PREVENZIONE E CONTRASTO DELLA CORRUZIONE: ASPETTI GIURIDICI PARTICOLARI

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1 MASTER IN ANALISI, PREVENZIONE E CONTRASTO DELLA CRIMINALITÀ ORGANIZZATA E DELLA CORRUZIONE FACOLTÀ DI SCIENZE POLITICHE Università di Pisa AVVISO PUBBLICO, Enti Locali e Regioni per la formazione civile contro le Mafie. LIBERA Associazioni, Nomi e Numeri contro le Mafie PREVENZIONE E CONTRASTO DELLA CORRUZIONE: ASPETTI GIURIDICI PARTICOLARI DOTT. SSA CHIARA IANNUZZIELLO a.a. 2010/2011

2 INDICE I Controlli amministrativi come possibile antidoto alla corruzione nella p.a.... p.1 Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici e quello della magistratura... p.5 1. Il codice di comportamento dei dipendenti delle p.a. e le sanzioni disciplinari... p.5 2.Le sanzioni disciplinari dei magistrati e il loro codice etico... p.7 La corruzione in atti giudiziari e la configurabilità della forma susseguente... p.10 L incandidabilità... p.13 Il regime sanzionatorio e le nuove fattispecie penali... p.16 La corruzione tra privati in Europa e in Italia... p.19 La giurisdizione della Corte dei Conti e le consulenze esterne... p.23 Il danno all immagine della P.A.... p.27 Conclusioni... p.34

3 L analisi svolta si concentra solamente su alcuni aspetti del fenomeno corruttivo, da un punto di vista giuridico, anche in considerazione del disegno di legge anticorruzione ddl 4434 e di alcune riforme intervenute negli ultimi anni. Si analizza, tra gli strumenti che sono presenti nell ordinamento, in ambito amministrativo, per la prevenzione al fenomeno della corruzione, il regime dei controlli amministrativi. Si passa poi all analisi del codice di comportamento dei dipendenti pubblici e di quello della magistratura ordinaria, da poco modificato, anche in rapporto alle sanzioni disciplinari. A seguito dell importante arresto della Cassazione a sezioni unite, ci si sofferma sulla corruzione in atti giudiziari e sulla configurabilità della forma susseguente. L unico strumento previsto dal disegno di legge anticorruzione in materia di corruzione politica è il regime dell incandidabilità, si è ritenuto perciò importante darne conto. Si analizza il regime penal- repressivo della corruzione, sia dal punto di vista strettamente sanzionatorio che in considerazione delle nuove fattispecie penali che il disegno di legge anticorruzione sembra voler introdurre. Più specificamente ci si sofferma sul reato di corruzione tra privati. Alla luce delle denunce della Corte dei Conti si analizza il danno erariale, con riferimento all attribuzione delle consulenze esterne all amministrazione e il danno all immagine della pubblica amministrazione.

4 I Controlli amministrativi come possibile antidoto alla corruzione nella p.a. Il termine controllo ha due diverse accezioni che corrispondono a due diverse origini, una francese che indica, nel suo originario significato di contre-role contro-ruolo, un registro utilizzato per fare da riscontro ad un altro, e viene usato con riguardo alla verifica di conformità di un atto a regole predeterminate, l altra è inglese, control, e viene usato come sinonimo di governo, indirizzo, guida, gestione, in questo senso il termine viene utilizzato nell espressione controllo di gestione. In considerazione della pluralità delle categorie di controlli, la dottrina ha opportunamente limitato la semantica dell espressione ad un significato più ristretto, ritenendo che il controllo è la verificazione amministrativa di conformità a determinati canoni o prescrizioni. Se i canoni che si prendono in considerazione si fanno coincidere con la legalità, il buon andamento, l imparzialità i controlli possono servire a contrastare il fenomeno della corruzione 1. All inaugurazione dell anno giudiziario 2011 il Presidente della Corte dei Conti ha affermato che la lotta alla corruzione debba fondarsi essenzialmente su quattro pilastri: l etica, la trasparenza, la semplificazione, il controllo. Sino alla fine degli anni 80 i controlli amministrativi riguardavano per lo più gli atti e rientravano nello schema del controllo-verifica, la logica su cui si fondava il sistema era quella del controllo preventivo di legittimità esercitato da un organo esterno rispetto all amministrazione agente ed esteso, praticamente, a tutti gli atti prodotti da quest ultima. L esito positivo del controllo preventivo di legittimità, il visto, era condizione di efficacia dell atto. Negli ultimi venti anni le politiche normative hanno profondamente ristrutturato il sistema dei controlli. Riscontrata la sterilità dei controlli sugli atti, il legislatore ha progressivamente assecondato il passaggio da questi ultimi al controllo di gestione, finalizzato a raffrontare obiettivi programmati e risultati effettivamente raggiunti, in un ottica collaborativa più che sanzionatoria. Il ripensamento di tale attività costituisce il naturale corollario della riforma della governance pubblica, introdotta dal d.lgs. n.29 del 1993 e successivamente potenziata con altre disposizioni di legge. Con queste riforme è stato avviato il passaggio dal modello di amministrazione per atti a quello di amministrazione per risultati, al fine di migliorare l efficienza, l efficacia e l economicità dell azione amministrativa. La differenza tra il controllo di gestione e quello di legittimità è stata enucleata dalla Corte Costituzionale, la differenza attiene all oggetto che è individuato nella complessiva attività dell ente e non più nei singoli atti ed al parametro del controllo che non è più volto a verificare la conformità a legge 2 dell atto ma a verificare ex post la rispondenza dei risultati agli obiettivi prefissati. Differente è anche l esito che non consiste più in provvedimenti eliminativo-sanzionatori ma in interventi di carattere collaborativo. Il controllo sugli atti risulta inadeguato per combattere la corruzione, infatti non c è sempre una correlazione tra la commissione di determinati reati, come concussione o corruzione e l illegittimità degli atti. Semmai l illegittimità dell atto può costituire un indizio di comportamenti non regolari. Più efficace risulta invece il controllo sull attività in generale. Riguardo alla contrapposizione tra controlli preventivi e successivi deve sottolinearsi che, al fine del contrasto alla corruzione e alla malamministrazione in generale, i controlli preventivi non sono 1 la Convenzione ONU anticorruzione all articolo 5 pone, per la prevenzione della corruzione, tra gli altri, due principi fondamentali: trasparency e accountability, accountable, infatti, significa essere sottoposto all obbligo di rendicontazione; si deve, cioè, dimostrare (in ogni momento), anche documentalmente, che nell azione amministrativa siano stati rispettati, non solo i canoni della legalità, ma anche quelli dell efficienza, dell efficacia e dell economicità. 2 La stessa nozione di legittimità, intesa come conformità di un atto alle norme vigenti, ha assunto una diversa connotazione. Essa non rappresenta più un valore assoluto, per sé stesso rilevante, ma uno strumento di buona amministrazione, la via da seguire per la produzione di buoni risultati nell interesse della collettività. In questo senso si parla di legalità sostanziale. 1

