TRIBUNALE DI TORINO; ordinanza 14 marzo 2008; Giud.. DONATO; Soc. Daimlerchrysler (AVV.TO JACOBACCI) c. soc. Nord-auto e O.M.C.I. (AVV.TI??

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1 TRIBUNALE DI TORINO; ordinanza 14 marzo 2008; Giud.. DONATO; Soc. Daimlerchrysler (AVV.TO JACOBACCI) c. soc. Nord-auto e O.M.C.I. (AVV.TI??) Proprietà industriale Citycar Buble e Smart - Modelli comunitari Contraffazione Esclusione- Marchi comunitari- Contraffazione Sussiste- Fattispecie (Reg. Ce n. 40 del Consiglio del 20 dicembre 1993 sul marchio comunitario, art. 9, 95; Reg. CE n. 6\2002 del Consiglio del 12 dicembre 2001 sui disegni e modelli comunitari, art. 4, 6, 96. ; D.leg. 10 febbraio 2005 n. 30, codice della proprietà industriale, a norma dell art. 15 l. 12 dicembre 2002 n. 273, art. 120, 129) L esclusione della contraffazione di un modello ornamentale comunitario, in quanto quello di cui cui si afferma l illiceità produce in realtà un impressione generale diversa da quella suscitata dal primo, non osta all accertamento, con riferimento ai medesimi prodotti, che la forma del secondo costituisca contraffazione di quella del primo, registrato anche come marchio comunitario, atteso che le due privative modello e marchio svolgono diversa funzione e presentano un diverso ambito di protezione, essendo quello del marchio molto più esteso, e tenuto conto che diverso è il pubblico di riferimento, il consumatore medio per i marchi, il ben più attento utilizzatore informato per i modelli (nella specie il Tribunale, in applicazione di tale principio, da un lato ha ritenuto che il modello di autovettura, denominato Buble, pur non costituendo contraffazione del modello registrato di citycar Smart, in quanto non presenta il medesimo effetto bicolore, lo costituisce della forma della stessa autovettura, registrata anche come marchio comunitario, sicchè ha confermato il sequestro cautelare del modello in contestazione) (1) RIFERIMENTI IN ORDINANZA App. Torino 28 aprile 1972 NR Cass. 18 aprile 2004 n. 6264, Foro It., Rep. 2003, voce Procedimento civile, n. 121 Cass. 10 settembre 2002 n , id. Rep. 2004, voce Marchio, n. 265 I Il Tribunale di Torino ha espressamente pronunciato l ordinanza in rassegna anche come Tribunale dei marchi e dei modelli comunitari, ai sensi dell art. 120, comma 5 Cod. proprietà industriale (ma le considerazioni svolte sono senz altro riferibili anche alle norme di diritto interno- artt. 20, 33, 41 cod. proprietà industriale- corrispondenti a quelle dei regolamenti comunitari qui applicati). Viene qui in rilievo la (forma della) celebre citycar Smart, sia come modello che come marchio di forma (tridimensionale): si tratta di privative comunitarie, con conseguente applicazione dei regolamenti Ce 6\2002, sui modelli comunitari, e 40/94, sui marchi comunitari. La società titolare lamenta l avvio della commercializzazione in Europa, ed ormai anche in Italia, di un modello cinese Noble o Buble - del tutto simile al proprio; da qui il ricorso cautelare, e il successivo decreto inaudita altera parte di sequestro delle vetture cinesi, confermato con l ordinanza in rassegna. II Nel corso del procedimento è stata disposta ed espletata una Ctu, da cui è emerso che solo la versione Noble corrisponde pienamente alla Smart, nel senso che non suscita nell utilizzatore informato un impressione generale diversa sa quella del modello medesimo. Di contro l altra versione, Buble, non essendo caratterizzata dall effetto bicolore tipico dell Smart, presenta carattere individuale (vale a dire un impressione generale diversa da quella suscitata dalla citycar della società ricorrente). Entrambe le versioni, sia Noble che Buble interferiscono però con la medesima forma della Smart, intesa e tutelata, questa volta, come marchio di forma registrato. Secondo il Tribunale, infatti, le forme delle vetture cinesi, infatti presentano se non sostanziale identità almeno stretta somiglianza con quella del marchio Smart. Da qui il riconoscimento della tutela, secondo la disciplina sia dei modelli che dei marchi comunitari con riferimento a Noble, solo secondo quella dei marchi per Buble. 1

