UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA

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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA DIPARTIMENTO DI SCIENZE ECONOMICHE E AZIENDALI M.FANNO CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA E MANAGEMENT PROVA FINALE "IL TRATTAMENTO FISCALE DEL CONTRATTO DI INTEREST RATE SWAP" RELATORE: CH.MO PROF. DOSI CESARE LAUREANDA: BETTINI SABRINA MATRICOLA N ANNO ACCADEMICO

2 INDICE Introduzione GLI STRUMENTI FINANZIARI DERIVATI: INTRODUZIONE Definizione e classificazione dei contratti derivati Interest rate swap: profili generali Definizione di copertura TRATTAMENTO FISCALE DELL INTEREST RATE SWAP (IRS) Evoluzione della normativa fiscale sulle operazioni fuori bilancio Analisi art.112 TUIR: Operazioni fuori bilancio Il trattamento fiscale dell interest rate swap di copertura Il trattamento fiscale dell interest rate swap speculativo UN CASO DI STUDIO Individuazione della fonte d innesco del controllo Controlli formali Controlli sostanziali Contratto Otc IRS n Contratto Otc IRS n Riepilogo dell attività di controllo Considerazioni finali Riferimenti bibliografici

3 Introduzione In questo elaborato viene analizzato il trattamento fiscale dei componenti di reddito generati dal contratto derivato di interest rate swap (IRS), alla luce della normativa attuale. Nella prima parte verrà fornito un quadro generale sui contratti derivati, descrivendone le principali caratteristiche. In particolare verrà poi analizzato il contratto di IRS, evidenziando gli elementi peculiari che ne hanno favorito la diffusione e distinguendo le finalità di utilizzo. Verrà altresì presentata la definizione di copertura contenuta nel Testo Unico delle imposte sui redditi (TUIR) e nella prassi. Nella seconda parte verrà analizzato il trattamento fiscale dei componenti di reddito generati dal contratto di IRS per le imprese che non adottano i principi contabili internazionali. L analisi verrà svolta ripercorrendo l evoluzione della normativa fiscale e tenendo distinto il contratto derivato in base alla funzione economica ricoperta (di copertura o speculativo). Nella terza parte, infine, verrà approfondito un caso concreto. Verrà analizzato il comportamento di un impresa che aveva stipulato due contratti di IRS e le conclusioni cui è giunta l Amministrazione Finanziaria. Per questo approfondimento ci siamo avvalsi delle informazioni contenute nei processi verbali di constatazione cui abbiamo avuto accesso durate lo stage svolto presso l Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Padova, nell Ufficio Controlli. 2

4 1. GLI STRUMENTI FINANZIARI DERIVATI: INTRODUZIONE 1.1 Definizione e classificazione dei contratti derivati I contratti derivati sono strumenti finanziari il cui valore dipende (o deriva) dall andamento del valore di un attività sottostante (underlying asset), sia essa finanziaria (tasso d interesse, di cambio, indici di Borsa ecc.) o reale (merci, materie prime, prodotti energetici). 1 I primi strumenti derivati nascono nelle piazze borsistiche americane nella seconda metà del XIX secolo, per consentire ai produttori di beni agricoli e di bestiame di assicurarsi un prezzo certo per la vendita futura dei propri prodotti. Nel secolo scorso, con lo sviluppo delle transazioni finanziarie e con l abolizione dell accordo di Bretton Woods, emerge la necessità di disporre di strumenti efficaci per la gestione del rischio di cambio e del rischio di tasso d interesse. Nascono così i primi contratti derivati finanziari finalizzati alla gestione di tali rischi. Negli ultimi anni, l aumento della volatilità dei tassi d interesse e di cambio ha portato le imprese e gli investitori a coprirsi dai rischi che tale incertezza comporta; è quindi aumentata la domanda di strumenti derivati per la gestione dei relativi rischi finanziari. 2 In Italia, una prima definizione di contratti derivati viene introdotta nella Circolare n. 4 della Banca d Italia del 29 marzo 1988, secondo cui essi sono contratti che insistono su elementi di altri schemi negoziali, quali titoli, valute, tassi di interesse, tassi di cambio, indici di Borsa, ecc.. Il loro valore deriva da quello degli strumenti sottostanti. Tali contratti si compongono di uno schema negoziale che prevede il regolamento, ad una data successiva a quella di negoziazione, del differenziale tra il prezzo corrente a quella data di uno strumento finanziario di riferimento e quello indicato a priori nel contratto. La finalità specifica di tali strumenti è dunque l allocazione ottimale dei rischi finanziari. Nel Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) non è presente una definizione generale di contratto derivato, ma solo un elencazione di determinati contratti (art. 1, comma 2) che, per le loro caratteristiche, vengono qualificati come derivati. Successivamente il legislatore, con il Decreto Legislativo n. 394 del 2003, per 1 DEZZANI, F., e DEZZANI, L., Circolare Guardia di finanza n / I prodotti derivati: tipologie e contabilizzazione. Il Fisco n. 46, 10 dicembre. 2 ABI, audizione del presidente avv. Faissola C., Problematiche relative al collocamento di strumenti finanziari derivati. Camera dei deputati, VI Commissione Finanza e Tesoro. 3

