedervi a spese della società (art. 2330, comma 2). Contestualmente al deposito dell atto costitutivo deve essere richiesta l iscrizione della società nel registro delle imprese. L ufficio del registro delle imprese, una volta ricevuto l atto, deve limitarsi ad accertare la regolarità formale della documentazione, dovendosi ritenere escluso qualsiasi controllo di legittimità sostanziale. L ufficio del registro delle imprese deve limitarsi a riscontrare se l atto di cui si richiede l iscrizione ed i documenti ad esso allegati esistono e sono regolari, ma non può valutare la legittimità del loro contenuto. Egli pertanto può rifiutare l iscrizione solo se accerta l inesistenza di un documento attestante l adempimento di una condizione necessaria ovvero, con riferimento all atto costitutivo, il mancato rispetto della forma dell atto pubblico ovvero altre irregolarità formali. La fattispecie costitutiva della società per azioni si perfeziona, dunque, con l iscrizione nel registro delle imprese: con tale adempimento, infatti, ex art. 2331, comma 1, la società acquista personalità giuridica e viene, pertanto, a concreta esistenza. Il carattere formale della persona giuridica esclude che sia necessario a tal fine anche l effettivo svolgimento dell oggetto sociale, vale a dire la corrispondente attività economica. La società è perciò assoggettata a fallimento indipendentemente dal compimento di atti di esercizio di impresa commerciale. Il D.L. 7/2007, conv. in L. 40/2007 ha introdotto la comunicazione unica per la nascita e l avvio di un impresa, procedura le cui regole tecniche di attuazione sono state definite con D.P.C.M. 6 maggio Tale comunicazione, da presentare all ufficio del Registro delle imprese presso le camere di commercio competenti utilizzando la via telematica, vale come assolvimento della maggior parte degli adempimenti amministrativi previsti per l iscrizione al Registro delle imprese e, se sussistono i presupposti di legge, vale anche ai fini previdenziali, assistenziali, fiscali e per l ottenimento del codice fiscale e della partita Iva. Dal 1 aprile 2010, l utilizzo della comunicazione unica è divenuto obbligatorio. Il D.L. 185/2008, conv. in L. 2/2009 ha previsto l obbligo per le società di nuova costituzione di indicare nella domanda di iscrizione al registro delle imprese il proprio indirizzo di posta elettronica certificata (Pec). Si tratta di un sistema di comunicazione via che si basa sulla trasmissione al mittente di una ricevuta elettronica, avente valore legale, che attesta l invio e la consegna al destinatario dei documenti informatici spediti. Il Ministero dello sviluppo economico, con il parere del 29 agosto 2013 ha stabilito che l ufficio del registro delle imprese venuto a conoscenza dell atto o del fatto la cui iscrizione è stata respinta per irregolarità della domanda in quanto mancante dell indicazione della PEC dovrà avviare la procedura di iscrizione di ufficio. In particolare, dovrà invitare il legale rappresentante della società o il titolare dell impresa individuare a presentare, entro un congruo tempo (non superiore a 20 giorni), l istanza di iscrizione dell atto o fatto, completa dell indirizzo di PEC dell impresa stessa.

7 La società per azioni: nozione e costituzione 83 Qual è la sorte delle operazioni compiute prima dell iscrizione? Quale atto che perfeziona la fattispecie costitutiva, l iscrizione esplica la sua efficacia sugli atti precedenti, in particolare sotto il profilo della stabilità degli effetti dell atto costitutivo. La società per azioni esiste giuridicamente solo se iscritta nel registro delle imprese: in mancanza dell iscrizione essa non esiste neppure come società irregolare o di fatto. Le conseguenze della mancata iscrizione sono le seguenti (art. 2331): la società non può emettere azioni: queste, inoltre, non possono essere oggetto di un offerta pubblica di prodotti finanziari (art. 2331, modif. dal D.Lgs. 51/2007). la società non può compiere operazioni economiche: le obbligazioni eventualmente assunte sono obbligazioni personali di coloro che le hanno assunte. Non esistendo, infatti, la società, non esiste un patrimonio sociale sul quale i creditori della società possano agire; per le operazioni compiute in nome della società prima dell iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno agito. Delle operazioni compiute in nome della società anteriormente all iscrizione sono altresì solidalmente ed illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che, nell atto costitutivo o con atto separato, hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell operazione. 