2 III Il Tribunale avverte non solo che la doppia tutela è ammissibile (e lo sarebbe anche quella fondata su norme di diritto interno, quindi anche ai sensi dell art c.c.) ma anche che l esclusione dell una pur con riferimento alle medesime norme non osta al riconoscimento dell altra (massima 1). Ciò in quanto il test di contraffazione si fonda su parametri diversi, essendo quello a tutela dei modelli parametrato sull utilizzatore informato, mentre quello riferito ai marchi si riferisce al consumatore medio (ciò pur se il primo è pur sempre un consumatore, ma molto più preparato, e quindi in grado di cogliere differenze anche sottili). Da qui la maggiore estensione della tutela dei marchi, atteso appunto che il livello di attenzione dell utilizzatore informato è molto più elevato, sicchè è più agevole l esclusione della contraffazione, mentre il consumatore medio è ben più esposto al rischio di confusione (non viene qui in questione la tutela ancora più ampia riconosciuta ai marchi di rinomanza). In via incidentale il Tribunale ha riconosciuto anche la validità del marchio Smart, non solo perché accompagnato da presunzione di validità, ma anche perché la forma in oggetto non dà un valore sostanziale alle vetture in oggetto (il pregio della Smart si fonda non solo sulla forma, ma su ulteriori profili tecnici e progettuali) IV La decisione del tribunale di Torino trova puntuale riscontro, pur se con riferimento al diritto interno e al concorso tra disciplina dei modelli e quella della concorrenza sleale, in Trib. Venezia 13 luglio 2005, Foro it., 2005, I, 3503, con osservazioni di CASABURI, La tutela dei modelli industriali. Sempre con riferimento alla tutela dei modelli (ed in particolare alla predivulgazione) cfr Trib. Torino 31 maggio 2007, id., 2007, 3560; adde Trib. Napoli 24 giugno 2004, Giur dir. ind., 2006, 191; Trib. Milano 8 settembre 2006 (sulla figura dell utilizzaore informato), ibid., 909 Sul marchio di forma comunitario (con particolare riguardo alla non registrabilità come marchio delle forme che hanno valore sostanziale) cfr Corte giust. 20 settembre 2007, causa C 371\06, Foro It., IV, 602. In dottrina cfr ampiamente La protezione della forma (a cura di PETRAZ), Milano, 2007, specie CASABURI, La tutela della forma tra marchi e modelli, p. 51 e SANDRI, La protezione della forma, p

3 ORDINANZA PER ESTESO TRIBUNALE DI TORINO SEZIONE NONA CIVILE Sezione Specializzata in Materia di Proprietà Industriale ed Intellettuale In qualità anche di TRIBUNALE DEI MARCHI E DEI DISEGNI COMUNITARI Il Giudice Designato Letti gli atti del procedimento cautelare n /2007, per sequestro ed inibitoria ex artt. 129, 130 e 131 C.P.I., 669 bis e ss. e 700 C.p.c., promosso da DAIMLERCHRYSLER AG, con sede in Stoccarda, in persona del legale rappresentante Wolfgang Herb, elettivamente domiciliata in Torino presso lo studio dell avv. Frabrizio Jacobacci, che la rappresenta e difende in virtù di procura a margine del ricorso introduttivo Ricorrente contro NORD-AUTO S.r.l., con sede in Alessandria, via del Lavoro n. 33, zona 3/D, in persona del legale rappresentante pro tempore; O.M.C.I. s.r.l., con sede in Alessandria, via Franchi Maggi n. 19, in persona del legale rappresentante pro tempore Resistenti rilevato: 1 Col ricorso in esame la DaimlerChrysler, esponendo di essere proprietaria del marchio comunitario n , depositato il e concesso il , relativo ai prodotti della classe 12 (autoveicoli e loro parti) e del modello ornamentale internazionale (esteso anche per l Italia) DM/ , concesso in data e rinnovato in data , ha dedotto: che tali diritti di esclusiva hanno ad oggetto la nota autovettura SMART, studiata e realizzata per l uso prevalentemente cittadino, caratterizzata da misure estremamente ridotte e da particolare compattezza; che la SMART, grazie anche ai notevoli investimenti realizzati per la pubblicità e la promozione del modello, ha conseguito un notevole successo commerciale, in tutti gli anni in cui è stata posta in vendita ( corrispondente, nel mese di settembre 2007, ad una percentuale del mercato italiano dell 8,9, all interno del segmento delle citycar); che il modello della Smart è unico, completamente diverso e facilmente distinguibile da qualsiasi altro modello di citycar mai esistita; che nella primavera dell anno 2007 l esponente è venuta a conoscenza della produzione, da parte dell industria cinese Shuanghuan, di una citycar, identica alla Smart, denominata Noble od anche Bubble; che tale notizia, apparsa