5 individuare gli strumenti finanziari e gli strumenti finanziari derivati, fa rinvio ai principi contabili riconosciuti in ambito internazionale e compatibili con la disciplina in materia dell Unione Europea. In particolare secondo il principio IAS 39 uno strumento è definibile come derivato se presenta contemporaneamente le seguenti caratteristiche: 3 il suo valore cambia in funzione della variazione di un parametro definito che può essere rappresentato dal tasso d interesse o di cambio, dal prezzo di una merce e da altri indici o variabili; non richiede un investimento iniziale o richiede un investimento iniziale esiguo; il regolamento avviene in una data futura. Per la dottrina giuridica, il contratto derivato è un contratto bilaterale, ad esecuzione differita, caratterizzato da una componente aleatoria e riferito ad un entità economica reale o astratta. 4 Gli strumenti derivati sono utilizzati nel mondo operativo per la loro capacità di ridurre o annullare un ampia gamma di rischi di natura finanziaria. È importante osservare come la loro diffusione sia almeno in parte dovuta al fatto che al momento della stipula del contratto richiedono un investimento iniziale molto limitato o addirittura nullo. 5 Il legame tra il contratto derivato e il sottostante è dato dall individuazione del valore nozionale. Il nozionale non è oggetto di scambio fra le parti ma rappresenta solamente il parametro per il calcolo dei flussi che vengono incassati e pagati dai contraenti. Un altra caratteristica degli strumenti finanziari derivati è l effetto leva. Questo effetto permette di utilizzare somme ridotte per speculare su importi più elevati ed è un aspetto che non solo ha contribuito alla crescita di questi strumenti ma è anche la fonte della loro rischiosità poiché oscillazioni di prezzo minime sul sottostante possono generare sia elevati guadagni sia perdite molto ingenti. 6 Non è agevole fornire un quadro completo delle diverse tipologie di strumenti derivati, poiché il tasso di innovazione in questo settore della finanza è molto elevato. Ciò detto, è comunque possibile distinguere i prodotti con strutture semplici detti anche plain vanilla, da quelli più complessi o esotici che spesso rappresentano combinazioni delle strutture più tradizionali. 3 PARBONETTI, A., I principi contabili internazionali. Roma: Carrocci Editore, p PUCCI, E., e SCAPPINI, L., I derivati speculativi. Rappresentazione contabile e riflessi fiscali. Il Fisco n. 30, 26 Luglio. 5 PARBONETTI, A.. I principi contabili internazionali. Op. Cit., p DEZZANI, F., e DEZZANI, L.. Circolare Guardia di finanza n / I prodotti derivati: tipologie e contabilizzazione. Op. Cit. 4

6 I principali prodotti derivati plain vanilla sono distinti in tre tipologie: contratti a termine (forward e future), opzioni e swap. 7 I contratti a termine sono dei contratti con i quali le parti si impegnano a scambiare ad una data futura prestabilita e ad un prezzo prefissato determinate attività oppure a versare o a riscuotere un importo determinato in base all andamento di un indicatore di riferimento. Quando i contratti forward sono negoziati su mercati regolamentati, assumo la denominazione di future. Le opzioni attribuiscono all acquirente il diritto, ma non l obbligo, di acquistare (opzioni call) o vendere (opzioni put) determinate attività finanziarie o reali ad un certo prezzo, strike price, e ad una data prefissata (opzione europea) oppure entro una certa data (opzione americana). Il diritto è rilasciato dal venditore dietro il pagamento di un corrispettivo detto premio. Gli swap sono contratti con i quali due soggetti si impegnano a scambiarsi tra loro, per un certo periodo di tempo, una serie di flussi monetari secondo regole predeterminate. Sono contratti non standardizzati che quindi riflettono le specifiche esigenze dei contraenti. Accanto a questi derivati più tradizionali utilizzati per far fronte al rischio di mercato, si sono sviluppati derivati collegati al rischio di credito. Questi contratti consentono di trasferire il rischio di credito relativo ad una determinata attività finanziaria senza trasferire il credito sottostante; vengono quindi trasferiti i soli effetti economici del rischio. I contratti derivati che hanno riscosso il maggior successo nei mercati finanziari mondiali sono rappresentati dagli swap sui tassi d interesse, in base ai quali due soggetti si impegnano a scambiarsi tra loro flussi di cassa in base all andamento dei tassi d interesse; il loro valore in termini di nozionale nel 2012 era pari a 504,10 mila miliardi di dollari. 8 Prima di affrontare nello specifico la disciplina fiscale relativa all interest rate swap, è opportuno iniziare analizzando il funzionamento e le finalità di utilizzo di questo strumento. 1.2 Interest rate swap: profili generali L interest rate swap (IRS) è uno strumento finanziario derivato di tipo deterministico. Si sostanzia in un contratto mediante il quale due parti decidono di scambiarsi, a delle scadenze prefissate e per un periodo di tempo stabilito, flussi finanziari dovuti a titolo d interesse e calcolati su un capitale di riferimento detto nozionale. 9 7 OIC 3, Le informazioni sugli strumenti finanziari da includere nella nota integrativa e nella relazione sulla gestione (artt bis e 2428, comma 2, n. 6-bis c.c.), Marzo. 8 DEZZANI, F., e DEZZANI, L.. Circolare Guardia di finanza n / I prodotti derivati: tipologie e contabilizzazione. Op. Cit. 9 MATTIELLO, C., e TRIBAN, L., L'interest rate swap. Summa, n , pp

