I limiti dell efficacia: il rapporto tra gestione delle risorse e legittimità degli atti.

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1 I limiti dell efficacia: il rapporto tra gestione delle risorse e legittimità degli atti. (Intervento tenuto al convegno Efficacia ed efficienza delle P.A. come modo per realizzare l eguaglianza sostanziale. LUB, Bolzano, 9 novembre 2012) *** * * * *** Più mercato, meno Stato ; Più imprenditoria, meno burocrazia. Con questi slogans e con altri simili- gli economisti sfidavano gli statisti, circa una trentina di anni fa, tanto in Italia quanto in Spagna, nel farsi di un ondata di fervore economico che farà ricordare alla prima la cresciata a doppia cifra degli anni Sessanta, dimenticando l inflazione anch essa a doppia cifra, e consentirà alla seconda di superare d un balzo la stagnazione degli anni del franchismo, divendendo uno dei più dimamici Paesi dell allora Comunità economica europea. Le cronache dei giorni nostri sementiscono quella presuntuosa euforia, condida con un po di iattanza, peraltro tipica di tutte le epoche d ispirazione ad una sorta di positivismo bergsoniano, dalla belle epoque per antonomasia in avanti. Bene. Gli economisti protesteranno che un tanto è accaduto perché non sono stati ascoltati nei loro slogans, e si è voluti restar arrocati su posizioni stantie quanto asfissianti. Gli statisti, per converso, sentenzieranno che tutto ciò è accaduto proprio perché si è dato troppo spazio a quegli slogans, abbracciando una teoria effimera quando imperdonabile..i. Certo, chi si occupa di Pubblica amministrazione si sente spesso dire che l azione dei pubblici uffici, dei pubblici poteri in genere è lenta, pachidermica, iper costosa, se addirittura quasi la metà delle risorse, sono per il personale stesso e per i controlli. Critiche forse in parte vere, ma che possono esser temperate con due osservazioni, che possono essere anche una guida per chi è chiamato dagli elettori o per concorso- a svolgere la sua opera nella pubblica amministrazione. 1) Chi amministra non è titolare delle situazioni giuridiche soggettive di cui dispone; in termini più semplici, lavora con beni non suoi, che gli sono stati dati in consegna e d cui dovrà rispondere, deve quindi agire con la cautela di chi ha in mano beni, diritti, soldi, persone che gli sono stati affidati, sulla fiducia appunto. 2) Oltre a questa caratteristica, propria di ogni amministratore, il pubblico amministratore ha come titolare del potere, il suo padrone, e come destinatario dell azione amministrativa, il

2 destinatario del suo potere, lo stesso soggetto: il popolo. Di qui la leggettimità degli atti, se perseguiono un interesse pubblico, quell interesse che è proprio di ciascuno, ma non esclusivo di alcuno. Ed in questo l articolo 97 della Costituzione è esplicazione dell art. 3, il cui secondo comma, il principio di eguaglianza sostanziale, costituisce la sapiente chiave di lettura di questo convegno, che coniuga diritto ed economia, sviluppo ed equità. Si potrebbe pensare allora alla privatizzazione, cioè all uso generalizzato del diritto privato, asseritamnete più snello, per far funzionare in modo più spedito la P.A. Nelle pagine che seguono intendiamo affermare che: 1) La possibilità di usare gli strumenti del diritto privato è una finzione, perché permane la necessità di rispondere al giudice contabile, si perdono gli strumenti autoritativi e si rimane con la medesima incisività di controllo. 2) Gli strumenti privatistici sono rinuncia al provvedimento a fronte di maggior libertà di manovra; ma che poi si traduce in poca spendibilità, poca garanzia, poca bancabilità : un conto è andare a chieder un mutuo in banca per la costruzione di una casa o per l avvio di un attività commerciale, mostrando il relativo titolo autorizzatorio, altro è produrre allo sportello bancario un autodichiarazione o una SCIA.II. Da più di quindici anni andiamo insegnando che la responsabilità erariale avanti la Corte dei conti soggiace al requisito del dolo o della colpa grave. E ciò per un esplicito intervento del legislatore, correttivo