sulla rivista tedesca Auto Bild è poi riapparsa ripetutamente su altre testate e quotidiani,i quali hanno riferito tutti del tentativo dei cinesi di esporre detto modello al salone di Francoforte IAA, ed ha avuto vasta eco nel mese di agosto, a seguito delle proteste ufficiali presso le autorità cinesi del Cancelliere Angela Merk, la quale ha denunciato l intenzione di esporre al Salone imitazioni di vetture tedesche, compresa l auto che sembra la Smart, ma è invece una copia realizzata in maniera illegale ; che per scongiurare il pericolo di esposizione e commercializzazione del modello cinese, ha chiesto ed ottenuto dal Tribunale di Francoforte un provvedimento 3

4 cautelare di urgenza concernente il divieto di introdurre sul territorio della Repubblica Federale, esporre in pubblico od anche rappresentare su opuscoli a fini di commercializzazione tale modello in quanto ritenuto contraffattivo della Smart. 2 La ricorrente ha lamentato che anche in Italia si stavano svolgendo i preparativi per l introduzione del modello cinese che a suo giudizio riproduce la Smart, citando in proposito l articolo apparso sulla rivista Automotive News Europe del , che riporta le dichiarazioni dell amministratore delegato della resistente OMCI S.r.l., Guido Martinelli, secondo il quale il modello Noble supererà i requisiti di legge imposti dalle leggi comunitarie e sarà importato in Italia per essere posto in commercio entro breve tempo al prezzo di 9.000,00; ha citato anche altri articoli apparsi su Quattroruote (che definisce la Noble e la Smart due gocce d acqua ed informa che anche in italia è iniziata l importazione e la vendita del modello cinese) oltre che apparsi su quotidiani (Corriere della Sera e Gazzetta dello Sport) od anche su Internet; che alla diffida dal commercializzare in Italia detto modello, la OMC I ha risposto notificando una citazione davanti al Tribunale di Milano, con la quale chiede accertarsi la nullità della frazione italiana dei modelli internazionali relativi alla Smart, per difetto di novità, con inibitoria alla odierna ricorrente dal compiere atti illeciti e di concorrenza sleale quali le diffide dal commercializzare il modello di citycar cinese in questione ovvero la diffusione di notizie di stampa attinenti la presunta contraffazione della Smart; che tuttavia la commercializzazione vera e propria della Noble/Bubble è già iniziata ad opera della resistente Nord Auto S.r.l., la quale ha già offerto in vendita a certo Giorgio Potenza tale autovettura, versione GPL/Benzina, con consegna prevista a metà novembre; che anche sul sito della Martin Motors della resistente OMCI è apparsa la pubblicità di tale autovettura. 3 - La ricorrente ha chiesto pertanto che in via cautelare venga disposto il sequestro delle autovetture Noble/Buble importate dalle resistenti per essere poste in commercio e che venga inibito alle stesse di pubblicizzare, promuovere, offrire in vendita, importare e commercializzare in qualunque forma dette autovetture, con fissazione di una penale per la mancata osservanza del divieto e con ordine di pubblicazione del provvedimento di inibitoria sui principali giornali, a cura della stessa ricorrente e a spese delle resistenti stesse. La ricorrente ha evidenziato infatti che l importazione e messa in commercio della Buble/Noble integra contraffazione del marchio comunitario di forma oltre che del modello ornamentale internazionale sopra richiamati nonché concorrenza sleale, ai sensi, rispettivamente, (a) dell art n. 1 c.c., per imitazione servile in quanto il modello delle resistenti costituirebbe una riproduzione della Smart in tutti gli elementi caratterizzanti di questa, (b) dell art n. 2 c.c., per appropriazione di pregi della Smart, per l agganciamento alla notorietà di questa che la suddetta imitazione necessariamente determinerebbe nel mercato ( in quanto la Buble/Noble sarebbe presentata al pubblico come la Smart Cinese ),(c) dell art n. 3 c.c., per comportamenti contrari alla correttezza commerciale, in quanto idonei a danneggiare la proprietaria del modello e del marchio Smart attraverso l introduzione di un modello contraffatto che priva quest ultima del carattere di originalità ed unicità presso il pubblico. 4 Con decreto in data , il giudice ha disposto la comparizione delle parti per l udienza del , assegnando termine alla ricorrente per la notifica del ricorso e pedissequo decreto e alle resistenti per il deposito di memoria difensiva. Con atto integrativo in data , la ricorrente ha evidenziato peraltro l imminente introduzione nel mercato della Buble/Noble, poiché, attraverso indagini eseguite in data , è venuta a sapere che l arrivo di questa è previsto tra la metà e la fine del mese in corso, e che la distribuzione ai concessionari precederà la 4