6. La nullità della società Il codice civile opera una distinzione tra vizi che colpiscono l atto prima della conclusione del procedimento di costituzione e vizi che colpiscono l atto dopo l iscrizione della società nel registro delle imprese. Prima dell iscrizione la società non è ancora nata, ma esiste solo un contratto di società che produce effetti esclusivamente tra le parti. Si applica, pertanto, la disciplina generale del codice civile in materia di patologia del negozio (artt e ss.), salvo le norme dettate per i contratti associativi (artt e 1466). Dopo la registrazione, invece, non vi è solo un contratto tra le parti, ma una società dotata di personalità giuridica e in grado di stipulare contratti e assumere obbligazioni nei confronti di terzi. In caso di vizi che colpiscono una società già operante sul mercato, quindi, il ricorso alla disciplina generale del contratto non è sufficiente ad assicurare un adeguata tutela dei diversi interessi coinvolti. È per questo che il legislatore ha introdotto una disciplina ad hoc che prevede che la nullità della società può essere dichiarata solo nei casi tassativamente elencati dall art e, una volta dichiarata, non produce i normali effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti, anche se l azione di nullità rimane imprescrittibile (art. 1422) e può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse (la nullità può essere rilevata anche d ufficio dal giudice) (art. 1421). L art limita le ipotesi di nullità a soli tre casi: mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma di atto pubblico; illiceità dell oggetto sociale; mancanza nell atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione sociale, o i conferimenti, o l ammontare del capitale sociale, o l oggetto sociale.

8 84 Capitolo 6 Ogni altra possibile anomalia dell atto costitutivo o del procedimento di costituzione, anche se consistente nella violazione di norme imperative di legge, è definitivamente sanata con l iscrizione della società nel registro delle imprese. Le cause di nullità hanno, dunque, carattere tassativo ed il relativo accertamento è rimesso all Autorità giudiziaria, con una sentenza il cui dispositivo deve contenere anche la nomina dei liquidatori. Tale dispositivo va iscritto nel registro delle imprese da parte degli amministratori della società (art. 2332, comma 6). La tassatività delle cause di nullità indicate dall art costituisce una deroga alla regola posta, per i contratti in genere, dall art (regola per la quale i casi di nullità sono virtuali e non testuali). Essa «ha lo scopo di accrescere la sicurezza giuridica nei rapporti facenti capo agli enti societari e di evitare i turbamenti che potrebbero derivare da troppo frequenti invalidazioni della società» (BOCCHINI). Quali sono gli effetti della dichiarazione di nullità dell atto costitutivo? Gli effetti della dichiarazione di nullità sono fissati dall art. 2332, che stabilisce al riguardo quattro principî che derogano alle regole generali in tema di contratti: la nullità non può esser dichiarata quando la causa di essa sia stata eliminata e di tale eliminazione sia stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese. Alla stregua della disciplina introdotta dalla riforma societaria, affinché una causa di nullità possa ritenersi sanata non è più necessaria, pertanto, la modificazione dell atto costitutivo (v. art. 2332, vecchia formulazione), essendo a tal fine sufficiente qualsiasi altro fatto idoneo ad eliminarla, purché di esso sia data adeguata pubblicità nelle forme previste dalla legge per la modifica dell atto costitutivo e dello statuto delle società per azioni. Rispetto ai principi generali occorre segnalare, invece, come l art escluda che l atto nullo possa essere in alcun modo convalidato; la dichiarazione di nullità ha efficacia ex nunc, per cui non pregiudica l efficacia degli atti già compiuti in nome della società dopo l iscrizione nel registro delle imprese. Secondo i principî generali, invece, la dichiarazione di nullità del contratto travolge i diritti acquisiti dai terzi, anche se terzi di buona fede (efficacia ex tunc). Il legislatore ha voluto escludere la retroattività della dichiarazione di nullità, partendo dal presupposto che prima di tale dichiarazione una certa attività sociale vi è stata, per cui vanno tutelati gli eventuali creditori della società poi dichiarata nulla, in applicazione del principio di tutela dell affidamento dei terzi; corollario dell irretroattività della sentenza dichiarativa della nullità è la mancata liberazione dei soci dall obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. Secondo i principî generali, invece, i soci sarebbero sciolti da ogni obbligazione derivante dal contratto e, anzi, avrebbero diritto di ripetere i conferimenti già eseguiti; la dichiarazione di nullità opera come causa di scioglimento della società, per cui la sentenza che dichiara la nullità apre la liquidazione e deve provvedere alla nomina dei liquidatori. I beni sociali, pertanto, non potranno essere ripartiti fra i soci se non dopo che i creditori della società siano stati soddisfatti. Giurisprudenza concorde, infine, ritiene che qualunque interessato, e non solo i singoli soci, possa esperire l azione di nullità ex art