della prima, impulsiva, riforma processuale contabile. Sicché l esperibilità dell azione delle Procure regionali, già a due anni dalla sua introduzione normativa, è condizionata in ipotesi di danno riferibile ad un momento soggettivo dell agente che appaia fin da subito connotato da particolare rilevanza dolo o colpa grave-, in assenza del quale l indagine dev essere archiviata o si deve giungere ad una sentenza di assoluzione. Sentenza che accerterà magari uno spreco di pubblico denaro, ma affermando nel contempo la non rimproverabilità di chi l ha causato. Ove poi si volessero approfondire i requisiti della colpa grave, tanto nei manuali quanto nelle sentenze ci imbatteremmo in espressioni roboanti del tipo grave disprezzo delle leggi, oppure ignoranza inescusabile dei principi della contabilità pubblica, ovvero nella parafrasi della classica definizione romana del non comprendere ciò che è alla portata di tutti ed ancora la colpa grave erariale viene definita come particolare noncuranza delle basilari regole dell amministrare. Ci sarebbe di che rassicurare gli amministratori ed i dipendenti degli enti locali, come delle società loro partecipate, cui si estende la

3 giurisdizione contabile: solo chi si dimostra disonesto (dolo) o gravemente noncurante degli elementari criteri prudenziali (colpa grave) rischia di rispondere col suo patrimonio presente e futuro del danno cagionato, ipotecando anche il convolgimento dei suoi eredi. Sennonché, una disamina spassionata delle sentenze di primo grado e d appello degli ultimi dieci anni ci propone due porfili: a) le sentenze di assoluzione raramente sono motivate da assenza di colpa, piuttosto da assenza di danno o per mancanza del nesso causale; b) le sentenze di condanna che, ovviamente, si fondano anche sulla colpa grave o non ne menzionano la sussitenza, oppure la danno per scontata, ovvero la dichiarano per esistente, ma non la motivano se non rinviando genericamente alle circostanze di fatto. Come si capisce, un appello argomentato sulla carenza di motivazione del profilo soggettivo è difficilissimo e le stesse sentenze di secondo grado quand anche provocate a pronunciarsi sul grado delle colpa- lasciano spesso insoddisfatti -la parte e l avvocato, certo- ma anche lo studioso che volesse ricostruire una sorta di mappa delle zone critiche dell amministrazione da fornire agli operatori. La conseguenza è il fiorire di ricorsi per cassazione che, sotto l usbergo del difetto di giurisdizione (unico profilo sindacabile delle sentenze del giudice amministrativo) propongono doglianze sostanziali sull elemento psicologico del dolo o della colpa. Nella pratica, allora, la colpa grave c è sempre. E piuttosto che negarla, assolvendo, il giudice contabile sta facendo vieppiù largo uso del c.d. potere riduttivo, cioè della facoltà accordatagli da un antica norma di quantificare sì il danno, ma di fissarne il risarcimento in misura minore, in ragione di un criterio equitativo blandamente motivato con criteri di ragionevolezza, quando non addirittura con la farraginosità del sistema normativo. In buona sostanza, la colpa grave c è sempre, ma temperata dall equità. E spesso il dovere di rigorosa e stringente motivazione sul momento soggettivo trova un succedaneo, un sostituto, nell assai meno tecnico criterio equitativo, quasi che l aver concesso uno sconto applicando il potere riduttivo, affranchi il giudicante dal dovere di spiegare in tutti i particolari l esistenza della colpa grave. Con la conclusione che il processo contabile, eminentemente risarcitorio, sta scivolando verso un sistema eminentemente sanzionatorio di cui veramente non si sente il bisogno come concludeva un denso volume di qualche anno fa. 1 Ma com è possibile che a fronte di un esplicito intervento correttivo del legislatore, chiaramente orientato a limitare la perseguibilità del funzionario pubblico solo nelle ipotesi più rilevanti, si sia giunti a dare per scontata la colpa grave, quasi che ogni atto di spesa, ogni forma di investimento sia affetto da colpa grave? 1 Cfr. C. PAGLIARIN, Colpa grave ed equità, Padova, 2002, p..