5 presentazione ufficiale della Buble/Noble al Motor Show di Bologna, in calendario dal 7 al 16 dicembre Con decreto inaudita altera parte in data , il giudice ha quindi disposto il sequestro delle autovetture Noble/Buble delle resistenti, ed ha inibito con effetto immediato a queste ultime di importare, commercializzare, offrire in vendita, reclamizzare le predette autovetture, sotto comminatoria di una penale di ,00 per ogni singolo ulteriore eventuale atto posto in essere in violazione del divieto; ha fissato quindi udienza per la conferma, modifica o revoca del provvedimento. All udienza fissata del , comparsa la ricorrente, si sono costituite con atti separati le resistenti OMCI S.p.A. e Nord Auto S.r.l., ed hanno chiesto la revoca immediata del decreto, deducendo, la società O.M.C.I., a) nullità della procura ad litem; b) incompetenza territoriale del Tribunale di Torino; c) incompetenza anche in relazione alla litispendenza, tra le stesse parti, del giudizio per il merito della controversia, davanti al Tribunale di Milano; d) nullità del modello ornamentale internazionale azionato dalla Daimler, in quanto già predivulgato alla data della domanda di registrazione (oggetto, tale nullità, del giudizio introdotto davanti al Tribunale di Milano); e) nullità anche del marchio comunitario, in quanto relativo alla forma dell autovettura, che come tale non è registrabile; f) insussistenza di qualsiasi contraffazione, poiché il modello Buble/Noble oggetto di sequestro ha caratteristiche tecniche e funzionali del tutto diverse rispetto alla Smart (maggiore lunghezza di 60 cm, motore anteriore, dotazione di 4 posti), per le quali è da escludere che i due modelli possano produrre nell osservatore informato una impressione generale identica ; f) insussistenza anche di qualsiasi ipotesi di concorrenza sleale, sia perché la Buble/Noble non è stata ancora commercializzata in italia, sia perché le evidenziate defferenze tecniche e funzionali tra le due autovetture (oltre che di forma) escludono che possa in concreto determinarsi rischio di confusione ovvero pericolo di agganciamento del modello della resistenti con quello della ricorrente Daimler; la Nord Auto ha proposto a sua volta i seguenti motivi: g) nullità del ricorso introduttivo, per mancanza di valida procura ad agire nei confronti della deducente medesima; h) insussistenza pericolo di confusione tra i due modelli in questione, poiché hanno caratteristiche tecniche e funzionali differenti; i) estraneità alla presunta contraffazione, poiché essa si è limitata a formare un preventivo, a seguito delle insistenze del sig. Giorgio Potenza, nella convinzione che questi agisse per conto della Martin Motors con la quale vi erano dei contatti per la commercializzazione dell auto; la convinzione era che il sig. Potenza fosse stato inviato da quest ultima, per saggiare l affidabilità del nuovo rivenditore. 6 - Con provvedimento in data , il giudice, non accogliendo le eccezioni di rito delle resistenti, ha disposto consulenza tecnica, per verificare, sia pure al solo fine di stabilire la sussistenza del fumus delle domande cautelari, se sussista la denunciata contraffazione del modello ornamentale internazionale e del marchio comunitario posti a base delle domande della ricorrente, previa verifica dei requisiti di validità dei due titoli. Depositata la relazione dei Consulenti, all udienza del , in esito alla discussione orale, le parti hanno richiamato le rispettive istanze e il giudice si è riservato di provvedere. Osserva 7 Come rilevato nel decreto di sequestro, la competenza di questa Sezione Specializzata è radicata in base al criterio del c.d. forum commissi delicti ossia del luogo ove è commesso il fatto che parte ricorrente assume lesivo dei propri diritti di privativa; essa si basa in particolare sulla circostanza allegata nel ricorso introduttivo - che la resistente Nord Auto s.r.l., avente sede in Alessandria, ha offerto in vendita a certo Giorgio Potenza un esemplare del modello Buble/Noble in questione. La giurisprudenza ha da tempo considerato come luogo di commissione dell illecito quello in cui avviene l offerta in vendita di prodotti contraffatti (App. Torino in GADI, 5