5 adeguati. Gli ordinari controlli sull attività delle pubbliche Amministrazioni, impostati su tale logica, possono essere interni se sono affidati ad uffici od organi incardinati nella struttura che svolge compiti di amministrazione attiva, ovvero esterni se sono affidati ad istituzioni estranee all Amministrazione agente. In particolare il legislatore degli anni novanta ha riordinato e potenziato il sistema dei controlli interni con il d.lgs. n.286/1999 recante Riordino e potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell attività svolta dalle amministrazioni pubbliche, a norma dell art. 11, l. 15 marzo 1997, n.59. Il controllo interno si configura come un sistema, un complesso di metodi e strumenti che la direzione di un Amministrazione ha a disposizione per il governo di quest ultima, scopo del controllo interno è verificare, attraverso un continuo monitoraggio del rapporto, anche in corso di esercizio, tra costi e risultati, non tanto la legittimità del singolo atto amministrativo, quanto il conseguimento, da parte degli organi di gestione, degli obiettivi indicati dagli organi di governo dell ente. Si tratta perciò di controlli di carattere collaborativo 3 con i quali l ente sterilizzando le criticità della propria organizzazione, migliora l efficienza del suo agire ed è in grado di evitare di incorrere in controlli ispettivi esterni. È noto come i limiti dei controlli interni previsti dal d. lgs. n. 286/1999, essenzialmente incentrati sul condizionamento-asservimento degli organi a ciò deputati ai vertici politici dell amministrazione interessata, li abbiano resi fino ad oggi inidonei a svolgere la funzione di individuazione delle responsabilità. Il loro maggior pregio è consistito nello svolgere una funzione di monitoraggio dell attività finalizzata ad indirizzare l amministrazione verso il tendenziale raggiungimento di livelli sempre maggiori di efficacia, efficienza ed economicità. Da verificare è l impatto concreto che avrà sugli organismi di controllo interno la riforma dell art. 30, comma 4, decreto legislativo 27 ottobre 2009, n che si propone di superare i limiti legati all assenza di indipendenza e capacità tecnica di giudizio dei controllori interni mediante abrogazione dell art. 6, commi 2 e 3, d. lgs. n. 286/1999; come noto, in loro sostituzione, l art. 14, d. lgs. n. 150/2009, in attuazione della legge n. 15/2009, ha previsto l istituzione di Organismi indipendenti di valutazione della performance. Gli effetti della riforma sulla qualità dell amministrazione non sono ancora misurabili 5. Sono almeno due, infatti, le condizioni necessarie a garantire il corretto funzionamento dei controlli interni della Pubblica amministrazione: innanzi tutto l indipendenza dell organismo di valutazione 6 e poi la costruzione e l applicazione di un insieme di strumenti in grado di garantire l analisi, preventiva e successiva, della congruenza tra le missioni affidate dalle norme, gli obiettivi prescelti, nonché l identificazione degli eventuali fattori ostativi, delle eventuali responsabilità, dei possibili rimedi. 3 Il disegno complessivo del controllo interno si articola in due sottosistemi, uno che ha un ruolo di garanzia oggettiva dell ordinamento, assicurando la trasparenza dell azione amministrativa, l altro che è destinato a migliorare l efficienza dei diversi livelli dell amministrazione in una prospettiva volta a perseguire l ottimizzazione della performance degli enti pubblici. Il sistema dei controlli interni è strutturato su quattro livelli: a)il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile b)il controllo di gestione sull efficienza, l efficacia e l economicità dell azione amministrativa; c)la valutazione del rendimento dei dirigenti d)il controllo strategico sull amministrazione in relazione agli obiettivi finali in sede politica. Per garantire l ottimale funzionamento i quattro livelli sono amministrati da uffici diversi i quali, peraltro, hanno l obbligo di predisporre opportuni meccanismi di coordinamento. 4 Il d.lgs. n. 150/09 prevede espressamente il ricorso al controllo di gestione ex. d.lgs. 286/ Il d.lgs. 27 ottobre 2009, n.150 ha introdotto importanti novità: con questa riforma si eleva al rango di legge una serie di principi sino ad oggi rientranti nelle c.d. buone pratiche dell amministrazione. Ci si riferisce alle disposizioni che tipizzano il ciclo di gestione della performance, che prevede anche la rendicontazione dei risultati agli organi di indirizzo politico-amministrativo, ai vertici delle amministrazioni nonché ai competenti organi esterni. In questo nuovo processo di valutazione della performance ruolo predominante è assegnato alla trasparenza, che dovrebbe avere l effetto di responsabilizzare il funzionario pubblico, di permettere ai cittadini di controllare la gestione della cosa pubblica e sicuramente di svelare la presenza di illeciti all interno della p.a.. 6 Questo principio dovrebbe essere assicurato dall art. 14 del d.lgs. citato, l OIVP deve riferire eventuali disfunzioni sia alla Corte dei Conti che all Ispettorato della funzione pubblica. 2

6 I controlli esterni sull attività delle pubbliche Amministrazioni sono affidati in primo luogo, ai sensi delle norme di cui alla l.n. 14/1/1994 n. 20, alla Corte dei conti, istituzione che la nostra Costituzione pone in posizione di autonomia ed indipendenza rispetto agli altri Poteri dello Stato. Nell esercizio delle proprie funzioni di controllo, di regola svolte in base a programmi e criteri di riferimento definiti annualmente, la Corte dispone di ampi poteri istruttori. L esito del controllo si risolve nella predisposizione di relazioni ed osservazioni destinate alle Amministrazioni controllate. In caso di giudizio negativo esse devono attenersi alle indicazioni della Corte ed ovviare agli inconvenienti riscontrati 7. L esito del controllo, inoltre, costituisce oggetto di referto alle assemblee elettive, ed in primo luogo al Parlamento, così da permettere agli organi rappresentativi di esercitare consapevolmente ed efficacemente il proprio ruolo istituzionale. E proprio il referto che dovrebbe assumere un valore deterrente per l amministrazione controllata al compimento di ulteriori irregolarità. Ma i risultati dei controlli non determinano, il più delle volte, reazioni virtuose da parte del parlamento e delle amministrazioni. Le misure (le sanzioni ) contro i responsabili delle disfunzioni riscontrate sono rare o inesistenti. Da parte loro, le assemblee rappresentative sono tradizionalmente refrattarie ad esercitare la funzione di controllo (politico) sui rispettivi governi e sulle amministrazioni che ne dipendono. Degni di nota sono i controlli ispettivi, per via della straordinarietà che li caratterizza. Le ispezioni, infatti, si risolvono in interventi di controllo mirati e temporanei, esercitati da un organo di un Amministrazione sull attività svolta da altri organi della stessa Amministrazione ovvero sull attività svolta da altre Amministrazioni 8. Le risultanze di un accertamento ispettivo possono costituire il presupposto per l attivazione di un procedimento disciplinare, o l ispezione può inserirsi in tale procedimento come momento istruttorio di verifica di fatti (c.d. inchiesta disciplinare). Inoltre l accertamento ispettivo può risultare indefettibile per completare riscontri cartolari finalizzati alla revoca di una concessione o di una autorizzazione (perciò si può inserire in un più vasto procedimento c.d. di secondo grado con la specifica finalità di acquisizione di elementi necessari per un corretto esercizio del potere di autotutela). L ispezione può comportare anche l acquisizione di elementi utili per l adozione di sanzioni amministrative nei confronti dell ispezionato, o per un trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente. Molto spesso poi il riscontro in sede ispettiva di irregolarità amministrative o contabili porta all adozione di atti di autotutela da parte dei vertici dell amministrazione ispezionata (es. annullamento di atti di inquadramento del personale ritenuti illegittimi). Quindi per la lotta alla corruzione gli unici controlli relativamente affidabili, almeno strutturalmente, appaiono i controlli esterni. Il maggior punto debole che è stato individuato consiste nell assenza di un effetto giuridico immediato e concreto ai rilievi critici contenuti nei rapporti degli organismi di controllo, ivi inclusi quelli di ispezione (comunque afferenti alla generale funzione di controllo) oltre che nell assenza di validi poteri istruttori che consentano di ottenere una rappresentazione fedele e completa dell attività amministrativa, in modo da andare oltre la mera lettura di atti e provvedimenti amministrativi. Perciò se dalla c.d. riforma Brunetta è stata evidenziata la necessità di mantenere e valorizzare i controlli interni (eliminando le distorsioni che li hanno finora caratterizzati), si devono però creare dei collegamenti organici fra controlli interni ed autorità di controllo esterno, potenziando i 7 Proprio al fine di valutare l'impatto dei controlli svolti sulla capacità di autocorrezione delle Amministrazioni statali, la Corte ha istituito una formale ricognizione annuale degli effetti concreti delle pronunce intervenute nel corso dello stesso anno: da qui la delibera sul Monitoraggio sulle modalità di adeguamento da parte delle Amministrazioni dello Stato alle osservazioni formulate dalla Sezione centrale di controllo sulla gestione nell'anno 2010 (n.17/2011/g). 8 Secondo il più recente approdo dottrinale e giurisprudenziale l ispezione si configura come sub-procedimento istruttorio, "servente" rispetto ad un più ampio procedimento di controllo destinato, di regola, a sfociare in un provvedimento di amministrazione attiva avente rilevanza esterna. Le indagini ispettive si inseriscono, in particolare, nella fase istruttoria di un più vasto procedimento "principale", divenendo esse stesse sub-procedimento istruttorio, e sono dunque di regola preordinate ad acquisire elementi conoscitivi necessari per lo svolgimento dell azione amministrativa e per l adozione di un provvedimento di rilevanza esterna. 3

7 meccanismi di responsabilità del governo davanti al parlamento in esito ai reports che ad esso presenta la Corte dei Conti. Per migliorare radicalmente il sistema dei controlli rendendoli efficaci, nel senso di capaci di incidere realmente sul miglioramento della qualità dell amministrazione la premessa necessaria è quella di irrogare le opportune sanzioni (disciplinari, ma non solo) ai responsabili di processi (lato sensu) giudicati inefficienti, diseconomici e, dunque, generatori di disservizi alla collettività. 4