4 Occorre prendere le mosse proprio dall intervento correttivo alla L. n. 20/1994, nel Se in pieno clima di mani pulite con decreto legge si era rapsodicamente congegnato un nuovo processo certo- dovuto, ma proprio per la sua delicatezza, meritevole di più attenta e coordinata disciplina, nemmeno due anni dopo se ne era limitata l esperibiltà ai soli casi di dolo e colpa grave, come ormai detto più volte. L intento originario era quello di preservare i sindaci e gli amministratori locali da responsabilità personali per aver assunto (in proprio, ma preparati da altri) provvedimenti amministrativi che per la loro complessità non potevano prevedersi come dannosi nell arco del termine quinquennale di prescrizione. In buona sostanza, scopo della norma era quello di preservare persone non necessariamente vocate nei meandri della macchina burocratico-amministrativa, ma votate dalla comunità per gestire la cosa pubblica. Il D.L. del 1996 è stato scritto ben prima che fosse ancora concepita la L. n. 127/97 ove si è introdotta la divisione fra atti politici ed atti amministrativi, attribuite le competenze funzionali e l adozione dei provvedimenti, in capo agli organi burocratici degli enti, sottraendoli alla compagine politico/elettiva. Il senso della disciplina mutava sensibilmente, forse senza nemmeno che il legislatore se ne accorgesse: altra è la misura della colpa grave per un sindaco -che di lavoro fa il maestro di musica- nel momento in cui firma un contratto d appalto per rilevante opera pubblica; altra la misura per un funzionario apicale o un dirigente che compie il medesimo atto. E non può che essere così, proprio per la diversa professionalità dei due soggetti. E siamo così giunti al punto che ci interessa. In termini giuridici, dall esame della produzione giudiziaria contabile degli ultimi dieci anni rilevo da più parti il coagularsi di un ragionamento che cerco di riassumere in una sequenza: 1) gli atti amministrativi sono dotati di autoritatività, capaci cioè di essere eseguiti coattivamente anche se illegittimi; 2) essi godono di questa particolare forza per la presunzione (iuris tantum) di legittimità che li contraddistingue, in quanto formati dalla pubblica amministrazione, custode della legalità ed incaricata di attuare i precetti del legislatore; 2 L art. 1 della L. n. 20/1994, come riscritto dal D.L. n. 543 del 23 ottobre 1996 dispone: La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell'esercizio del controllo. Il relativo debito si trasmette agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi

5 3) con il passaggio dalla competenza gerarchia alla competenza funzionale gli atti ed i provvedimenti amministrativi sono istruiti, confezionati ed assunti da personale qualificato, per singole materie; 4) la presunzione di competenza tecnica-scientifica-giuridica del personale amministrativo, istruttore o apicale, è presupposta a precindere dal criterio di assunzione: il solo ricoprire quel posto, la sola circostanza di non esserne ancora stati allontanati, è indice di competenza almeno secondo il principio di autoritatività; 5) un errore accertato con la sentenza del giudice amministrativo che annulla il provvedimento illegittimo e, magari, statuisce anche sul danno, dimostra un errore dell ufficio e dell organo su ciò che è chiamato istituzionalmente a fare; 6) si tratta cioè di un errore nel suo lavoro, un errore su quello che si preuppone (altra faccia dell autoritatività) che egli sappia fare; in definitiva un errore professionale; 7) la colpa sul proprio lavoro, la colpa professionale è sempre grave. In queso modo basta dare per provato che l errore è avvenuto nell ambito delle proprie competenze (reali o presupposte!) per derivarne la colpa grave. E questo anche se la pianta