6 972, 782). Il coinvolgimento della venditrice Nord Auto non può essere considerato artificioso, per essere preordinato, attra verso l istituto del cumulo previsto dall art. 33 C.p.c., a sottrarre il caso al giudice naturale del foro generale del convenuto effettivo (nel caso la OMCI avente sede in Lombardia), poiché il rivenditore Nord Auto, inserito sul sito Internet della Martin Motors come venditore della Buble/Noble, è stato contattato dal potenziale cliente Giorgio Potenza ed ha rilasciato a questi un preventivo/proposta di vendita che contiene tutti gli elementi dello stipulando contratto di compravendita, ed integra pertanto, contraffazione di detto marchio. Circa l eccezione di litispendenza ex art. 669 quater C.p.c., in relazione alla controversia proposta da OMCI nei confronti della odierna ricorrente davanti al Tribunale di Milano, si osserva che non sussiste identità di personae tra le parti di tale giudizio e il procedimento cautelare de quo, e non sussiste nemmeno identità di petita e di causa petendi. Diverse invero sono le persone dei due giudizi, poiché il procedimento cautelare è proposto, oltre che nei confronti di OMCI, anche nei confronti del rivenditore Nord Auto S.r.l., il quale ha compiuto nella circoscrizione della Sezione Torinese il tentativo di vendita che è all origine delle istanze della ricorrente. Volendo agire nei confronti del rivenditore, la ricorrente non poteva che rivolgersi al giudice del forum commissi delicti esercitando la facoltà prevista dall art. 120 cpi; il Tribunale di Torino sarebbe stato comunque competente anche in relazione al criterio del foro generale del convenuto, poiché la Nord Auto S.r.l. ha sede in Alessandria. Ma diversi sono anche i petita delle due domande e le relative causae petendi. Come emerge dal relativo atto introduttivo, davanti al Tribunale di Milano la OMCI ha chiesto l accertamento della nullità dei soli modelli ornamentali internazionali della Daimler, mentre in questa sede le domande cautelari di quest ultima hanno ad oggetto la presunta contraffazione, oltre che del modello ornamentale, anche del marchio comunitario ed hanno ad oggetto inoltre presunti atti di concorrenza sleale. Relativamente al marchio comunitario si osserva che, come già rilevato nel provvedimento di sequestro sopra richiamato, la resistente OMCI può chiedere di accertare la nullità del titolo, in via riconvenzionale, (od anche eccepirla nelle ipotesi di cui al comma 3 dell art. 95 RMC), soltanto davanti al giudice del locus commissi delicti e quindi soltanto in questa sede. Detta azione la resistente non avrebbe potuto proporre in via principale davanti al Tribunale di Milano (ed infatti non l ha proposta), poiché questo, in quanto giudice del foro del domicilio del convenuto, non ha giurisdizione sulle domande di nullità e decadenza del marchio comunitario, spettanti in via esclusiva all UAMI, le cui decisioni possono essere impugnate davanti alle istanze giurisdizionali comunitarie (art. 55 e ss. RMC). Infondate sono pure le eccezioni di (i) nullità della procura ad litem e di (ii) mancanza di procura per agire nei confronti di Nord Auto S.r.l.. Come già in precedenza rilevato, la procura è sottoscritta da entrambi i procuratori dotati di potere congiunto, il che toglie rilievo alla circostanza che l atto è confezionato in forma singolare (il sottoscritto Wilfgang Herb delega ad agire nei confronti di OMCI..l avv. Anna Panka del foro di Milano, mentre la sottoscrizione dell altro procuratore Detlev Wienpalhl, sotto il testo della procura, nelle due versioni in italiano e in tedesco non ha alcun senso, per l autore della sottoscrizione, se non quello di far proprio il testo della procura medesima, per condividerne il contenuto con l altro procuratore a potere congiunto, Wolfgang Herb. La procura ad agire nei confronti di OMCI comprende anche il potere di agire nei confronti di chi abbia concorso con tale società nella contraffazione, come si evince dalla lettura del documento, che, a titolo esemplificativo, elenca le seguenti possibili azioni spiccare citazioni, costituirsi in giudizio, ricorrere per l emissione di provvedimenti cautelari ed 6