9 La società per azioni: nozione e costituzione La s.p.a. con unico azionista L art. 2328, nel testo introdotto dal D.Lgs. 6/2003, precisa che la società per azioni può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. Si normativizza in tal modo la possibilità di dar vita a s.p.a. unilaterali, adeguandosi, così, la disciplina delle s.p.a. a quella delle s.r.l. per le quali era già prevista la menzionata possibilità di costituzione unilaterale. Attualmente, quindi, sono ammesse sia le s.p.a. con un unico azionista sopravvenute, sia le s.p.a. costituite con atto unilaterale dall unico socio fondatore. In tal caso: alla sottoscrizione dell atto costitutivo deve essere versato presso una banca l intero ammontare dei conferimenti in denaro (e non il 25%); il socio unico fondatore è illimitatamente responsabile verso i terzi per le operazioni compiute in nome della società prima dell iscrizione; in caso di aumento di capitale di s.p.a. con un unico socio dovrà essere effettuato immediatamente il versamento dell intero importo. Correlativamente l art chiarisce in modo espresso che, anche in caso di costituzione unilaterale, delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. La responsabilità illimitata dell unico azionista opera esclusivamente nelle ipotesi in cui: non sia stato versato l intero ammontare dei conferimenti in denaro; gli amministratori (o lo stesso socio unico) non abbiano depositato la dichiarazione di pubblicità dell unico socio presso il registro delle imprese. Si tratta di responsabilità sussidiaria, che sorge allorquando la società si trovi in stato di insolvenza, e di una responsabilità limitata nel tempo, per cui l azionista risponde soltanto di quelle obbligazioni sorte durante il periodo in cui ha posseduto l intero pacchetto azionario. La società unipersonale: adempimenti pubblicitari Onde consentire ai terzi di conoscere l eventuale struttura unipersonale della società, al fine della opponibilità del relativo regime di responsabilità, è previsto che «quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona o muta la persona dell unico socio, gli amministratori devono depositare per l iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente l indicazione del cognome e nome o della denominazione, della data e del luogo di nascita o lo Stato di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza dell unico socio», ossia di tutti i dati identificativi di quest ultimo (art. 2362, comma 1). Analoga dichiarazione deve essere depositata quando si costituisce o si ricostituisce la pluralità dei soci (art. 2362, comma 2). Tali dichiarazioni vanno depositate, a cura degli amministratori, entro trenta giorni dalla iscrizione nel libro dei soci (art. 2362, comma 4). Se non vi provvedono gli amministratori, può provvedervi anche l unico socio direttamente. Ai fini della esclusione della responsabilità illimitata del socio unico in ipotesi di insolvenza della società, la pubblicità ha effetto ex tunc (per cui il socio recupera la responsabilità limitata anche per le obbligazioni anteriori all iscrizione avvenuta tardivamente).

10 86 Capitolo 6 Sotto il profilo oggettivo, l ultimo comma dell art contiene una prescrizione mirante a realizzare una condizione di trasparenza nei rapporti tra società ed unico socio e, al contempo, un adeguata tutela dei creditori sociali. La norma stabilisce che i contratti della società con l unico socio o, più in generale, le operazioni a favore di questi sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento. Inoltre, è previsto che la situazione di unipersonalità debba essere indicata negli atti e nella corrispondenza della società e, se del caso, nel sito internet (art. 2250, modif. dalla L. 88/2009). 8. I contratti parasociali I contratti parasociali sono quegli accordi che, in genere, si accompagnano alla stipulazione dell atto costitutivo, ma che restano pur sempre separati ed autonomi rispetto ad esso, i quali hanno lo scopo di regolare il comportamento dei soci in seno alla società. Si tratta, in pratica, di quelle convenzioni con cui due o più soci assumono impegni reciproci in ordine all esercizio dei diritti connessi alla partecipazione sociale da ciascuno posseduta. Tutti i patti parasociali hanno efficacia meramente obbligatoria: essi vincolano, pertanto, soltanto i soci che li hanno sottoscritti, con esclusione dei successivi acquirenti delle azioni e dei sottoscrittori di azioni di nuova