organica è deficitaria, anche se essa è tarata sull ordinario, mentre l atto che ha causato il danno è straordinario: la quantità di competenze attribuite agli enti richiede risposte immediate a questioni complesse e lo stesso ritardo è oggi fonte di danno risarcibile, come espressamente sancisce la riscrittura estiva dell art. 2 L. n. 241/90: il superamento del termine normativamente previsto per il procedimento amministrativo è chiaramente- una violazione di legge. Il ritardo nell adottare un provvedimento può essere per ciò stesso una causa di danno per il privato istante del cui rimborso anticipato dal comune- viene chiamato a rispondere il funzionario che l ha confezionato in ritardo, impiegando più tempo di quello che professionalmente avrebbe douto impiegare. Le recenti diposizioni, quindi, sembrerebbero avvallare l idea che il ritardo dia per provata la colpa. È stata infatti l indroduzione della risarcibilità degli interessi legittimi ad aprire ampie frontiere, impensabili quando è stato disegnato il nuovo processo contabile, in un tempo in cui l atto viziato della pubblica amministrazione non la esponeva al risarcimento verso il cittadino e, per tanto, non esponeva il suo autore all azione di responsabilità erariale. Secondo questo ragionamento, la colpa grave di chi sbaglia su cioè che è istituzionalmente chiamato a fare può quindi darsi per provata, accompagnandola magari con un potere riduttivo che ha il vago sapore di perdono, ma che a ben vedere- proprio perché perdono, rafforza

6 l idea della colpevolezza dell agente: perdonando il 10%, si dà per scontata la colpevolezza e giustificato il risarcimento per il restante 90%. Ma non basta. Il fondamento equitativo che sostitene il potere riduttivo si è espresso anche della direzione opposta, provocando una sorta di giudizio di disvalore sul comportamento dell agente ed introducendo così anche nel processo contabile il giudizio di bilanciamento fra attenuanti ed aggravanti che caratterizza il sistema penale, ove peròl intento è fisiologicamente sanzionatorio e non risarcitorio, in disparte il ruolo della parte civile o le concezioni retributive della pena, pur precipitate in Costituzione ad opera di Giuseppe Bettiol. Se le attenuanti sono date dal potere di riduzione, le aggravanti, per ragioni equitative, hanno fatto germogliare l istituto pretorio del danno d immagine, una sorta di danno patrimoniale indiretto, fra il danno emergente ed il lucro cessante, definito come il costo che la P.A. deve sostenere per ricostruire il prestigio compromesso dall opera dannosa del suo agente. Si è venuto a creare una sorta di voce aggiuntiva alla quantificazione del danno, per lo più equitativamente (per l appunto) calcolata a rettifica del carattere bagatellare della voce principale, oppure per prevenire ed anestetizzare le richieste di riduzione dell addebito. L esame casistico ci presenta una viarietà di figure a dimostrazione di un istituto assai poco codificato nei suoi tratti essenziali. Così, abbiamo ipotesi di danno da immagine quantificate nella stessa cifra fra tutti gli incolpati, quand anche in presenza di una diversa percentuale di responsabilità di ciascuno. Sicché si ripartisce la voce di danno principale nelle diverse proporzioni fra tutti gli agenti, salvo poi aggiungere una medesima somma in capo a ciascuno per danno d immagine, senza tener conto del nesso causale, né dell intensità del dolo o grado della colpa, veicolando così il carattere sanzionatorio del giudizio contabile. Altre ipotesi vedono la condanna alla riparazone del danno d immagine anche quando risulti dimostrato che non vi sia stato strpitus fori, che la notizia dell atto dannoso, cioè, non si sia propagata e che quindi non si sia avuto il discredito di immagine