7 incidentali, proporre domande riconvenzionali, convenire terzi in causa. E evidente che convenire terzi in causa vuol dire che la procura conferita per agire nei confronti di OMCI contiene anche il potere di agire nei confronti di chi abbia concorso con questa nella contraffazione, come del resto impone una interpretazione dell atto che tiene conto del risultato che il mandante si prefigge di conseguire nel momento in cui conferisce il potere di agire in giudizio (Cass. n. 6264/2003). 8 Nel merito, la relazione dei Consulenti Tecnici evidenzia che sono state sequestrate due distinte versioni dell auto commercializzata dalla resistente OMCI e riproducente in tutto o in parte i tratti del modello e del marchio della Daimler. Di queste, la versione denominata Noble e rinvenuta in n. 6 esemplari sequestrati alla Dogana di Pioltello (tutti riproducenti tra gli altri elementi il c.d. effetto bicolore del modello DM/ ) non suscita, ad avviso dei Consulenti, nell utilizzatore informato un impressione generale diversa da quella del modello medesimo, come emerge dal confronto tra la foto della vettura e la rappresentazione grafica del modello tratte dalla relazione peritale: Viceversa, la versione denominata Buble (che corrisponde al prototipo in unico esemplare presentato da OMCI ed è priva dell effetto bicolore), come risulta dal confronto delle foto della vettura con la rappresentazione grafica del modello, produce invece nell utilizzatore informato un impressione generale diversa da quella suscitata dal Modello. 7

8 Entrambe le versioni interferiscono invece con il marchio comunitario della ricorrente. A tale proposito risulta utile il confronto delle foto, - tratte dalla relazione dei C.T.U. e riproducenti a sinistra le rappresentazioni grafiche del marchio e a destra le rappresentazioni fotografiche delle vetture Noble e Buble: 8

9 Dall esame delle fotografie emerge con chiarezza che la forma delle vetture in sequestro 9

10 (in entrambe le versioni Noble e Buble) presenta elementi se non di sostanziale identità, quanto meno di stretta somiglianza (come sostengono i Consulenti) con quella registrata come marchio comunitario della ricorrente ed è quindi idonea, ad avviso degli stessi Consulenti, a creare confusione nel consumatore medio. I Consulenti hanno pure evidenziato la validità del modello internazionale della ricorrente, in quanto la versione predivulgata che avrebbe eliminato il carattere di novità al modello in questione, produce un impressione diversa nell utilizzatore informato in quanto non caratterizzata dal c.d. effetto bicolore, che viceversa connota il modello registrato. Circa il marchio comunitario, i consulenti hanno escluso che la forma della Smart, registrata come segno distintivo, sia imposta dalla natura del prodotto che si vuole contraddistinguere ovvero che essa sia necessaria per il conseguimento di determinati risultati tecnici. Hanno evidenziato in proposito che la riprova di tale asserzione è data dalla circostanza che la Noble/Buble presenta una forma esteriore molto simile alla forma della Smart registrata come Marchio, ma ciononostante consegue risultati tecnici ben differenti. I Consulenti hanno pure escluso che la forma in questione costituisca l unico elemento che dà un valore sostanziale alle autovetture contrassegnate, evidenziando che il particolare pregio della Smart non è dovuto soltanto alla sua forma, ma costituisce il risultato di ulteriori contenuti di carattere tecnico e progettuale, quali le scelte dimensionali e le originali soluzioni adottate per la parte meccanica e per l abitacolo. Le rilevazioni dei Consulenti consentono di confermare il decreto di sequestro in oggetto, poiché danno un riscontro positivo, sotto il profilo del fumus, sia della validità dei titoli posti a base delle domande cautelari, sia della contraffazione realizzata dalle resistenti attraverso la commercializzazione di autovetture che producono nell utilizzatore la medesima impressione del Modello registrato (la versione Noble) ovvero presentano elementi di stretta somiglianza con la forma della Smart