emissione. I patti parasociali hanno trovato piena legittimazione normativa, dapprima con il D.Lgs. 58/1998, che ne ha previsto la piena giuridicità e vincolatività con riguardo alle società con titoli quotati nei mercati regolamentati, e poi con il D.Lgs. 6/2003, che ha provveduto ad una regolamentazione dei patti parasociali anche con riguardo alle società non quotate. L art. 122 del D.Lgs. 58/1998 dispone che, nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano, i patti parasociali, in qualunque forma stipulati ed aventi ad oggetto l esercizio del diritto di vot o, o il trasferimento delle relative azioni, o l esercizio di un influenza dominante, o di favorire o contrastare un offerta pubblica di acquisto o di scambio, ivi inclusi gli impegni a non aderire ad un offerta devono, entro 5 giorni dalla stipulazione: essere comunicati alla Consob; essere pubblicati, per estratto, sulla stampa quotidiana; essere depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale; essere comunicati alle società con azioni quotate. L art. 123bis, comma 1, lett. g) del D.Lgs. 58/1998 prescrive un quinto adempimento pubblicitario a carico delle società quotate allorché prevede che, in una specifica sezione della relazione sulla gestione delle società quotate, vengano inserite informazioni dettagliate relative agli accordi che sono noti alla società ai sensi dell art In caso di inosservanza di tali obblighi i patti sono nulli, non può essere esercitato il diritto di voto inerente alle azioni che costituiscono l oggetto dell accordo e, qualora tale diritto venga egualmente esercitato ed i voti così espressi siano stati determinanti per il raggiungimento della maggioranza, la deliberazione è impugnabile a norma dell art Circa la durata dei patti, l art. 123 del TUF prevede per gli accordi a tempo determinato un termine massimo di tre anni. I patti sono rinnovabili alla scadenza. È altresì prevista la possibilità di negoziare patti a tempo indeterminato, salvo, in tal caso, il diritto di recesso in capo ad ogni socio contraente, con un preavviso di sei mesi.

11 La società per azioni: nozione e costituzione 87 Per le società non quotate, invece, l art. 2341bis individua i patti parasociali con riguardo a quei patti che, in qualsiasi forma stipulati, al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società: a) hanno ad oggetto l esercizio del diritto di voto nelle società per azioni e nelle società che le controllano (cd. sindacati o convenzioni di voto); b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano (cd. sindacati o convenzioni di blocco); c) hanno per oggetto o per effetto l esercizio anche congiunto di una influenza dominante su una società per azioni (cd. sindacati o convenzioni di controllo). I sindacati di voto contemplati sub a) abbracciano innanzitutto le convenzioni che regolano l esercizio del diritto di voto in assemblea, ossia le convenzioni con cui il titolare del diritto medesimo si vincola ad esercitarlo in un dato modo, o a non esercitarlo conservandone, tuttavia, la titolarità. La genericità della formula utilizzata dal legislatore autorizza, peraltro, a ritenere che nella citata categoria debbano farsi rientrare tutte quelle convenzioni che vincolano ad esercitare il diritto di voto secondo modalità diverse da quelle legali, e dunque anche i sindacati di voto aventi carattere occasionale (riferiti, cioè, solo ad una determinata assemblea), o quelli che mirano a vincolare il voto solo per un determinato tipo di delibera assembleare (si pensi ai sindacati di voto per la nomina degli amministratori). I sindacati di blocco sub b) si riferiscono, invece, a quella tipologia di accordi che contemplano, generalmente, il divieto di alienazione delle partecipazioni, con obbligo, in caso contrario, di offrire le azioni in prelazione agli altri aderenti al patto in proporzione alle azioni da ciascuno di essi possedute. Nell ambito di questa categoria vengono fatti rientrare anche i patti che vietano la costituzione di usufrutto, di pegno, o di altri vincoli sulle azioni, interpretandosi in senso ampio la nozione di trasferimento utilizzata dal legislatore. I sindacati di controllo sub c) configurano, infine, quei patti aventi ad oggetto o per effetto l esercizio anche congiunto di una influenza dominante, cioè una situazione in cui uno o più soci sono in grado di indirizzare stabilmente l attività di una società, in base ai voti esercitabili nell assemblea ordinaria oppure in virtù della titolarità di particolari vincoli contrattuali con la società. I confini indubbiamente elastici di tale ultima categoria portano a considerarla come una sorta di norma di chiusura del sistema, destinata a ricomprendere la quasi totalità delle tipologie pattizie manifestatesi nella prassi che, pur