8 Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici e quello della magistratura 1.Il codice di comportamento dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche e le sanzioni disciplinari In quanto stabiliscono doveri, divieti e incompatibilità non specificati dalla normativa generale e definiscono i limiti di esercizio della autonomia dell agente, i codici di comportamento presidiano quella zona grigia tra legalità e illegalità, tra corruzione bianca e corruzione nera, tra semplice onestà e moralità, dove si situano molti comportamenti di natura transattiva o prevaricativa, collusione e abuso di potere, che deviano dagli imperativi di lealtà all organizzazione, di correttezza e di responsabilità nei confronti dei suoi utenti e clienti, e che alimentano la sfiducia nei suoi confronti colpendone la reputazione. Il codice di comportamento dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche nasce a seguito delle vicende storiche legate a tangentopoli, agli inizi degli anni novanta, quando il tema dell etica pubblica si scontra con l emersione di fenomeni di diffusa corruzione all interno della P.A., ed è necessario individuare uno strumento che sia accettato come modello generale di riferimento e possa guidare il dipendente nelle situazioni più ambigue. E concepito dunque come uno strumento ausiliare alla morale del singolo anche per assicurare l uniformità dei comportamenti. L art. 58 bis del d.lgs. 29/1993 prevede la definizione, da parte del Dipartimento della Funzione Pubblica, di un Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. L approvazione del codice avviene nel 1994 e si caratterizza per l essere costituito da soli 14 articoli ed essere concentrato soprattutto sui principi generali 9. In seguito, con d.c.m. 28 novembre 2000 viene varata una nuova versione del Codice di comportamento, che sostituisce il testo precedente espressamente abrogato 10. Riguardo al contenuto, l art. 1 afferma che i contenuti del codice sono specificazioni degli obblighi di diligenza, lealtà, imparzialità che devono caratterizzare l adempimento della prestazione lavorativa. Si puntualizza che i contratti collettivi devono coordinare le previsioni in materia di responsabilità disciplinare con i principi del codice. Le disposizioni del codice, in base al dettato dell art. 1, trovano applicazione in tutti i casi in cui non sono applicabili norme di legge o di regolamento, o comunque per i profili non diversamente disciplinati da leggi o regolamenti e queste disposizioni possono essere integrate e specificate dai codici adottati dalle singole amministrazioni. L art. 2 specifica i principi ai quali il pubblico dipendente dovrebbe attenersi. In generale può dirsi che questi non sono altro che l enunciazione di obblighi che sono già propri del lavoro presso le amministrazioni pubbliche. Punto importante è quello dedicato al rapporto con i cittadini: viene previsto che il rapporto deve essere improntato a fiducia e collaborazione, in modo da favorire l accesso alle informazioni e cercando di semplificare il più possibile l attività amministrativa. Segue una serie di disposizioni che si occupano di profili specifici(regali e altre utilità art. 3, partecipazione ad associazioni e altre organizzazioni art. 4, trasparenza negli interessi finanziari art. 9 In seguito l art. 58 bis d.lgs. 29/93 era stato ulteriormente modificato dall art. 27 del d.lgs. 80/1998 per permettere un coordinamento con le disposizioni dei contratti collettivi in materia di infrazioni e sanzioni disciplinari. Nel 1998 sono stati aggiunti 3 ulteriori commi che stabilivano la possibilità per l organo di vertice di ciascuna pubblica amministrazione di verificare l applicabilità del codice, apportando eventuali modifiche ed integrazioni, la possibilità di adottare uno specifico codice per ogni singola amministrazione, il dovere dei dirigenti di ciascuna struttura di vigilare sull applicazione del codice e l organizzazione a opera delle pubbliche amministrazioni di specifiche attività formative per il personale. 10 L art. 58 bis ed i suoi contenuti sono confluiti nell art. 54 del d.lgs. 165 del Si fa riferimento ad esempio al dovere di servire esclusivamente la Nazione e di rispettare i principi di buon andamento e di imparzialità dell amministrazione o a quello di dedicare la giusta quantità di tempo e di energie allo svolgimento delle proprie competenze. Secondo parte della dottrina queste formulazioni ripetono nozioni ovvie prive di efficacia innovativa. 12 Secondo alcuni autori in realtà si andavano a concretizzare, rendendoli nella sostanza più stringenti (e quindi codificandoli), i doveri di diligenza, di impegno, di riservatezza, di decoro, di tutela dell immagine propria e della propria amministrazione previsti dallo statuto dei lavoratori del Pubblico impiego (il Testo Unico del 57). 5

9 5, obbligo di astensione art. 6, attività collaterali art. 7, imparzialità art. 8, comportamento nella vita sociale art. 9, comportamento in servizio art. 10, rapporti con il pubblico art. 11, contratti art. 12 obblighi connessi alla valutazione dei risultati art. 13). In generale può dirsi che se si prende come punto di riferimento l obbligo di fedeltà si possono facilmente individuare tutti i comportamenti sleali e quindi vietati dal codice 13. Le disposizioni citate sono dirette a prevenire situazioni e comportamenti che potrebbero incrinare l immagine esterna ed il prestigio dell amministrazione. Ciò detto, ci si deve chiedere quale siano le conseguenze di una violazione delle disposizioni del codice e che effetto possano avere sul piano disciplinare. Come accennato, il comma 3 dell art. 54 del d.lgs. n. 165/2001 ha previsto che siano i contratti collettivi a provvedere al coordinamento delle disposizioni del codice di comportamento con le previsioni in materia di responsabilità disciplinare. Quindi spetta al contratto collettivo il compito di veicolare le previsioni etiche del codice nelle norme disciplinari, in modo da attribuire alle stesse un efficacia vincolante e creare un collegamento tra infrazione e sanzione. Il codice di comportamento è infatti una fonte di obblighi metagiuridici e la sua inosservanza diventa rilevante se gli obblighi da esso previsti sono recepiti nel Codice disciplinare delineato dal contratto collettivo. Questo è avvenuto dal momento che la contrattazione di comparto, nell individuare le violazioni agli obblighi che possono dare vita ad un infrazione disciplinare, ha richiamato i principi espressi nel codice di comportamento, ad integrazione degli obblighi posti dai contratti stessi. 14 Si deve notare, a questo proposito, che nei contratti collettivi dei vari comparti vi è stata una esplicitazione degli obblighi dei dipendenti, rifacendosi al codice di comportamento. Quindi se per quanto riguarda il riconoscimento degli obblighi dei dipendenti vi è pieno coordinamento delle previsioni contrattuali con quelle del codice, qualcosa resta ancora da fare nella specificazione delle sanzioni, molto spesso non vengono sanzionati i divieti di accettazione dei regali 15, i conflitti di interesse, l uso delle risorse d ufficio a fini privati 16. In generale può dirsi che le disposizioni del codice di comportamento servono a riempire di contenuto le clausole generali che riguardano ad esempio il principio di correttezza, ed in generale i comportamenti da cui possa derivare un danno per l amministrazione e di conseguenza l irrogazione della sanzione, potendo essere utilizzate come criterio interpretativo di infrazioni che sono individuate in modo solo generico. La contrattazione collettiva deve senza dubbio rispettare i principi posti a base del codice, in modo tale da non prevedere sanzioni per comportamenti ammessi dal codice e adattare la disciplina del codice alle diverse categorie di dipendenti, ma è ad essa che viene affidata l individuazione e la definizione degli illeciti 17. La discussione sui codici etici non può inoltre essere disgiunta dalle novità legislative introdotte con il decreto legislativo n. 150/2009 in tema di valutazione delle performance, meritocrazia, previsione di sistemi premiali per le Amministrazioni pubbliche virtuose, volte ad eliminare sprechi, ritardi o addirittura fenomeni di rilevanza penale o amministrativo contabile. Non solo: il decreto legislativo n. 150/2009 affronta direttamente la tematica della legalità e della cultura dell integrità all interno di tutte le Amministrazioni Pubbliche. Nuovo rilievo viene dato al Codice di comportamento dalla riforma Brunetta che lo considera, almeno formalmente, uno strumento per contrastare la diffusione dei fenomeni di malcostume e corruzione e ridare credibilità alle pubbliche amministrazioni. 13 Ad es. la richiesta o l accettazione di regali, compensi per lo svolgimento dei propri compiti, la partecipazione a decisioni o attività che coinvolgano gli interessi del dipendente, l accettazione di raccomandazioni, lo sfruttamento della posizione ricoperta a fini personali ecc.. 14 Vedi contratto di comparto segretari comunali del 2006/2009. Vedi Circolare del ministero della Funzione pubblica del 12 giugno 2008, n. 41/ Divieto esplicito si ritrova nel codice sanzionatorio previsto dal CCNL dei segretari comunali del 2006/ In questo senso, BG Mattarella in Le regole dell onestà, p. 170 e ss. 17 In base all art. 55 ter d.lgs. 150/2009 il procedimento disciplinare che abbia ad oggetto fatti in relazione ai quali procede l autorità giudiziaria è proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale, a meno che, per le infrazioni di maggiore gravità e nei casi di particolare complessità venga sospeso. 6