registrata come Marchio (entrambe le versioni). Si richiama in proposito quanto già osservato nel decreto di sequestro sulla presunzione di validità del marchio in questione, derivante, ai sensi dell art. 95 Reg. 40/94 CE citato, dalla registrazione decisa dall Ufficio per l Armonizzazione del Mercato Interno in data , dopo il prescritto esame di merito concernente sia la sussistenza dei requisiti di capacità distintiva previsti dall art. 4 e che l assenza di alcuno degli impedimenti di cui all art. 7, lett. e). Circa la doppia tutela, è noto che l ordinamento consente il cumulo delle diverse protezioni, conferite dal marchio comunitario o dalla normativa sui disegni o modelli od anche dalla normativa nazionale sulla correttezza della concorrenza. E significativo in proposito che l art. 96 del Regolamento CE n. 6/2002 sul disegno e modello comunitario (RDMC) dispone che la disciplina del Regolamento medesimo lascia impregiudicate le disposizioni di diritto comunitario o del diritto degli Stati membri applicabili ai disegni o modelli non registrati, ai marchi di impresa o ad altri segni distintivi, ai brevetti per invenzione, ai modelli di utilità, ai caratteri tipografici,alla responsabilità civile e alla concorrenza sleale. E ammissibile quindi la doppia tutela della forma della Smart, invocata dalla ricorrente in relazione al modello internazionale indicato ed inoltre come segno distintivo della propria produzione di autovetture. La resistente OMCI eccepisce che i Consulenti sono caduti in contraddizione, poiché da una parte hanno ritenuto che una delle versioni delle auto in sequestro (la Buble) non realizza contraffazione del modello ornamentale internazionale della Smart, in quanto produce un impressione generale diversa da quella suscitata dal modello; mentre dall altra hanno affermato che detta versione (unitamente alla Noble) interferisce con il marchio della Smart, in quanto per gli stretti elementi di somiglianza che presenta con questa è 10

11 idonea a creare confusione nel pubblico dei potenziali consumatori. L eccezione, anche se suggestiva in quanto modello e marchio nella fattispecie concreta coincidono ed hanno ad oggetto la forma del prodotto, non coglie peraltro nel segno, poiché non tiene conto della differente funzione delle due privative e, in connessione con questa, del differente ambito di protezione (molto più esteso per il marchio), e dei differenti criteri di valutazione che il pubblico destinatario è portato ad utilizzare nel momento in cui si trovi al cospetto con un prodotto caratterizzato dalla forma protetta. Pubblico destinatario nelle due privative non è formato dalle stesse persone, poiché, mentre per il marchio bisogna fare riferimento al consumatore medio, dotato di un livello di attenzione medio, nei modelli viceversa il referente è l utilizzatore informato, ossia una persona, che, se non è proprio un esperto del settore, è molto più attento ai dettagli che non un consumatore medio ed è in condizioni di riconoscere un modello anche confrontandolo con i modelli anteriori e con le evoluzioni della tecnica, essendo (per definizione) un buon conoscitore del mercato. Di qui la diversità di giudizio che i due tipi di pubblico destinatario sono chiamati a svolgere: nel caso del modello si tratta di un giudizio analitico, riferito, attraverso la comparazione del nuovo modello con quello preesistente, all impressione generale che l utente ricava, anche in dipendenza delle sue conoscenze nel settore merceologico specifico in cui i due modelli sono realizzati. Nel caso del segno distintivo viceversa, il consumatore medio, necessariamente meno avveduto ed informato dell utilizzatore informato anche se a volte più attento, è portato a un esame essenzialmente sintetico, fatto di impressione più che di comparazione, teso a cogliere gli elementi di concordanza piuttosto che non quelli di difformità, basandosi anche su suggestioni a volte inconsce ed utilizzando comunque un segno che può non coincidere con la realtà in quanto corrisponde a quello che inconsapevolmente il consumatore ha fissato nella propria memoria. Ecco quindi che le autovetture commercializzate dalle resistenti, per gli elementi di stretta somiglianza con il marchio di forma della Smart (evidenziati dai Consulenti e risultanti dalle foto sopra