della P.A. che la voce di danno in commento dichiara di voler far risarcire. In un caso, addirittura, l unica voce della citazione a giudizio è data dal solo danno d immagine, quantificato nella somma quinquennale che sarebbe stata pagata per retribuire un promesso incarico dirigenziale in staff a chi -avendone i requisiti- sarebbe stato nominato, ove il promittente fosse stato eletto. Non si tiene in considerazione la discrezionalità delle nomine in staff e, soprattutto, che nel quinquennio non tutto lo stipendio poteva considerarsi indebitamente percepito da quel dirigente. Di più, l azione è stata spiccata dalla Procura regionale pur se l incarico non è poi stato dato e, quindi, lo stipendio nemmeno percepito. Anzi, è proprio per questo che l unica voce di danno lamentata dal requirente è quella del

7 danno d immagine, per il discredito che avrebbe avuto la P.A. se fosse stato assunto un dirigente (munito della realtiva qualifica) nello staff del candidato vittorioso. Si tratta quindi di un vero e proprio danno virtuale. Vano, poi, sarebbe cercare perché la voce di danno sia stata quantificata nella retribuzione lorda del quinquennio; forse per il suo rilevante ammontare: ,00 euro, che lascia intendere nella collettività una riprovevolezza pesante dell agente incolpato. Non stupisce quindi che nell estate del 2009 il legislatore sia entrato nel dibattito a gamba tesa con una diposizione annidata nelle pieghe di un provvedimento di diversa portata, poi ritoccato sul punto in sede di conversione. 3 Da quell estate, infatti, il danno da immagine è procedibile solo a seguito di sentenza definitiva del giudice penale di condanna per uno dei reati contro la pubblica amministrazione di cui al capo II del libro II del codice penale. Salvo che non sia intervenuta sentenza anche non definitiva del giudice contabile, tutti gli atti istruttori compiuti per questo titolo di responsabilità al di fuori della nuova previsione sono considerati radicalmente nulli e non utilizzabili in giudizio. Con questa novella balneare, se da un lato, quindi, la procedibilità per tale voce di danno è condizionata al definitivo accertamento del giudice penale per uno dei delitti di cui agli artt bis codice penale, all opposto, il danno da immagine a contrariis viene dato per esistente, senza però che ne sia fornito un criterio di valutazione o calcolo..iii. Non si vuole qui stigmatizzare l opera della Corte dei conti, spesso salutare con riguardo a praticolari realtà. Si è detto infatti all inizio come la responsabilità sia caratteristica fisiologica del servizio pubblico, anzi come sia caratteristica dello stesso amministrare, sia nel pubblico che nel privato: poiché non è titolare delle situazioni giuridiche soggettive che riceve in consegna, l amministratore, come qualsivoglia mandatario, è tenuto a rendere il conto alla fine del proprio operato. Ma proprio perché mandatario, proprio perché amministratore, proprio perché responsabile, egli dev essere fisiologicamente dotato di una certa discrezionalità, più o meno vasta, in assenza della quale si riduce a 3 Dispone l'art. 17, comma 30 - ter del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito nella legge 3 agosto 2009, n. 102, nel testo corretto dal decreto-legge 3 agosto 2009, n. 103, che: «Le procure della Corte dei conti possono iniziare l'attività istruttoria ai fini dell'esercizio dell'azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge. Le procure della Corte dei conti esercitano l'azione per il risarcimento del danno all'immagine nei soli casi e nei modi previsti dall'articolo 7 dalla legge 27 marzo 2001, n. 97. A tale ultimo fine, il decorso del termine di prescrizione di cui al comma 2 dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale.».