10 La riforma Brunetta ha operato ulteriori specificazioni circa la rilevanza delle indicazioni del Codice di comportamento nel quadro della disciplina sanzionatoria: ad es. nell art. 55 quater co 2 d. lgs 150/2009 si fa esplicito richiamo ai codici di comportamento per stabilire le violazioni degli obblighi concernenti le prestazioni che possano portare alla valutazione di insufficiente rendimento, alla base del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo. Quindi in questi casi la violazione delle norme del codice influisce sul giudizio di efficienza, comportando una responsabilità per i risultati. Un altro riferimento si ha nel caso dell art. 55 sexies, che prevede il richiamo al codice per individuare le violazioni commesse da parte del dipendente che comportano per la P.A. l obbligo del risarcimento del danno. 18 Sembra quindi dal richiamo che si fa ai contenuti del codice, che questo venga considerato come un parametro specifico, rilevante per sostenere gli interventi sanzionatori. 2. le sanzioni disciplinari dei magistrati ed il rapporto con il codice etico Un tipo particolare di dipendente pubblico è il magistrato che per la delicatezza del compito svolto e degli interessi che ad esso sono sottesi è più di tutti vincolato allo svolgimento corretto della funzione. L attuale codice etico 19 della magistratura ordinaria ha una sua peculiarità nella circostanza di essere previsto come obbligatorio da una norma primaria (art. 58 bis, 4 comma, d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, come modificato dall art. 26 d.leg. 23 dicembre 1993 n ). Da questa disposizione si ricava l indicazione che le regole contenute nel codice, in quanto definite regole etiche, da predisporsi dalle associazioni di categoria, entità, queste ultime che hanno natura privatistica, sottoposte all adesione, cioè soltanto alla conoscenza ed al contributo, senza necessità di approvazione, degli associati, non hanno i caratteri di imperatività e coercibilità propri delle norme giuridiche 21. Questo elemento, che individua la particolare natura delle regole contenute nei codici etici 22, è stato colto con chiarezza nei preamboli dei codici etici dei magistrati ordinari e dei magistrati del Consiglio di Stato. Nel primo, tali regole si indicano quali regole etiche cui secondo il comune sentire dei magistrati deve ispirarsi il loro comportamento indicazioni di principio prive di efficacia giuridica, che si collocano su un piano diverso rispetto alla regolamentazione giuridica degli illeciti disciplinari. Tali regole, quindi, non sono regole giuridiche in senso proprio, in quanto indicano valori privi di coercibilità, piuttosto che precetti coercibili. Al tempo stesso esse, però, non appaiono neppure regole propriamente morali, in quanto queste ultime si esauriscono nella sfera dell interiorità di ogni singolo soggetto. Si tratterebbe quindi, di regole esteriori, non giuridiche, caratterizzate dalla completa mancanza del carattere di coercibilità Per il dipendente, in questo caso, è stabilita, se non ricorrono i presupposti per l applicazione di un altra sanzione disciplinare, la sospensione da tre giorni a tre mesi. 19 Occorre fare una distinzione netta tra due concetti giuridici che sono realmente diversi, anche se nel linguaggio comune e nel linguaggio burocratico li troviamo in qualche modo accomunati. Una cosa è il codice etico, altra cosa è il codice di comportamento. Il codice di comportamento invece è un codice vero e proprio, cioè è una vera normativa giuridica di settore, specifica per il comportamento dei pubblici dipendenti. 20 La citata disposizione, di cui all art. 58 bis, 4 comma, d.leg. 29/93 e successive modifiche, dispone che: Per ciascuna magistratura e per l avvocatura dello Stato, gli organi delle associazioni di categoria adottano, entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, un codice etico che viene sottoposto all adesione degli appartenenti alla magistratura interessata. Decorso inutilmente detto termine, il codice è adottato dall organo di autogoverno. 21 La natura di questi codici è pari a quello dei codici etici liberamente adottati. 22 L etica nella sostanza corrisponde al buon costume di cui all articolo 2034 del Codice Civile. Il buon costume è una clausola generale, quindi, come tale, una scatola vuota da riempire di contenuti che corrispondono a quei valori che l interprete di volta in volta ritiene siano l espressione dell ideologia morale dell ordinamento e della coscienza della società civile, a prescindere dalle norme scritte. 23 Il codice è frutto di autonomia negoziale, la volontà negoziale interpreta il cambiamento della società ed il suo nuovo modello etico quindi propone ed impone a sé stessa una nuova diversa regola di condotta. 7

11 I valori essenziali, che emergono dai codici etici adottati da ciascuna magistratura, sono quelli dell eguaglianza, e, conseguentemente, dell esercizio del potere quale esclusivo servizio. E stato da molti ritenuto che attraverso l adozione di tali codici, che possono, appunto anche definirsi, come è stato fatto, codici d onore, i magistrati manifestando nella loro essenza i valori ai quali ispirano la loro attività, si offrano ad una valutazione della società civile, rafforzando così la legittimazione del potere da loro esercitato in base alla legge ed in nome del popolo italiano. Per quanto concerne il rilievo di questi codici nell ordinamento giuridico, sembra che alle regole contenute in tali codici l interprete possa far riferimento, per riempire di significato clausole generali contenute in disposizioni di legge, quali, ad esempio, prestigio, buona considerazione, correttezza. Le clausole generali esprimono, infatti, nel corpo delle disposizioni di legge, nozioni che devono essere definite con riferimento ad elementi non giuridici, quali quelli che possono essere tratti dal costume morale o sociale. Il fenomeno dell applicazione delle norme dei codici etici da parte della magistratura disciplinare, se pur ha cominciato a verificarsi, è avvenuto con molta cautela e parsimonia. La possibilità di fare riferimento a fonti di carattere atipico nei giudizi di responsabilità dei magistrati, è un principio espresso dalla Corte di Cassazione nella sentenza delle SS. UU: n del 20/11/1998, laddove si è affermato che la sezione disciplinare del CSM, nel valutare disciplinarmente i comportamenti dei magistrati, compie un ordinaria attività ermeneutica di applicazione al caso concreto dell art. 18 del R.D. Lgs. n. 511/1946. Tale attività, dice la Corte, può avvenire mediante un interpretazione sistematica coordinata con le altre norme del diritto statale e, con le fonti di diritto interne all ordinamento della magistratura e di livello infralegislativo, quali appunto, il codice etico, le fonti paranormative dello stesso CSM, i precedenti giurisprudenziali 24. Con il d.lgs 109/2006 il legislatore ha rinnegato la pregressa atipicità dell'illecito disciplinare, consacrata nel vecchio art. 18 r.d.l. n. 511 del , prevedendo una serie di disposizioni che delimitano l area dei comportamenti sanzionabili. La dottrina, in particolare, aveva affermato che l assenza di una tipizzazione degli illeciti disciplinari, per un verso, poteva impedire nel relativo procedimento di perseguire effettivamente e di sottoporre a sanzione i magistrati che avessero commesso abusi o scorrettezze deontologicamente rilevanti, nell esercizio o fuori delle loro funzioni; per altro verso, poteva però anche consentire che i magistrati fossero arbitrariamente perseguiti attraverso un uso distorto, intimidatorio e persecutorio dell illecito disciplinare. Dunque, la tipizzazione degli illeciti disciplinari era vista dai più come un esigenza di razionalità del sistema che potesse, al contempo, garantire ed assicurare la certezza del diritto e, a ciascun magistrato, la sua piena indipendenza, esterna come interna al sistema del governo autonomo. Gli illeciti disciplinari sono distinti in due categorie, da un lato le ipotesi di illeciti commessi nell esercizio delle funzioni giudiziarie e dall altro le ipotesi di illeciti commessi fuori dell esercizio delle funzioni. Il primo articolo del citato decreto legislativo è dedicato ai doveri del magistrato e prevede una elencazione dettagliata dei doveri fondamentali cui devono attenersi i magistrati nell esercizio delle funzioni giudiziarie. Si tratta di principi 26 e valori deontologici essenziali per chi esercita la funzione giudiziaria e ricalca doveri ampiamente riconosciuti nell elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale.. 24 Nella sentenza a Sezioni Unite n del 2005, la Corte in tema di libertà di manifestazione del pensiero da parte dei magistrati, pur sostenendo che i precetti giuridici e quelli etico professionali sono ontologicamente differenti per funzione e per natura, ha ancora una volta affermato che la violazione del codice etico può costituire l indice o il riscontro di una violazione di norme disciplinari. 25 Nel periodo di transizione tra la caduta del regime fascista in Italia e l instaurazione del sistema politico repubblicano, le esigenze di democratizzazione della società si fecero sentire anche nell ambito della magistratura. Nel maggio del 1946 viene emanato un atto normativo che viene definito una legge sulle guarentigie della magistratura con il quale, nel nome comunque della continuità strutturale, si cerca di dare un nuovo assetto alla magistratura, istituendo, tra l altro, il Consiglio Superiore della Magistratura e sollevando i magistrati del Pubblico Ministero dalla loro dipendenza funzionale con l esecutivo. Tra le disposizioni introdotte con tale atto normativo, a noi interessa soprattutto il suo art. 18 il quale dispone che è soggetto a sanzioni disciplinari il magistrato che manchi ai suoi doveri o tenga in ufficio, o fuori, una condotta tale da renderlo immeritevole della fiducia e della considerazione cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell ordine giudiziario. 26 Vengono quindi richiamati il dovere di imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo, equilibrio nonché di rispetto della dignità della persona come principi fondamentali da osservare nell esercizio delle funzioni di magistrato. 8