riportate) possono facilmente essere confuse dai potenziali acquirenti con quelle contrassegnate dalla forma della Smart, ovvero possono essere associate come provenienti dalla stessa casa proprietaria del marchio. E sufficiente richiamare in proposito il RMC, a tenore del quale il rischio di confusione per il pubblico può consistere anche in un rischio di associazione tra i due segni (intendendo, nella fattispecie in esame, la forma delle autovetture in questione, art. 8 per. 1, lettera b RMC). L ipotizzata contraffazione del modello e del marchio comunitari rivendicati dalla ricorrente integra anche gli illeciti di concorrenza sleale posti a base delle istanze cautelari in esame, poiché, dato il carattere distintivo della forma della Smart, l imitazione servile di essa è idonea a indurre confusione nei potenziali acquirenti, circa l origine dei prodotti e le rispettive qualità di essi oltre a deteriorare l immagine del prodotto originale. Secondo la giurisprudenza di legittimità l azione di contraffazione del marchio e quella di concorrenza sleale sono tra esse cumulabili quando si assuma che la contraffazione ha dato luogo a commercializzazione di prodotto confondibile in ragione della contraffazione medesima. (Cass n ). Secondo consolidata giurisprudenza integra concorrenza sleale, sotto il profilo dell imitazione servile e della confusione dei prodotti, la produzione e commercializzazione di prodotti recanti forma identica o molto simile a quelli già presenti sul mercato di altra impresa concorrente, allorché la ripetizione dei connotati formali non si limiti ai profili resi necessari dalle caratteristiche funzionali del prodotto, ma si spinga fino a profili del tutto inessenziali alla funzione. Nella fattispecie in esame gli elementi di identità tra le autovetture esaminate dai 11

12 Consulenti e la Smart, riferite, non solo ai due modelli e alla stretta somiglianza dei segni distintivi, ma riferite anche ai particolari dell interno delle autovetture in oggetto, determinano la sussistenza del fumus del pericolo di confondibilità delle autovetture delle resistenti con quelle recati il marchio Smart. 9 - Circa il requisito del pericolo nel ritardo, è sufficiente considerare che la distribuzione delle autovetture Noble/Buble ai potenziali acquirenti e quindi la diffusione di queste sulle strade italiane, in uno con le prevedibili campagne pubblicitarie che sempre accompagnano il lancio di una nuova autovettura, è idonea ad arrecare quel vulnus alla capacità distintiva del modello della Smart, ed inoltre a generare quella confusione sul mercato tra il modello della ricorrente e quello in presunta contraffazione, che integrano pregiudizio irreparabile, anche per lo sviamento di clientela che ne deriva. Non sarebbe possibile infatti quantificare i danni economici connessi a tali effetti pregiudizievoli né sarebbe prevedibile il momento in cui detti effetti avranno cessato di avere influenza. Il decreto di sequestro pronunciato inaudita altera parte in data deve in conclusione essere confermato. L ordinanza deve inoltre provvedere sulle ulteriori istanze contenute nelle conclusioni del ricorso introduttivo. Le spese sono a carico delle parti resistenti, salvo quelle di CTU (liquidate separatamente) che sono poste a carico della ricorrente (per metà) e delle resistenti. P.Q.M. Il Giudice Designato Visti gli artt. 129, 130, 131 C.P.I., 700, 669 bis e octies C.p.c. In esito alla discussione orale svolta all udienza ex art. 669 bis sexies c.p.c., così provvede: a conferma il decreto di sequestro descritto in premessa e l ordine di inibitoria ivi contenuto; b dispone che le autovetture sequestrate vengano ritirate dal commercio a cura della resistente OMCI; c - autorizza la pubblicazione del decreto di sequestro per estratto sulle testate nazionali La Stampa, La Repubblica, Il Sole 24 Ore e sul periodico Quattroruote, a cura della ricorrente ed a spese delle resistenti; d condanna queste ultime alla refusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, liquidandole nell importo di euro 6.500,00 oltre IVA e addizionale CPA; e assegna giorni 30 di calendario dalla comunicazione integrale dell ordinanza per l inizio del giudizio di merito. TORINO, Il Presidente (dott Francesco DONATO) 12

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