7 Esistono numerose tipologie di IRS. Nella forma più comune, definita plain vanilla, una controparte riceve un tasso fisso, immutato per tutta la durata del contratto e l altra parte riceve un tasso variabile, solitamente parametrato all Euribor, calcolato con cadenza normalmente semestrale o trimestrale (Figura 1). Tale operazione consente di commutare la tipologia di rendimento di un attività o passività (da tasso fisso a tasso variabile e viceversa), sterilizzando il rischio di variazioni del tasso d interesse. 10 Ad esempio, un contratto di IRS stipulato contemporaneamente all accensione di un mutuo ed avente per nozionale il capitale del mutuo stesso, modifica la tipologia del mutuo da tasso variabile a tasso fisso; per questa via, l acquirente intende proteggersi da un incremento dei tassi. È un interest rate swap puro che consente di trasformare in modo efficace la tipologia dell indebitamento aziendale. Questi contratti possono prevedere anche un contenuto opzionale. Per esempio, nel caso di un contratto con struttura collar, una controparte corrisponde flussi in base al tasso variabile se questo risulta compreso tra un valore massimo (cap) e un valore minimo (floor). È un prodotto che consente di ottenere dei benefici se i tassi scendono fino al livello del floor e di limitare gli esborsi futuri per interessi al livello del cap, si ottiene quindi una copertura del rischio limitata a certi livelli di tassi d interesse. 11 Dal punto di vista economico, l IRS è assimilabile all accensione contestuale di un deposito e di un finanziamento: il deposito è a tasso variabile (fisso) mentre il finanziamento è a tasso fisso (variabile); diversamente da quanto accadrebbe nel caso della contemporanea attivazione di un deposito e di un finanziamento, l IRS viene attivato senza alcuno scambio di capitali. Poiché le prestazioni cui sono tenute le parti sono variabili e non possono essere predeterminate con certezza, l IRS è un contratto aleatorio. 12 Figura 1: Funzionamento dell interest rate swap plain vanilla Società ALFA (Acquirente) Paga tasso fisso Incassa tasso variabile Banca X (Venditore) Secondo la terminologia usata dagli operatori, l acquirente dello swap cioè colui che corrisponde i pagamenti a tasso fisso e riceve quelli a tasso variabile, assume una posizione lunga (long swap position). Viceversa, il venditore dello swap, cioè colui che corrisponde i pagamenti a tasso 10 GABOLA, A., e RANALLI, R., Profili contabili e fiscali degli strumenti derivati sui tassi d'interesse. Il Fisco n. 10, 7 marzo. 11 DEZZANI, F., e DEZZANI, L.. Circolare Guardia di finanza n / I prodotti derivati: tipologie e contabilizzazione. Op. Cit. 12 BULIGHIN, M., Interest rate swap:aspetti contabili e fiscali. Azienda & fisco n.11, pp

8 variabile e riceve quelli a tasso fisso, assume una posizione corta (short swap position). Il flusso di pagamenti a tasso variabile è detto gamba variabile mentre il flusso di pagamenti di interessi a tasso fisso è detto gamba fissa. Uguagliando il valore attuale dell insieme dei pagamenti della gamba fissa e della gamba variabile si ottiene il tasso swap, cioè quel tasso fisso che rende nullo il valore del contratto al momento della stipulazione; le due prestazioni in quel momento sono quindi equivalenti. Il regolamento dei flussi d interesse avviene per differenziali; le parti si scambiano un unico importo pari alla differenza tra la gamba fissa e la gamba variabile. 13 Gli IRS possono quindi essere par o non par: I contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti siano agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto; a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato nullo per entrambe le controparti. I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti; tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up front. 14 Come sottolineato in questo intervento, di solito il valore dello swap è nullo. Le parti possono però stipulare uno swap non par, che presenta valori sbilanciati: la parte avvantaggiata, di solito l intermediario, dovrà versare alla controparte svantaggiata una somma iniziale (up front) che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo, il mark-to-market, del contratto al momento della stipula. Se ciò non avviene, ci si trova di fronte a costi impliciti per la parte penalizzata. Nella prassi, inoltre, accade spesso che gli swap vengano rinegoziati; questo perché l impresa deve sopportare un onere finanziario eccessivo in attuazione dell operazione di swap. Infatti, l eventuale risoluzione anticipata del contratto è solitamente molto onerosa perché può essere prevista una penale per lo scioglimento in via anticipata ed è richiesto il pagamento del mark-tomarket maturato alla data della risoluzione. Proprio per questo, nella maggior parte dei casi, l impresa accetta di modificare le condizioni del contratto invece di risolverlo anticipatamente. Il 13 CONSOB, Divisione Relazioni Esterne, I principali prodotti derivati: elementi informativi di base. Ottobre. 14 CONSOB, audizione del direttore dott. Rosato A., Indagine conoscitiva sulla diffusione degli strumenti di finanza derivata e della cartolarizzazione nelle Pubbliche Amministrazioni. Senato della Repubblica, VI Commissione Finanza e Tesoro. 7