8 nuncius, come nei casi di legge provvedimento o di atti a contenuto strettamente vincolato che non risalgono alla volontà di chi è tenuto ad adottarli, ma a colui che ne ha puntualmente imposto l adozione. Da un certo tempo oramai andiamo affermando non solo la proporzione tra potere e responsabilità, ma come quest ultima sia misura del primo: l individuazione della competenza attribuita ad un organo si individua attraverso la sua responsabilità. Discrezionalità, quindi; ampiezza di poteri, capacità a provvedere, obbligazione di mezzi non di riultato. Tutto questo ci dà l abbrivio per guardare alle società degli enti pubblici, per la particolare rilevanza che assumono, amministrando risorse e servizi essenziali, nella duplice valenza di indispensabili per la vita, che di rilevanti per l economia. L assogettabilità di queste società alla cognizione delle Corte dei conti è un dato acquisito, peraltro su di un criterio di ragionevolezza: se esse fossero sottratte alla giurisdizione contabile, allora sarebbe consentito alla P.A. di affrancarsi dalla Corte dei conti costituendo società per ogni forma di attività. Per questa via il comune si costituirebbe in una sorta di holding che detiene la partecipazione della società dell acqua, del gas, di quella dell ambiente, dei trasporti, della cultura, sport e tempo libero, e magari in futuro anche l anagrafe s.r.l., l ufficio tecnico s.c.a.r.l., ma anche la Corte d appello s.p.a. e così via. In realtà quest argomento si basa su una consaputa equiparazione, da cui si debbono però trarre tutte le conseguenze. Si deve infatti alla raffinata elaborazione della V sezione di Palazzo Spada [qui mi interrompo e faccio un ricordo lirico di qualche nome] una sequenza di sentenze inanellate fra il 2002 e il 2007 ove si afferma ripetutamente che quella societaria è solo una modalità di organizzazione di un servizio, perfettamente alternativa alla concessione, alla gestione diretta o all appalto. Sta alla discrezionalità della P.A. scegliere quale forma organizzativa adottare. Ma se così è e non trovo ragioni per dubitarneallora bisogna riconoscere alla scelta della P.A. di orientarsi per la forma societaria anche l espressa consapevolezza che la società di capitali opera secondo il mercato con relativi rischi e benefici- e che chi sarà chiamato a guidare quella società dovrà avere quell ampiezza di manovra almeno da avvicinarsi all alea d impresa che caratterizza l operatore privato. Non si può poi pretendere dall amministratore di società pubbliche che si attenga ai criteri della contabilità pubblica, alla puntualità del D.lgs. n. 77/95, alla prudenzialità della legge sulla contabilità generale dello Stato, ormai prossima a festeggiare il secolo d età. Un tanto vorrebbe collocare subito fuori mercato la società partecipata o detenuta dalla P.A., tradendo il mandato ricevuto dai vertici dell ente quando hanno deciso di optare per la società in alternativa fungibile alle altre forme di gestione. E tale imposta fuoriuscita dal mercato è sì chiaro motivo di rovescio economico e di danno erariale.

9 Capovolgendo il ragionamento, mi pare iniquo giudicare con il metro della colpa grave (comunque di incerta determinazione) l operato di un amministratore di società di capitali, quand anche il capitale sia interamente detenuto dall ente pubblico. Deve infatti riconoscersi in capo alla P.A. la facoltà di scegliere da sé stessa le modalità organizzative del proprio operare, accettando vantaggi e svantaggi della forma societaria. Più precisamente in termini giuridici, il principio speculativo di cui all art c.c. non può ritenersi per sé stesso in contrasto con il principio del pareggio di bilancio che caratterizza l attività amministrativa, ove l operazione dev essere vista nel suo complesso, cioè nell astratta possibilità di utili da rempiegare nel servizio pubblico. In limine osservo come la scelta di avvalersi del modulo societario non debba essere assistita da particolare prova, dacché è da tempo regola generale per quanto non assimilata- che la P.A. operi secondo canoni del diritto civile, salvo disporre altrimenti: il modulo civile societario è dunque quello proprio in regime di default, direbbero gli informaticianche della P.A., giusto l art. 1 della legge