12 L art. 2 del decreto legislativo contiene un dettagliato elenco tassativo di ipotesi di illeciti disciplinari nell esercizio delle funzioni 27, mentre l art. 3 prevede una serie di condotte tenute fuori dell esercizio delle funzioni che possono dar vita ad un procedimento disciplinare. Si segnalano, ad esempio, l'uso della qualità di magistrato al fine di conseguire vantaggi ingiusti per sé o per altri; il frequentare persona sottoposta a procedimento penale o di prevenzione comunque trattato dal magistrato, ovvero l intrattenere rapporti consapevoli di affari con una di tali persone. Nonché l assunzione di incarichi extragiudiziari senza la prescritta autorizzazione del Consiglio superiore della magistratura; ovvero la partecipazione ad associazioni segrete o i cui vincoli sono oggettivamente incompatibili con l esercizio delle funzioni ed altresì l iscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici ovvero il coinvolgimento nelle attività di soggetti operanti nel settore economico o finanziario che possono condizionare l esercizio delle funzioni o comunque compromettere l immagine del magistrato. L art. 4 del decreto individua inoltre gli illeciti disciplinari conseguenti al reato stabilendo una specie di automatismo fra i fatti per i quali è intervenuta una condanna per delitto doloso e l azione disciplinare, anche se il reato è estinto per qualsiasi causa o l azione penale non può essere iniziata o proseguita, mentre per i delitti colposi puniti con la reclusione, occorre riscontrare il carattere di particolare gravità per le modalità e le conseguenze del fatto 28. Si intende verificare quale rapporto vi sia tra questo decreto ed il codice etico di recente introduzione 29. Deontologia e responsabilità disciplinare sono, infatti, due profili di uno stesso problema. Prima della riforma al regime disciplinare vi era la necessità di dare un contenuto concreto alla formula dell art. 18, che era molto generica. Ora questo problema non si pone: il legislatore ha puntualmente individuato tutti i casi sanzionabili, quindi l intervento integrativo sul piano interpretativo del codice etico sembra notevolmente ridotto.un caso di ausilio può avvenire ancora con riferimento alla lettera d) dell art 2 del d.lgs citato che fa riferimento alla correttezza. Quindi il ruolo che sembrava fosse stato perso, viene riacquistato dal codice grazie alla vaghezza della disposizione, che consente perciò il riferimento al codice etico. In generale, avendo riguardo anche al nuovo codice etico si può affermare che mentre in passato i precetti deontologici e di responsabilità disciplinare, si preoccupavano di una tutela ossessiva di certi valori tanto tradizionali quanto indefiniti, come il prestigio, il decoro e la dignità dell Ordine, in epoca più recente l attenzione si è spostata ai valori del buon funzionamento, imparzialità, credibilità della funzione e correttezza di un servizio che deve essere reso in favore della collettività dei cittadini. 27 Premettendo che non possono mai dar luogo a responsabilità disciplinare l attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove, vengono individuate 25 ipotesi che costituiscono fattispecie tipiche di illecito commesso nell esercizio delle funzioni; si indicano, a mero titolo di esempio, i comportamenti che, violando i doveri del magistrato, arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti; ovvero l omessa comunicazione al Consiglio superiore della magistratura della sussistenza di una delle situazioni di incompatibilità parentale di cui agli artt. 18 e 19 dell ordinamento giudiziario, nonché la consapevole inosservanza dell obbligo di astensione; così anche i comportamenti abitualmente o gravemente scorretti nei confronti delle parti, dei loro difensori, dei testimoni o di chiunque abbia rapporti con il magistrato nell ambito dell'ufficio giudiziario, ovvero nei confronti di altri magistrati o di collaboratori; l ingiustificata interferenza nell attività giudiziaria di altro magistrato e nell omessa comunicazione al capo dell ufficio, da parte del magistrato destinatario, delle avvenute interferenze, ed inoltre la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile ed il travisamento dei fatti determinato da negligenza inescusabile; e numerose altre di altrettanto rilievo. 28 Secondo Mario Fresa, componente della sezione disciplinare del csm, in La riforma del procedimento disciplinare, gli aspetti processuali, le prime applicazioni della nuova disciplina tipizzata degli illeciti dimostrano come questa sia più gravosa e più rischiosa per il magistrato incolpato rispetto alla precedente. In particolare, il raffronto in concreto tra il vecchio art. 18 e le nuove fattispecie tipizzate, al fine di stabilire quale sia la norma più favorevole per l incolpato nel regime transitorio, si risolve quasi sempre nel senso della applicazione della disciplina abrogata, che non prevedeva tra l altro in nessun caso un tetto minimo di sanzione e che assicurava comunque al giudice una più ampia discrezionalità nella effettuazione del concreto apprezzamento della lesione del prestigio dell ordine giudiziario e della credibilità della funzione giudiziaria esercitata. 29 Il 13 novembre 2010 il Comitato direttivo centrale dell Associazione nazionale magistrati ha approvato il nuovo codice etico della magistratura. Vengono colmate le lacune presenti nella precedente formulazione riguardo ai rapporti tra magistrati dei tribunali e quelli delle procure, con gli organi di stampa e al comportamento nella vita privata. 9

13 La corruzione in atti giudiziari e la configurabilità della forma susseguente La corruzione in atti giudiziari si connota per il particolare oggetto del pactum sceleris, consistente nel compiere un atto conforme o contrario ai doveri d ufficio, al fine di favorire o danneggiare una parte in un processo. L art. 319 ter, introdotto dalla legge n. 86/1990, secondo il prevalente orientamento, prevede una figura autonoma di reato 30 e non una circostanza aggravante dei delitti previsti dagli artt. 318 e 319 c.p., esso presenta infatti un quid pluris in termini di disvalore rispetto alla fattispecie di cui agli artt. 318 e 319 c.p., che ne giustifica il carattere di reato autonomo ed il più rigoroso regime sanzionatorio 31. Con questa incriminazione il legislatore intende tutelare l esigenza che l attività giudiziaria sia svolta in modo imparziale. Soggetti attivi del reato sono il pubblico ufficiale 32 e il soggetto privato. La giurisprudenza afferma che gli intermediari, che contribuiscono a far sì che il pubblico agente riceva il denaro, vanno considerati concorrenti con quest ultimo nella corruzione in atti giudiziari. In forza dell espresso richiamo normativo contenuto nella disposizione in parola, la condotta tipica consiste nel realizzare un fatto di corruzione propria o impropria. Come è stato anticipato, Infatti il pactum sceleris in questo caso è finalizzato a favorire una parte processuale, persona fisica o giuridica che abbia proposto o nei cui confronti sia stata proposta una domanda giudiziale. La qualità di parte, nel processo penale, va riconosciuta all imputato, alla parte civile, al responsabile civile, alla persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e al pubblico ministero, la Suprema Corte ha aggiunto anche l indagato. Bisogna analizzare la portata del reato in questione per poter verificare la possibilità della sua configurazione nella forma susseguente. Secondo parte della dottrina il reato potrebbe esplicarsi solo nella forma antecedente, in quanto sarebbe impensabile che il privato corruttore dia o prometta denaro o altra utilità per conseguire un obiettivo(l emissione del provvedimento in questione) già ottenuto. La remunerazione di atti già compiuti sarebbe sanzionata dalle norme che disciplinano la corruzione ordinaria. Il campo di applicazione della norma in discorso viene ristretto alla sola corruzione propria antecedente, parte della dottrina esclude, infatti, che possa essere emessa, al fine di arrecare un vantaggio o un danno ingiusto, una decisione giudiziaria conforme alla disciplina legale 33. In giurisprudenza la configurabilità della corruzione in atti giudiziari susseguente è controversa. In argomento si registrano due contrapposti orientamenti giurisprudenziali che hanno determinato l intervento delle Sezioni Unite con la pronuncio n , del 21 aprile Secondo un indirizzo minoritario, la corruzione susseguente in atti giudiziari non è configurabile: la corruzione in atti giudiziari si connota per essere diretta ad un risultato e non è compatibile con la proiezione verso il passato, con una situazione di interesse già soddisfatto, su cui è invece modulato lo schema della corruzione susseguente 34. Le argomentazioni a sostegno di tale conclusione muovono dal dato normativo, dall inciso per favorire o danneggiare una parte : se cioè la condotta incriminata, costituita dal ricevere denaro o accettarne la promessa, ha ragion d essere solo in attesa di un atto funzionale ancora da compiersi, è ragionevole desumere che la mera remunerazione di atti pregressi non integra il delitto in questione. 30 Questa lettura appare più fedele alla ratio dell innovazione apportata dal legislatore del 1990, quella cioè di sottolineare il particolare disvalore e la grave riprovevolezza dei comportamenti messi in atto nell esercizio dell attività giurisdizionale, in considerazione del rilievo costituzionale della funzione giudiziaria ex art Cost. 31 La previsione come figura autonoma di reato elimina la possibilità che la maggior pena sia assorbita per effetto del giudizio di prevalenza o di equivalenza di una circostanza attenuante. 32 Tale qualifica, oltre che dal giudice può essere ricoperta anche da periti e testimoni. 33 In base ad un opposto orientamento giurisprudenziale la corruzione in atti giudiziari impropria può integrare il delitto di cui all art. 319 ter c.p., nel caso in cui le utilità costituiscano il prezzo della compravendita della funzione giudiziaria, considerata nel suo complessivo svolgimento. Cass. n / Cfr. Sent /2006 e Cass /