9 nuovo contratto avrà delle condizioni più svantaggiose per l impresa e il mark-to-market negativo di chiusura del precedente contratto rappresenterà l up front del nuovo swap. 15 Dal punto di vista delle imprese, l IRS plain vanilla può essere distinto in due tipologie: 16 IRS Fixed Payer: l impresa paga un tasso fisso e riceve dalla banca il tasso variabile; IRS Fixed Receiver: l impresa riceve un tasso fisso e paga alla banca il tasso variabile. La negoziazione avviene nei mercati non regolamentati, definiti OTC (Over the counter), dove le parti definiscono autonomamente le caratteristiche contrattuali, non vi è un ammissione formale dei titoli, non vi sono book di negoziazione in cui vengono raccolti e abbinati in modo automatico gli ordini e non vi sono oneri informativi a carico degli emittenti del titolo; tutto questo assicura una maggiore flessibilità. 17 I contratti di IRS sono segnalati da parte della banca proponente alla Centrale dei rischi; vanno quindi ad incidere sulla posizione debitoria dell azienda. 18 Secondo la normativa della Banca d Italia, l IRS è il contratto derivato con il quale le parti si impegnano a versare o a riscuotere a date prestabilite importi determinati in base al differenziale di tassi di interesse diversi ed è classificato tra le operazioni fuori bilancio definite dalla Legge n. 503 del 1994 come quei contratti o negozi già perfezionati ma che non siano stati eseguiti da alcuna delle controparti o che, comunque, diano luogo a diritti e obblighi non immediatamente iscrivibili fra le attività e le passività dello stato patrimoniale. A conto economico invece devono essere contabilizzati i flussi derivanti dalla liquidazione periodica del contratto. Tali componenti, contabilizzate come proventi o oneri finanziari, concorrono per competenza alla formazione del risultato d esercizio. Secondo lo IAS 39, gli IRS possono essere classificati in funzione delle loro finalità e precisamente: strumenti di negoziazione detenuti per fini speculativi (trading); strumenti di copertura detenuti per neutralizzare il rischio di variazione di un dato indice (hedging). Nel caso di un IRS detenuto per fini speculativi, l operatore può ottenere un profitto beneficiando delle possibili oscillazioni dei tassi di mercato, assumendo una posizione lunga o corta a seconda dell andamento dei tassi. Diversamente, un IRS detenuto con finalità di copertura, è 15 FRISONE, M., Derivati: ecco perché le banche rinegoziano spesso i contratti dei clienti. Il Sole 24 Ore. 16 MATTIELLO, C., e TRIBAN, L., L interest rate swap. Op. Cit. 17 LUPOI, A., Lezioni di diritto dei marcati finanziari. Padova: Coop. Libraria Editrice Università di Padova, pp Circolare Banca d Italia n. 139 dell 11 febbraio aggiornamento del 6 agosto 2008, Capitolo 2, sezione 2, paragrafo 4. 8

10 utilizzato dall impresa per ridurre la propria esposizione al rischio di mercato connesso con le variazioni del tasso d interesse. 19 La classificazione dello strumento come speculativo o di copertura, come vedremo, è indispensabile anche al fine di individuare il corretto trattamento fiscale. 1.3 Definizione di copertura La definizione di derivato di copertura non è rinvenibile né nel Codice civile, né nella prassi contabile cioè nei principi contabili nazionali. È necessario quindi far riferimento alla Circolare n. 166 del 1992 della Banca d Italia la quale, nel paragrafo 5.9, stabilisce che si definiscono di copertura le operazioni effettuate con lo scopo di proteggere dal rischio di avverse variazioni dei tassi di interesse, dei tassi di cambio o dei prezzi di mercato il valore di singole attività o passività in bilancio o fuori bilancio o di insiemi di attività o di passività quando: a) vi sia l intento dell ente di porre in essere la copertura; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico - finanziarie (scadenza, tasso di interesse eccetera) delle attività/passività coperte e quelle del contratto di copertura; c) le condizioni sub a) e b) risultino documentate da evidenze interne. Qualora manchi solo una delle condizioni enunciate, l operazione non è definibile di copertura ma di speculazione. I tre requisiti indicati dalla Circolare sono volti ad evitare la discrezionalità nel definire un operazione come di copertura dati i riflessi di tale scelta sul risultato d esercizio. Lo IAS 39, applicabile a tutte le imprese in seguito al recepimento nel 2003 della Direttiva 2001/65/CE detta Direttiva fair value, stabilisce che l impresa deve effettuare una documentazione formale che attesta la relazione di copertura e che identifica lo specifico strumento di copertura, la natura del rischio coperto e l indicazione di come l impresa valuterà l efficacia dello strumento di copertura. Successivamente, attraverso un test retrospettivo, l impresa dovrà valutare l efficacia della copertura che verrà meno se il rapporto tra le variazioni di valore dello strumento di copertura e le variazioni dello strumento coperto non è compreso tra l 80% ed il 125% (Figura 2) BULIGHIN, M., Interest rate swap:aspetti contabili e fiscali. Op. Cit., p PUCCI, E., e SCAPPINI, L., I derivati di copertura: rappresentazione contabile e riflessi fiscali. Il Fisco n. 33, 13 settembre. 9