influenzando la governance e gli assetti proprietari della società per azioni, tuttavia fuoriescono dai tipi menzionati dalla legge (in particolare il problema si pone per i cd. patti di consultazione e per i cd. sindacati di gestione, ovvero quegli accordi mediante i quali gli aderenti tendono a concordare alcune decisioni gestionali strategiche, impegnandosi a far sì che gli amministratori si conformino e diano esecuzione alle scelte del sindacato). Durata e adempimenti pubblicitari dei patti parasociali Con riguardo alle sole tipologie pattizie espressamente considerate, la legge detta specifiche regole in materia di durata e di adempimenti pubblicitari. Quanto al profilo della durata l art. 2341bis limita ad una durata massima di cinque anni i contratti a tempo determinato, precisando che tale durata si riduce de iure a cinque anni ove le parti abbiano

12 88 Capitolo 6 previsto un termine maggiore. È fatta, in ogni caso, esplicitamente salva la possibilità di un rinnovo dei patti alla scadenza. Nell ipotesi in cui, invece, i patti parasociali siano stipulati a tempo indeterminato, il secondo comma dell art. 2341bis prevede che a ciascun contraente sia attribuito il diritto di recesso con obbligo di preavviso di almeno sei mesi. Relativamente, invece, al profilo della pubblicità, l art. 2341ter dispone che nelle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. Tale dichiarazione dovrà poi essere trascritta nel verbale dell assemblea che va depositato presso l ufficio del registro delle imprese. Dei due obblighi contemplati dall art. 2341ter, quello «comunicativo» del patto alla società e quello «dichiarativo» in apertura di assemblea, mentre il primo resta privo di sanzione, perché sanabile con la successiva dichiarazione in assemblea, il mancato adempimento di tale dichiarazione impedisce il diritto di voto ai possessori delle azioni cui si riferisce il patto. Ove poi il diritto di voto venga comunque esercitato e risulti essere stato determinante per l adozione della delibera, la stessa sarà impugnata ai sensi del novellato art La società per azioni europea Con il regolamento CE n. 2157/2001 e il D.Lgs. 188/2005 (di attuazione della direttiva 2001/86/CE) sono stati disciplinati in sede comunitaria l istituzione della società per azioni europea (SE) e il coinvolgimento dei lavoratori negli organi direttivi. Obiettivo di tali provvedimenti è quello di consentire ad imprese, intenzionate ad operare in più paesi dell Unione, di costituire una società senza ostacoli dovuti alle divergenze legislative dei vari Stati membri in materia societaria. La società europea rappresenta una tipologia di società per azioni, fondata sul diritto dell Unione europea, dotata di personalità giuridica e di operatività a carattere transnazionale. Il regolamento prevede che la costituzione della SE potrà avvenire attraverso: la trasformazione di una s.p.a. esistente; la fusione di due o più società per azioni; la creazione di una holding europea; la costituzione di un affiliata comune (se due società appartenenti all Unione Europea sono soggette alla legge di Stati membri differenti oppure hanno, da almeno due anni, un affiliata soggetta alla legge di uno Stato membro o una succursale situata in un altro Stato membro). La società per azioni europea si caratterizza per la necessaria presenza di forme di coinvolgimento dei lavoratori nella gestione, disciplinate dalla direttiva 2001/86/CE, attuata in Italia con il D.Lgs. 188/2005. Obiettivo principale di tale disciplina è impedire che tale tipo societario venga impiegato per eludere i diritti di partecipazione alla gestione dell impresa che alcuni Stati europei riconoscono ai dipendenti. Il coinvolgimento dei lavoratori può essere attuato in forme diverse: può consistere nell obbligo di consultare ed informare periodicamente o in circostanze speciali un organo di rappresentanza dei dipendenti o arrivare fino al riconoscimento del potere di nomina da parte dei lavoratori di alcuni componenti degli organi di gestione o di controllo della società (CAMPOBASSO).

13 La società per azioni: nozione e costituzione 89 Questionario 1. Quali sono le principali caratteristiche della s.p.a.? ( 1) 2. Quali sono le condizioni richieste per la costituzione della s.p.a.? ( 2) 3. Cosa accade se l atto costitutivo non è stipulato nella forma dell atto pubblico? ( 4) 4. Possono essere emesse azioni se la società non è iscritta nel registro delle imprese? ( 5) 5. Che tipo di efficacia ha la dichiarazione di nullità dell atto costitutivo? ( 6) 6. Quando ricorre la responsabilità illimitata dell unico azionista? ( 7) 7. Quali sono, ex art. 2341bis c.c., i patti parasociali e a che funzioni assolvono? ( 8) 8. Quali fini persegue la costituzione della società per azioni europea? ( 9)