14 Se all espressione per favorire o danneggiare si equiparasse infatti quella per aver favorito o danneggiato, associando alla valenza finale quella causale, si giungerebbe ad una interpretazione in malam partem e ad un inevitabile violazione del principio di tassatività. La tesi in questione si basa anche su ragioni di ordine sistematico. Nella fattispecie di corruzione in atti giudiziari sono equiparate le condotte di corruzione propria ed impropria antecedente, perché entrambe condizionano il processo e sono espressione di un medesimo disvalore. Se si ritenesse ricompresa anche la corruzione susseguente che, a differenza di quella antecedente, non influenza l andamento dell attività giudiziaria perché già compiuta, si avrebbe l irragionevole risultato di assoggettare ad uno stesso trattamento sanzionatorio tipologie di corruzione oggettivamente diverse. Per un diverso e prevalente orientamento giurisprudenziale 35, la corruzione in atti giudiziari nella forma susseguente è invece configurabile. Muovendo dall esame del contenuto degli artt. 318 e 319 c.p. in cui è compresa sia la figura della corruzione antecedente sia quella susseguente, si nota che il dato comune è costituito dal venir meno dei doveri di imparzialità e terzietà in capo all autore del fatto. L elemento di rilievo perché possa dirsi integrato il fatto-reato è che la promessa o la ricezione siano avvenute per un atto di giurisdizione da compiere o già compiuto per favorire o danneggiare una parte. E l atto giudiziario che deve essere contrassegnato da una finalità non imparziale. Riguardo all elemento soggettivo, la giurisprudenza evidenzia che nella fattispecie di corruzione antecedente in atti giudiziari il dolo specifico si articola nella finalità di adottare un atto conforme o contrario ai doveri d ufficio e di violare, per mezzo del compimento dell atto, il dovere di imparzialità che connota la funzione giudiziaria; nella corruzione in atti giudiziari susseguente, invece, l elemento soggettivo si compone del dolo generico della corruzione generica e del dolo specifico proprio della corruzione in atti giudiziari che, tuttavia, si atteggia ad elemento antecedente alla condotta tipica. Nella fattispecie di corruzione in atti giudiziari susseguente, si ha dunque una causalità invertita rispetto alla fattispecie di corruzione in atti giudiziari antecedente, nel senso che l atto, conforme o contrario ai doveri d ufficio costituisce il presupposto strutturale indispensabile della condotta, che assume rilievo penale solo in forza del contributo causale dell atto stesso 36 Le Sezioni Unite hanno seguito l indirizzo prevalente, concludendo per la configurabilità della corruzione in atti giudiziari anche nella forma susseguente, ritenendo possibile che il reato in questione si configuri con la ricezione di un utilità dopo il compimento di un atto, pur conforme ai doveri d ufficio, che sia strumento di un favore o di un danno di una delle parti del processo.. Il Supremo Collegio argomenta, in primo luogo, sulla base del dato letterale della norma di cui all art. 319 ter c.p., che riconnette la sanzione in essa prevista ai fatti indicati negli articoli 318 e 319 c.p.." Applicando il primo canone interpretativo che deriva dall art. 12 delle preleggi, quello letterale, la Corte supera l impasse interpretativo ed elimina la possibilità di un interpretazione riduttiva, non residuando alcun dubbio sul mero rinvio della norma alle disposizioni di cui agli artt. 318 e 319 ed essendo riconducibili a tali disposizioni tutti i tipi di corruzione: propria, impropria, antecedente e susseguente. Secondo la Corte il fine di arrecare vantaggio o danno va riferito al pubblico ufficiale, poiché è questi che compiendo un atto del proprio ufficio, può incidere sull esito del processo: è l atto o il comportamento processuale che deve dunque essere contrassegnato da una finalità non imparziale. In secondo luogo deve essere analizzata la finalità perseguita al momento del compimento dell atto del pubblico ufficiale: se essa è diretta a favorire o danneggiare una parte del processo, è indifferente che l utilità data o promessa sia antecedente o successiva al compimento dell atto, come pure è irrilevante stabilire se l atto in concreto sia o no contrario ai doveri d ufficio. La distinzione tra atto contrario ai doveri d ufficio e atto d ufficio non assume rilevanza fondamentale, dal momento che il dato importante è che l autore del fatto sia venuto meno al 35 Cfr. Sent / Cfr. sent S.U. citata. 11

15 dovere di imparzialità e terzietà (non solo soggettiva ma anche oggettiva) tutelato costituzionalmente. Il secondo comma dell art. 319 ter prevede due circostanze aggravanti: che dal fatto consegua un ingiusta condanna alla reclusione non superiore ai cinque anni e all ergastolo. Tali circostanze si riferiscono ad un evento ulteriore, l ingiusta condanna, la cui verificazione è necessaria perché possa dirsi integrata la fattispecie circostanziata. La norma richiede che la condanna sia ingiusta, cioè emessa nei confronti di un soggetto innocente. Se dal fatto di corruzione derivi l ingiusta assoluzione del colpevole, non si prevede, invece, l applicazione dell aggravante del secondo comma dell art. 319 ter... 12