11 Grado di copertura Figura 2: Efficacia della copertura. Fonte: Parbonetti, (2010). 125% 100% Quando le variazioni di valore dello strumento di copertura rispetto allo strumento coperto sono in questo intervallo la copertura è efficace. 80% Dal punto di vista tecnico, come indicato da Nicola Benini 21, uno swap sui tassi d interesse è di copertura quando: il nozionale del derivato non è superiore all importo del debito che si vuole coprire e dovrà seguire il piano di rimborso del mutuo; infatti, se il differenziale dell interest rate swap viene calcolato su un nozionale non omogeneo rispetto a quello del finanziamento, il risultato ottenuto non è in grado di neutralizzare gli effetti prodotti dall operazione principale, e quindi non può essere uno strumento di copertura; la scadenza del derivato non eccede quella del debito coperto ma è simile; il tasso dello swap è il medesimo o statisticamente correlato a quello del debito della società. 22 Dal punto di vista fiscale, l art. 112 TUIR al comma 6, fatte salve le diverse disposizioni dei principi contabili internazionali, dispone che l operazione si considera con finalità di copertura quando ha lo scopo di proteggere dal rischio di avverse variazioni dei tassi d interesse (dei tassi di cambio o dei prezzi di mercato) il valore di singole attività o passività in bilancio o fuori bilancio o di insiemi di attività o passività in bilancio o fuori bilancio. Il legislatore fiscale però non definisce in modo esplicito il concetto di speculazione che può essere solo ricavato per differenza data la definizione di copertura. 21 Dottore commercialista e revisore contabile. Componente del comitato nazionale per la traduzione dei principi contabili dello IASB. [Economy, 10 febbraio 2005]. 22 Massimiliano Palumbaro di Cfi Advisor di Pescara ha evidenziato che la diversa modalità di rilevazione dell Euribor del mutuo rispetto all Euribor dello swap può creare delle differenze a vantaggio o a svantaggio dell impresa facendo diventare speculativo uno strumento che è generalmente definibile come di copertura. [Il Sole 24 Ore, 19 febbraio 2011] 10

12 2. TRATTAMENTO FISCALE DELL INTEREST RATE SWAP (IRS) 2.1 Evoluzione della normativa fiscale sulle operazioni fuori bilancio 23 Dato il reddito di bilancio determinato secondo quanto previsto dal Codice civile e dai principi contabili nazionali, per determinare il reddito imponibile è necessario effettuare due tipologie di modifiche: le variazioni in aumento e le variazioni in diminuzione. Gli elementi positivi e negativi di reddito che derivano dalla valutazione dell interest rate swap comportano delle variazioni del reddito dichiarato. Esaminiamo quindi il trattamento fiscale dello swap sui tassi d interesse e, in generale, di tutti gli strumenti derivati per i soggetti non Ias adopter. In questa analisi va considerato che, sia l evoluzione della normativa fiscale, sia le indicazioni dei principi contabili nazionali, consentono l imputazione a conto economico dei componenti che risultano dalla valutazione del derivato e il conseguente riconoscimento fiscale di tale risultato entro certi limiti. Nel descrivere la normativa di riferimento va preliminarmente osservato che le disposizioni applicabili risultano opache. Questo potrebbe essere legato alla difficoltà del legislatore fiscale di disciplinare una materia che rappresenta una novità nel mondo imprenditoriale. In passato non vi era una normativa civilistica e fiscale per i derivati finanziari ma era prevista solo l iscrizione nei conti d ordine e la valutazione avveniva alla conclusione dell operazione. In seguito alla diffusione di questi strumenti per la gestione del rischio, sorge la necessità di disciplinare la loro corretta rappresentazione in bilancio, esigenza sottolineata anche dalla dottrina. Il legislatore fiscale nel 1994, con la Legge n. 503, introdusse l art. 103-bis del TUIR (rubricato Enti creditizi e finanziari ) al fine di eliminare il doppio binario civilistico - fiscale che emergeva tra i componenti di conto economico e i componenti di reddito fiscalmente rilevanti per gli enti finanziari e creditizi che erano tenuti alla redazione del bilancio secondo quanto disposto dal D.Lgs. n. 87 del Questo perché la valutazione delle operazioni fuori bilancio in sede fiscale, in assenza di una apposita disposizione, dava luogo a componenti economici che dovevano essere sterilizzati in quanto privi dei requisiti di certezza e di obiettiva determinabilità di cui l art. 109 comma 1 del TUIR. Successivamente l ambito soggettivo dell art. 103-bis venne esteso a tutte le imprese commerciali e industriali. Con il D.Lgs. n. 344 del 2003, l art. 103-bis venne sostituito dall art. 112 del TUIR il quale si occupa del trattamento fiscale delle componenti positive e negative che derivano dalla valutazione 23 Quanto riportato in questo paragrafo è ricavato da: DOLCE, R., Operazioni fuori bilancio: aspetti contabili - bilancistici e fiscali per i soggetti non IAS adopter. Il Fisco n. 9, 2 marzo. 11