generale sul procedimento amministrativo. Sicché, ai fini della responsabilità che qui interessano, i pubblici amministratori che abbiano optato per organizzare un servizio avvalendosi della società, da un lato hanno seguito la regola generale prevista dal legislatore, dall altro vedono il nesso di causalità allentato dalla circostanza che tale scelta è stata avvallata anche da un Autorità garante, terza rispetto agli interessi in gioco. Infatti, dall estate 2008 scorsa la costituzione di una società pubblica dev essere preceduta dal parere favorevole dell autorità garante della concorrenza e del mercato. Se, per un verso, i recenti eventi finanziari stanno facendo riflettere sula discrezionalità (o irresponsabilità) dei manager privati affermando che giocano a Monopoli con soldi non loro- dall altro non si può negare imprenditorialità alla P.A. e non si può negarla attraverso il controlli che sono propri della forma della gestione diretta [qui faccio forse rinvio ad un mio altro scritto]..iv. Avviandomi alla chiusura di relazione mi sento di proporre loro due affermazioni con l intendo di aprire un dibattito più che con la presunzione di chiuderlo. Da un lato, trattando di colpa grave, l applicazione del criterio riduttivo richiede l esatta determinazione del momento soggettivo: il giudice contabile deve prima stabilire quanto l agente sia stato negligente, imprudente, imperito ed abbia violato leggi, ordini e discipline, poi, solo poi, potrà valutare la concorrenza di cause attenuanti equitative che riducano l ammontare del danno, senza eliminare la colpa. Non può esserci equità senza colpa grave; senza colpa grave dev esserci solo assoluzione.

10 Dall altro, in tema di sevizi pubblici, in alternativa ad altre forme di gestione, può essere scelto il modulo societario, che è però fisiologicamente dotato di ampia discrezionalità, cioè di alea d impresa. La sua istituzione è quindi scelta consapevole dei vertici dell ente, avvallata con la novella dello scorso anno- anche dall Autorità garante della concorrenza e del mercato la quale previa istruttoria- con suo parere autorizza la costituzione delle società degli enti pubblici. La scelta del modello societario è quindi anche accettazione del suo modello di gestione, con ampio mandato, ampia discrezionalità accordata ai suoi vertici, ai quali non potranno essere imputati i risultati negativi con gli stessi criteri di giudizio assunti per il pubblico funzionario: si tratterebbe di un altro profilo di iniquità della colpa grave. Chiamato a chiudere un recente convegno alla Sala di Pompeo di Palazzo Spada sulla pregiudiziale amministrativa per l azione risarcitoria, il prof. Abbamonte aveva impietosamente criticato tutti i relatori ordinari di cattedra, consiglieri di Stato, magistrati di Cassazione- perché alle brillanti analisi avevano fatto seguire la conclusione che per risolvere il problema fosse necessario l intervento del legislatore, cioè la dichiarazione di fallimento di dottrina e giurisprudenza. Non farò quest errore, poiché io temo non auspico l intervento ab irato del legislatore, come i tre esempi estivi che ci hanno relagato la limitazione del danno d immagine, la responsabilità modificandone il termine di adozione- per la mancata delibera (che deve intendersi di consiglio comunale) di verifica delle partecipazioni societarie dell ente e la responsabilità generale per vioazione del termine del procedimento. Se non vi è margine sulla colpa grave, né sul danno, a mio avviso la soluzione dev essere trovata lavorando sul terzo elemento costitutivo dell azione di responsabilità: il nesso causale fra condotta od omissione colpevole e danno. In conclusione, possiamo aumentare le prestazioni, ma non possiamo rinunciare ai controlli, né al valore aggiunto del provvedimento amministrativo, perché in questo periodo di volatilità più che di liquidità, si vuol stabilità ed affidabilità: un provvedimento pubblico è sempre più affidabile, più certo, più solido (nel bene e nel male, non ce lo nascondiamo) di un autocertificazione. Riprendendo allora i trentennali slogans di apertura, dovremop ripetere Più mercato, meno Stato? Forse è meglio variare e proporre meno mercato nello Stato. Grazie.

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