16 L incandidabilità Il tema dell incandidabilità alle competizioni elettorali, a seguito di sentenze irrevocabile di condanna, è molto attuale ed è importante analizzarlo. Storicamente alle norme sull ineleggibilità e a quelle sull incompatibilità, le sole presenti, si attribuiva rilevanza da un punto di vista etico, in quanto volte a garantire il corretto sviluppo della volontà elettorale e la correttezza dell esercizio della funzione. Si doveva impedire che il libero mercato dei voti fosse alterato e si doveva fare in modo che il soggetto eletto non svolgesse il proprio mandato in funzione del proprio interesse. L incandidabilità non era presente nel sistema, dal momento che si riteneva sufficiente l istituto dell ineleggibilità a cui si aggiungevano la disciplina civilistica sul fallimento e quella penalistica delle pene accessorie. L introduzione di questo istituto è avvenuto negli anni Novanta, per rispondere all esigenza di etica sentita in quel particolare momento storico. Il legislatore si è però limitato a prevedere l istituto dell incandidabilità solo per le competizioni elettorali a livello locale ex art. 58 T.U.E.L. Manca infatti una disciplina generale sull incandidabilità e vi è un problema di coerenza del sistema che si dovrà risolvere dal momento che, allo stato attuale, i condannati per alcuni reati dolosi gravi sono incandidabili nei consigli degli enti locali ma sono candidabili al parlamento nazionale. L etica pubblica, in relazione all esercizio di cariche parlamentari e di governo, è valore fondante e imprescindibile per la coesione sociale e l affidabilità democratica delle istituzioni, anche ai sensi dell articolo 51 della Costituzione. E necessario perciò un sistema che presenti principi unici che riguardino tutte le competizioni elettorali ed è dalla figura dell incandidabilità che si deve partire se si vuole veramente riformare il sistema. Anche sotto il profilo costituzionale risulta dunque necessario equiparare la disciplina delle cause soggettive di incandidabilità e ineleggibilità, risultando irragionevole la mancata previsione di tali cause solo per l accesso alle cariche elettive nel Parlamento nazionale e per quelle del Governo nazionale. Il disegno di legge anticorruzione, in esame ora alla Camera 37, non ha modificato, per ora, quanto previsto dal Senato, che attribuisce una delega al Governo per l adozione di un testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e divieto di ricoprire cariche elettive e di governo, conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi 38. Per individuare l ambito di applicazione si fa riferimento all art. 51 commi 3 bis e 3 ter c.p.p.che prevede reati gravi aggiungendo quelli del Libro II titolo II capo primo del codice penale, che disciplina i delitti contro la Pubblica amministrazione. Si prevede l incandidabilità alla carica di deputato o senatore, se la condanna sia superiore a due anni e questo regime viene esteso anche alle cariche di Governo. Si prevede la necessità di un coordinamento tra le disposizioni del T.U., da emanare, e le norme relative all interdizione dai pubblici uffici e alla riabilitazione. Allo stato attuale, infatti, l incandidabilità è prevista come sanzione accessoria alla condanna a determinati reati e l unico modo per rimuoverla è la riabilitazione che estingue le pene accessorie e ogni altro effetto penale della condanna. Un altro aspetto su cui si deve riflettere è quello della temporaneità o meno della misura dell incandidabilità, problema parzialmente risolto dal disegno di legge. Ci si deve chiedere se questa possa rientrare nell ineleggibilità permettendo così al legislatore di introdurre dei limiti a riguardo. Sul punto si registrano due impostazioni. Secondo la prima il concetto di ineleggibilità viene ritenuto molto diverso da quello di incandidabilità e diversa è considerata anche la sua ratio. Il concetto di ineleggibilità, impossibilità 37 Art. 8 ddl 4434 della Camera dei Deputati. 38 Nella scorsa legislatura c era stato un disegno di legge che intendeva estendere l incandidabilità anche ai candidati al parlamento nazionale, introducendo l art. 6 bis al d.p.r. 357/

17 ad essere eletto, riguarda il modo in cui un soggetto usa i poteri e le funzioni che esercita, quello di incandidabilità, impossibilità ad essere candidato, si riferisce alle caratteristiche personali del soggetto. Ratio dell ineleggibilità è quella di impedire che il voto possa essere condizionato e che i candidati possano essere in conflitto di interessi, se eletti. Le situazioni di ineleggibilità devono poter essere rimosse dal soggetto e, se presenti, influiscono sulla validità dell elezione. La previsione dell incandidabilità sarebbe volta a tutelare invece il buon andamento e la trasparenza della pubblica amministrazione e la libera determinazione degli organi elettivi. Nei casi di incandidabilità al soggetto non è possibile rimuovere la causa ostativa e l elezione è nulla. La Corte di Cassazione ha affermato, con riferimento agli amministratori locali, che le cause di incandidabilità riguardano uno status di inidoneità funzionale assoluta e non rimovibile da parte dell interessato 39. Riguardo al regime dell istituto a livello locale, i reati presupposto della non candidabilità ex art. 58 TUEL sono i reati contro la p.a. e di associazione di stampo mafioso e quelli in materia di stupefacenti. I soggetti condannati con sentenza definitiva si trovano quindi in una condizione diminuita in riferimento all elettorato passivo. Le cause di ineleggibilità ex artt. 60 e 61 d.lgs. 276/2000 mirano a garantire la libera espressione del voto che non deve poter essere controllato dal candidato. Nonostante la presenza di queste differenze per un altra impostazione si può ritenere che sia l ineleggibilità che l incandidabilità sono volte ad impedire che la competizione elettorale sia alterata, indipendentemente dal fatto che questo avvenga in un momento precedente o successivo rispetto alla competizione stessa. Questa impostazione si basa sul dettato del Giudice delle leggi che ha definito l incandidabilità come forma particolarissima di ineleggibilità 40. Bisogna a questo punto interrogarsi sui profili di costituzionalità delle norme di legge che prevedano ipotesi di incandidabilità alla carica di deputato e senatore. Il punto di partenza è la considerazione che il legislatore può esercitare una sfera di discrezionalità nel fissare i limiti dell elettorato passivo, ma deve tener presente che questo è un diritto inviolabile garantito dall art. 51 e dall art. 2 Cost. Le restrizioni del contenuto di un diritto inviolabile sono ammissibili solo nei limiti indispensabili alla tutela di altri interessi di rango costituzionale. Rispetto all art. 51 co 1, l art. 65 co 1 è una norma specifica e prevede la possibilità per la legge di determinare i casi di ineleggibilità e di incompatibilità con l ufficio di deputato o di senatore, non prevedendo nulla riguardo all incandidabilità. Proprio partendo da questa norma si è sostenuta l impossibilità di introdurre ulteriori limiti all elettorato passivo che non siano riconducibili all ineleggibilità. Considerato che l art. 65 co 1 si riferisce solo alle cause di ineleggibilità, se si parte dalla tesi per cui incandidabilità ed ineleggibilità sono due istituti diversi, si arriva alla conclusione che il legislatore ordinario potrebbe fare solo quello che la costituzione gli consente di fare. La discrezionalità legislativa sarebbe, invece, più ampia per l accesso alle cariche elettive in generale ex art. 51 co. 1 Cost. Un altro riferimento lo si ha all art. 66 della Costituzione, secondo cui sono le Camere a dover giudicare sulle cause sopraggiunte di ineleggibilità. Ci si chiede quindi come debba essere regolato il regime dell incandidabilità e se questo debba essere deciso dallo stesso ufficio centrale circoscrizionale, che valuta le cause di ineleggibilità ex art 22 T.U. n. 361/1957, con una verifica preventiva rispetto al momento in cui si svolge l elezione, Si deve allora verificare quale sia la portata dell art. 48 cost. e se da questo possa desumersi una causa di incandidabilità. Deve sottolinearsi che la lettera della norma stabilisce solo che sia l elettorato attivo a poter essere limitato per effetto di una sentenza penale irrevocabile. Certo è che la perdita dell elettorato attivo trascina con sé quella dell elettorato passivo ma sarebbe difficile, 39 Cass. Civ sez I n Sent. Corte cost. n. 407/1992 e n. 141/1996 n. 132/

18 partendo da questa norma, giustificare una legge che stabilisse una causa di incandidabilità laddove l art. 65 cost consente al legislatore di intervenire solo per cause di ineleggibilità. Per dimostrare che le cause di incandidabilità rientrano in quelle di ineleggibilità si dovrebbe verificare se la causa di ineleggibilità sia o meno un concetto costituzionale specifico e perciò si possa rinviare alla volontà del legislatore per riempire ex post di contenuto l art. 65 cost. Per ottenere un risultato conforme a Costituzione, infatti, si deve ritenere che l istituto dell incandidabilità debba essere compreso in quello dell ineleggibilità. Questo può essere fatto in considerazione del fatto che si verte, per identificare le cause ostative al mandato, comunque, sulla valutazione della personalità del soggetto e che la mancata esplicita previsione deriva dal fatto che al momento dell introduzione del regime dell incandidabilità il sistema elettorale era molto diverso e diverse e più sentite erano le regole morali, che dissuadevano chi non fosse eleggibile dal candidarsi. 15