13 delle operazioni fuori bilancio e che concorrono alla formazione del reddito. Tale articolo, modificato nel 2005 dal D.Lgs. n. 38 e dalla Legge Finanziaria del 2008, contiene la disciplina applicabile a tutti i contribuenti (enti finanziari e non) a prescindere dall obbligo di applicazione dei principi contabili internazionali nella redazione del bilancio. La valutazione di legittimità fiscale dei componenti positivi e negativi di reddito generati dall IRS viene condotta con riferimento alla finalità di utilizzo considerando non solo l art. 112 TUIR che disciplina esplicitamente la funzione di copertura, ma facendo riferimento anche all art. 109 TUIR e in particolare ai principi di competenza, di certezza e di obiettiva determinabilità. 2.2 Analisi dell art. 112 TUIR: Operazioni Fuori Bilancio Nel comma 1, il legislatore individua l ambito oggettivo della disciplina fiscale di cui ai commi successivi, elencando quali contratti debbano considerarsi come operazioni fuori bilancio. 24 In particolare la Banca d Italia, con la Circolare n. 166 del 1992 e successive modifiche, considera come derivati finanziari gli strumenti derivati come definiti dallo IAS 39. Tra le operazioni fuori bilancio elencate nel 1 comma dell art. 112 TUIR troviamo i contratti derivati senza titolo sottostante collegati a tassi d interesse. Il comma 2 dell art. 112 stabilisce che alla formazione del reddito concorrono i componenti positivi e negativi di reddito che risultano dalla valutazione delle operazioni fuori bilancio in corso alla data di chiusura dell esercizio ; quindi, i componenti positivi e negativi da valutazione dell IRS hanno rilevanza reddituale nell esercizio di competenza nel rispetto del principio di derivazione dell imponibile dall utile di bilancio, ovvero in funzione della loro imputazione a conto economico. 25 Il legislatore, con il recepimento della Direttiva 2001/65/CE, ha introdotto il principio di valutazione al fair value che è utilizzato solo con riferimento all informativa che deve essere fornita in bilancio. L attuale formulazione quindi, non richiama più i criteri di valutazione del D.Lgs. n. 87/1992 data l esigenza di rendere l art. 112 TUIR applicabile anche ai soggetti Ias adopter. Il comma 3, influenzato da ragioni di cautela fiscale, prevede un limite quantitativo di deducibilità dei componenti negativi che derivano dalla valutazione dello swap. Nello specifico viene stabilito che i componenti negativi non possono essere superiori alla differenza tra il valore 24 DOLCE, R., Operazioni fuori bilancio: aspetti contabili - bilancistici e fiscali per i soggetti non IAS adopter. Op. Cit. 25 BULIGHIN, M., Interest rate swap:aspetti contabili e fiscali. Op. Cit., p

14 del contratto o della prestazione alla data della stipula o a quella di chiusura dell'esercizio precedente e il corrispondente valore alla data di chiusura dell'esercizio (Figura 3). Figura 3: Determinazione dei componenti deducibili Deduzione Consentita = Valore alla stipula o alla chiusura dell esercizio precedente Valore alla data di chiusura dell esercizio Per il calcolo del valore alla data di chiusura dell esercizio, la medesima norma detta quattro diversi metodi per la sua determinazione. In particolare per l IRS si fa riferimento: all ultima quotazione rilevata entro la chiusura dell esercizio, per i contratti uniformi a termine negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri; negli altri casi, al valore determinato secondo i criteri di cui alla lettera c) del comma 4 dell art. 9 TUIR. Quest ultima disposizione stabilisce che come valore alla data di chiusura dell esercizio, si deve utilizzare il valore normale determinato considerando titoli aventi analoghe caratteristiche negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri e, in mancanza, in base ad altri elementi determinabili in modo obiettivo. Con riferimento al criterio di valutazione previsto da questa norma, si osserva come sia presente una sostanziale coincidenza tra il concetto di fair value e il concetto di valore normale riconosciuto ai fini fiscali per cui la valutazione civilistica non dovrebbe far emergere componenti negativi superiori ai limiti fiscalmente consentiti. 26 La principale differenza tra i derivati speculativi e di copertura sta nel diverso metodo di valutazione dato che il TUIR prevede che: 27 i derivati speculativi devono essere valutati separatamente senza creare collegamenti tra i contratti e individuando il loro valore secondo il comma 3 dell art. 112 TUIR; i derivati di copertura devono essere valutati in modo coerente con le attività/passività coperte. 26 BULIGHIN, M., Interest rate swap:aspetti contabili e fiscali. Op. Cit., pp RUBINI, M., Gli strumenti finanziari derivati: valutazioni fiscali. Bilancio, Vigilanza e Controlli, dicembre, p

15 2.3 Il trattamento fiscale dell interest rate swap di copertura Per i soggetti non IAS, la definizione fiscale di operazione di copertura corrisponde a quella civilistica contenuta nella Circolare della Banca d Italia. Come detto in precedenza, secondo la Banca d Italia un operazione fuori bilancio si qualifica di copertura quando: a) vi è l intento di porre in essere la copertura; b) vi è un elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico - finanziarie delle attività/passività coperte e quelle del contratto di copertura; c) queste due condizioni risultino documentate da evidenze interne dell impresa. Se manca solo uno dei presupposti enunciati, l operazione non è definibile di copertura ma di speculazione. È necessario verificare periodicamente l efficacia della copertura con l avvertenza che la stessa verrà meno se il rapporto tra la variazione di valore dello strumento di copertura e la variazione di valore dello strumento coperto non è compreso tra l 80% e il 125%. Il legislatore fiscale fornisce la propria definizione di derivati di copertura nel comma 6 dell art. 112; non è però prevista una definizione esplicita di speculazione; in sostanza tutto ciò che non è di copertura è speculativo. I commi seguenti dell art. 112 TUIR, come ridefiniti dal D.Lgs. n. 38/2005, disciplinano quindi la fiscalità delle operazioni di copertura. Uno swap sui tassi d interesse è utilizzato con finalità di copertura quando l impresa vuole contenere gli effetti negativi generati da variazioni dei tassi d interesse. È quindi uno strumento a copertura di una specifica passività produttrice di interessi (operazione di finanziamento) 28 e i componenti positivi e negativi da esso generati concorrono alla formazione del reddito secondo quanto disposto dal comma 5 dell art. 112 e nel rispetto dell art. 96 TUIR. Al fine di individuare il corretto trattamento fiscale dei suddetti componenti reddituali è opportuno analizzare, oltre al comma 5 dell art. 112 e all art. 96 TUIR, anche il principio di simmetria contenuto nel comma 4 dell art. 112 TUIR. Il comma 4 prevede che se l IRS è posto in essere con finalità di copertura di un attività o di una passività i relativi componenti positivi e negativi derivanti da valutazione o da realizzo concorrono a formare il reddito secondo le medesime disposizioni che disciplinano i componenti positivi o negativi, derivanti da valutazione o da realizzo, delle attività o passività rispettivamente coperte o di copertura. Si tratta del principio di simmetria il quale: presuppone l esistenza di una relazione di copertura; 28 FORMICA, P., e TACCHIA, K., Derivati di copertura su un contratto di mutuo ipotecario su immobile destinato alla locazione. Il Fisco n. 19, 10 maggio. 14

16 si applica ai componenti positivi o negativi derivanti dalla valutazione o dal realizzo dello strumento derivato; consiste nell attribuire al derivato lo stesso trattamento fiscale dell attività o della passività a esso legata dal rapporto di copertura. Infine, il comma 5 si occupa dell IRS utilizzato a copertura dei rischi di attività o passività produttive di interessi. Nello specifico, in caso di singole passività (o attività) produttive di interessi, i componenti positivi e negativi (flussi di interessi) concorrono alla formazione del reddito secondo lo stesso criterio di imputazione degli interessi prodotti dalle attività o passività coperte; è quindi una copertura specifica. Se invece il derivato è utilizzato a copertura di un insieme di attività o passività produttive di interessi, i componenti derivanti da valutazione o da realizzo concorrono alla formazione del reddito secondo la durata del contratto; in questo caso si parla di copertura generica. In entrambi i casi è necessario prestare attenzione al criterio di competenza nell imputazione a conto economico dei flussi d interesse e alle previsioni dell art. 96 TUIR in tema di deducibilità degli interessi passivi. 29 Il principio di competenza è contenuto nel 1 comma dell art. 109 e ha la funzione di guidare l attribuzione dei componenti di reddito ai diversi esercizi cui essi spettano. Secondo questo principio, i proventi e gli oneri devono essere considerati di competenza indipendentemente dalla data di incasso e pagamento; i rischi e le perdite, invece, devono essere considerati di competenza anche se noti dopo la chiusura dell esercizio. Il principio di competenza è un principio generale ed è subordinato al principio di prudenza. L art. 96 TUIR si occupa della deducibilità degli interessi passivi per i soggetti IRES ed è stato integralmente modificato nel Questa norma stabilisce che gli interessi passivi e gli oneri assimilati sono deducibili in ciascun periodo d imposta fino a concorrenza degli interessi attivi e dei proventi assimilati; la quota eccedente è deducibile nel limite del 30% del risultato operativo lordo della gestione caratteristica. Ai fini del presente articolo, assumono rilevanza gli interessi passivi e gli interessi attivi, nonché gli oneri e i proventi assimilati, derivanti da contratti di mutuo, da contratti di locazione finanziaria, dall'emissione di obbligazioni e titoli similari e da ogni altro rapporto avente causa finanziaria. Sulla base di questa disposizione, nell ambito degli interessi passivi rientrano anche gli oneri derivanti dai derivati di copertura, come indicato anche nella Circolare dell Agenzia delle Entrate n. 19 del L Amministrazione Finanziaria arriva a questa conclusione privilegiando la sostanza economica dell operazione a prescindere da considerazioni di carattere formale; la Circolare specifica che la disciplina di cui all articolo 96 del TUIR risulta 29 RUBINI, M., Gli strumenti finanziari derivati: valutazioni fiscali. Op. Cit., pp