19 Il regime sanzionatorio e le nuove fattispecie penali Alla Camera dei Deputati è in esame un disegno di legge anti-corruzione, contestualmente ad altri progetti di legge 41. Si intende qui analizzare la parte relativa alle sanzioni penali, sebbene si sia consapevoli che intervenire solo in questa direzione non possa far ottenere i risultati auspicati dal legislatore nel contrasto al fenomeno corruttivo. In prima battuta si deve evidenziare che il ddl mira ad inasprire il regime sanzionatorio. L intervento sui limiti massimi edittali della pena, se può essere ritenuto accettabile 42, deve però essere messo in relazione con l attuale regime della prescrizione. In base alla l. 251/2005 i termini della prescrizione sono stati notevolmente abbassati, l innalzamento dei massimi edittali così come previsto, non fa migliorare di molto la situazione. Come raccomandato dal GRECO e previsto dalla Convenzione di Merida più utile sarebbe proprio prevedere tempi adeguati di prescrizione anche e soprattutto perché le indagini in questo campo sono particolarmente complesse e quindi i tempi per l accertamento di questi reati particolarmente lunghi. Un intervento di questo tipo è avvenuto di recente riguardo ai reati tributari da parte della manovra di ferragosto L art. 9 del testo del disegno di legge governativo, così come approvato al Senato, prevede una circostanza aggravante disposta dal nuovo art. 335 ter che aumenta le pene per il solo pubblico ufficiale nel caso di atti particolarmente lesivi per la P.A. o commessi per conseguire erogazioni finanziarie dallo Stato, da enti pubblici o dalle comunità europee. L intervento sarebbe più incisivo se si prevedesse questa aggravante come ad effetto speciale, in modo da sottrarla al giudizio di comparazione ex art. 63 e ss.c.p..nulla è stato previsto per il corruttore che continua ad essere punito con la stessa pena del corrotto. Parte della dottrina ha sostenuto che anche in questa materia sarebbe auspicabile, come avviene nell ambito dei reati di stampo terroristico o di matrice mafiosa, prevedere un apposita disciplina per i collaboratori 43. La tesi si basa sull evoluzione che il reato di corruzione ha subito nel corso degli anni, trasformandosi da un rapporto tra due soggetti ad uno con una pluralità di persone coinvolte, il cui legame omertoso può essere scalfito dalla prospettazione di una riduzione di pena per chi si adopera per bloccare l attività delittuosa o collabora con l autorità di polizia. Una proposta prevede una causa di non punibilità per il denunciante, le altre prevedono una circostanza attenuante comune. In questa materia si dovrebbe però procedere con molta cautela. Sicuramente una riforma dovrebbe incidere sulla sanzione dell interdizione dai pubblici uffici, prevista come pena accessoria dall art. 28 c.p. co. 1 n. 2, che priva il condannato di ogni pubblico ufficio, di ogni incarico non obbligatorio di pubblico servizio e della qualità ad essi inerente di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio 44. Se si prevedesse una modifica alla natura della sanzione, trasformandola in autonoma sanzione amministrativa, che non dovrebbe tener conto dei limiti di pena, si otterrebbe un maggior effetto deterrente, anche perché potrebbe essere applicata anche nel caso di pena su richiesta delle parti ex art. 445 c.p.p. e non sarebbe vanificata nel caso di sospensione condizionale della pena. Altro aspetto che andrebbe modificato è quello attinente alla durata massima dell interdizione temporanea, ora fissata in anni 5, che dovrebbe essere scisso dalla durata della pena principale. 41 Oltre al ddl governativo C4434 recante Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell illegalità nella pubblica amministrazione (approvato dal Senato il 15 giugno 2011); pdl C 3380, d iniziativa dei deputati Di Pietro e altri; pdl 3850, d iniziativa dei deputati Ferranti e altri, pdl C4382, d iniziativa dei deputati Giovannelli e altri; pdl C 4501 d iniziativa dei deputati Torrisi e altri; pdl C 4516, d iniziativa del deputato Garavini. 42 Di questo avviso anche F. Palazzo in Corruzione: per una disciplina integrata ed efficace, in Dir. pen. e proc. 2011/10 43 Vedi il progetto di legge C Le pene accessorie sono sanzioni penali interdittive, che comportano la perdita o la limitazione della capacità giuridica, o di un potere, o dell attività del soggetto che le subisce. Possono essere perpetue o temporanee. L interdizione perpetua si estingue oltre che per morte del reo, per effetto della riabilitazione, dell amnistia, dell indulto o grazia, presupposto per l applicazione è la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni, la dichiarazione di abitualità o professionalità nel delitto. L interdizione per una durata fissa di cinque anni consegue alla condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni. 16

20 Se lo scopo della norma penale deve essere quello di un recupero dell efficienza e della legalità nella P.A. è necessario agire sulla posizione del corrotto all interno dell amministrazione in modo da spezzare o attenuare il suo legame con la P.A. C è chi ha ipotizzato di generalizzare la pena accessoria dell interdizione perpetua dai pubblici uffici per tutte le forme di corruzione 45. Il possibile ricorso a sanzioni penali accessorie interdittive costituisce una delle poche possibilità per il legislatore di introdurre nell'ordinamento sanzioni disciplinari caratterizzate dal carattere espulsivo automatico 46 e tali da integrare una forte risposta a comportamenti devianti che non possono essere tollerati nell'organizzazione amministrativa e che, per effetto del ricorso ai principi della proporzionalità sanzionatoria e della necessità del procedimento disciplinare (che è soggetto ad un meccanismo intricato di termini, adempimenti) finiscono con l'essere costretti in un procedimento che, molto spesso, non fornisce la risposta auspicata dal legislatore e dalla società La l. 27 marzo 2001, n. 97 ha introdotto nel codice penale il nuovo art. 32 quinques dedicato alla disciplina della nuova sanzione penale accessoria dell'"estinzione del rapporto di lavoro o di impiego"; in particolare, dopo la modifica legislativa, la "condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni" per i delitti di cui agli articoli 314, comma 1 (peculato), 317 (concussione), 318 (corruzione per un atto d'ufficio; c.d. corruzione impropria), 319 (corruzione per un atto contratto ai doveri d'ufficio; c.d. corruzione propria), 319 ter (corruzione in atti giudiziari) e 320 (corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio) del codice penale importa anche l'applicazione della nuova sanzione penale accessoria dell'"estinzione del rapporto di lavoro o di impiego nei confronti del dipendente di amministrazioni od Enti pubblici ovvero di Enti a prevalente partecipazione pubblica" (analoga previsione sanzionatoria è stata poi introdotta, dalla previsione dell'art. 5, comma 3 della L. n. 97/2001, all'interno dell'art. 3 della legge 9 dicembre 1941, n. 1383, con riferimento ai reati specifici dei militari della Guardia di Finanza). L'idea alla base della previsione dell'art. 5, comma 2 della L. n. 97/ è ritenuta dalla dottrina molto positiva ed ha anche il fine di esonerare sostanzialmente la pubblica amministrazione dalle incertezze del procedimento disciplinare (che diviene puramente dichiarativo e, per una parte della 45 Secondo Vito D ambrosio, in La corruzione amministrativa, Astrid, 2010, p. 152 e ss. bisogna individuare gli interessi principali del soggetto responsabile del reato ed incidere su questi. 46 Per effetto del movimento congiunto della giurisprudenza della Corte Costituzionale, del legislatore (particolarmente importanti sono le previsioni dell'art. 9 della L. 7 febbraio 1990, n. 19 e dell'art. 5, comma 4, L. 27 marzo 2001, n. 97, che hanno affermato che le sanzioni disciplinari espulsive non possono essere automatiche e sono inflitte solo all'esito del giudizio disciplinare) e della nuova contrattazione collettiva, si è pertanto affermata, nel corso degli anni, una nuova sistematica che ruota intorno ad un principio generale di "divieto degli automatismi punitivi... e di gradualità sanzionatoria" che recepisce espressamente, anche nel lavoro pubblico, il principio di proporzionalità delle sanzioni disciplinari previsto dall'art c.c. (richiamato dall'art. 55, comma 2 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) 47 Negli ultimi anni, il ricorso alle sanzioni penali accessorie interdittive è stato pertanto utilizzato due volte dal legislatore, con le leggi 27 marzo 2001, n. 97 e 6 febbraio 2006, n. 38 (disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet); in particolare, gli artt. 5 e 8 della L. 6 febbraio 2006, n. 38 hanno introdotto nell'ordinamento, attraverso le nuove previsioni degli artt. 600 septies e 609 nonies c.p., la sanzione penale accessoria dell'"interdizione perpetua da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado, nonché da ogni ufficio o servizio in istituzioni o strutture pubbliche o private frequentate prevalentemente da minori" 48 Un intervento della Corte Costituzionale (Corte Cost , n. 286) ha rilevato come "il principio di necessità del procedimento disciplinare in luogo della destituzione di diritto dei pubblici dipendenti non (trovi applicazione) per le pene accessorie di carattere interdittivo, in generale, e per l'interdizione perpetua dai pubblici uffici, in particolare, trattandosi in tal caso di ragionevole effetto indiretto della pena accessoria, che spetta alla discrezionalità del legislatore stabilire, per realizzare le finalità di difesa sociale e di prevenzione speciale proprie di dette pene"; nell'ipotesi in cui la condanna penale importi l'applicazione della sanzione penale accessoria dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici prevista dall'art. 29 c.p., "la risoluzione del rapporto d'impiego costituisce... (pertanto) soltanto un effetto indiretto della pena accessoria comminata in perpetuo" e non è soggetta ai principi di proporzionalità e necessità del procedimento disciplinare, riservati alla diversa ipotesi del "normale" esercizio della potestà disciplinare. 49 La giurisprudenza successiva a questa sentenza ha affermato la natura dichiarativa del procedimento disciplinare successivo all'applicazione della sanzione penale accessoria dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici. 50 Nei disegni di legge anticorruzione, ora al vaglio della Camera dei Deputati, viene prevista una modifica all art. 32 quinques c.p. in modo da rendere l applicazione più facile. 17