17 applicabile ai derivati stipulati con finalità di copertura del rischio legato ad oscillazioni del tasso di interesse, in quanto in tale caso si verifica l integrazione (con segno positivo o negativo) dell interesse derivante dall operazione coperta. La stessa circolare stabilisce poi che occorre, comunque, considerare quale onere o provento assimilato all interesse passivo, ovvero attivo, qualunque onere, provento o componente negativo o positivo di reddito relativo all impresa che presenti un contenuto economico - sostanziale assimilabile a un interesse passivo o attivo. In sintesi, il differenziale dell IRS di copertura è un componente che ha la stessa funzione economica - sostanziale rispetto all interesse coperto ed è quindi sottoposto al medesimo trattamento fiscale ai fini delle imposte sui redditi. In altre parole, il differenziale integra gli interessi passivi dell operazione principale in quanto i due contratti, quello del derivato e quello principale, sono tra loro collegati Il trattamento fiscale dell interest rate swap speculativo L IRS è speculativo quando l impresa compie l operazione solo per ottenere un vantaggio (profitto) dalle variazioni del tasso d interesse; è un alternativa d investimento finalizzata a migliorare il rendimento delle proprie attività. I componenti negativi di reddito che derivano da questo contratto, nel rispetto dei limiti del comma 3 dell art. 112 TUIR, dovrebbero essere fiscalmente deducibili se e quando saranno soddisfatti i requisiti dell art. 109 TUIR (certezza e obiettiva determinabilità). La questione da risolvere riguarda la deducibilità dei componenti negativi di reddito nell ambito di un attività d impresa la cui gestione caratteristica non è rappresentata principalmente dall assunzione di rischio finanziario ma dalla produzione e/o commercializzazione di beni e servizi. 31 Va premesso che sull argomento non vi è una posizione unanime e condivisa sia della giurisprudenza sia della dottrina; inoltre il legislatore tratta in modo puntuale ed esplicito solo i derivati di copertura e non quelli speculativi. Come detto in precedenza, in questa situazione non è possibile esaminare soltanto l art. 112 TUIR che, nei commi 4, 5 e 6 tratta in modo esplicito solo i derivati di copertura, ma è necessario eseguire un analisi con riferimento anche all art. 109 TUIR. L art. 109 TUIR nel primo comma stabilisce che i componenti positivi e negativi concorrono a formare il reddito nell esercizio di competenza; tuttavia gli altri componenti di cui nell esercizio di competenza non sia ancora certa l esistenza o determinabile in modo obiettivo 30 FORMICA, P., e TACCHIA, K., Derivati di copertura su un contratto di mutuo ipotecario su immobile destinato alla locazione..op. Cit. 31 RUBINI, M., Gli strumenti finanziari derivati: valutazioni fiscali. Op. Cit., p

18 l ammontare concorrono a formarlo nell esercizio in cui si verificano tali condizioni. Un elemento reddituale positivo o negativo è considerato certo se è comprovato da un idonea documentazione che conferma l operazione, come ad esempio un contratto. L obiettiva determinabilità, invece, è volta ad evitare che nella determinazione del reddito d impresa si considerino componenti che derivano da stime o congetture. Considerando i componenti di reddito del derivato: 32 parte della dottrina ritiene che gli interessi passivi e gli oneri assimilati sono sottoposti al giudizio di inerenza. Questa posizione è inoltre condivisa dalla Commissione Tributaria Regionale della Toscana nella sentenza n. 8/2003 e dalla Cassazione che, con la sentenza n. 7292/2006, ha stabilito che è necessario un nesso tra reddito d impresa e componente negativo deducibile, il quale non può essere riferito ad un reddito ontologicamente diverso in quanto estraneo all attività d impresa. parte della dottrina e la Cassazione, invece, in alcune sentenze tra le quali la n. 2440/2010 e la n /2006, sostengono la deducibilità a prescindere da un giudizio di inerenza all attività d impresa. Il principio di inerenza è contenuto nel comma 5 dell art. 109 TUIR il quale stabilisce che le spese e gli altri componenti negativi diversi dagli interessi passivi, tranne gli oneri fiscali, contributivi e di utilità' sociale, sono deducibili se e nella misura in cui si riferiscono ad attività o beni da cui derivano ricavi o altri proventi che concorrono a formare il reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi. Il principio di inerenza costituisce un presupposto necessario per la deducibilità dei componenti negativi nella determinazione del reddito d impresa; si considerano deducibili anche gli oneri che non sono collegati in modo diretto ed immediato agli elementi positivi poiché è sufficiente una correlazione tra il componente negativo e l attività svolta. In altri termini, deve sussistere una stretta relazione di causa ed effetto tra i componenti negativi e le attività o i beni da cui derivano i componenti positivi tassati. Tale regola vale nei confronti di tutti i componenti negativi ad esclusione degli interessi passivi, degli oneri fiscali e degli oneri di utilità sociale. 33 Quindi, se si ritiene che i componenti negativi di reddito generati dal derivato speculativo siano interessi passivi, non è applicabile il comma 5 di questa norma che prevede una specifica esclusione. In particolare gli interessi passivi sono esclusi, secondo l art. 109 TUIR, perché il legislatore ha loro dedicato una specifica norma cioè l art. 96 TUIR. 32 RUBINI, M., Derivati e aziende - Criticità e soluzioni. Verona, Covegno ODCEC, 7 marzo. 33 ROSSI, E., Principio di inerenza: controllo di tipo quantitativo oltre che qualitativo. La Settimana Fiscale n. 21, 28 maggio. 17

19 Se si ritiene che i componenti negativi di reddito dei derivati speculativi rientrino nell art. 96 TUIR si potrebbe discutere a favore della loro deducibilità anche sulla base della sentenza n. 2114/2004 della Cassazione la quale afferma che gli interessi passivi sono deducibili sempre che ricorrano i requisiti di cui all art. 96 TUIR, anche a prescindere da un giudizio circa l inerenza all attività d impresa. Nonostante questa disposizione sia molto ampia e comunque permetta una ricomprensione nell ambito oggettivo anche degli oneri che derivano da un IRS speculativo che dovrebbe rientrare tra i contratti aventi causa finanziaria, secondo la circolare n. 46 del 2009 di Assonime 34 invece, tutti i componenti legati a questa fattispecie contrattuale dovrebbero essere esclusi dal regime dell art. 96 TUIR. 35 Dall analisi effettuata si evince come non sia rintracciabile una posizione univoca della dottrina e va ricordato che non vi è giurisprudenza riferita alla deducibilità dei componenti di reddito dei derivati speculativi e che indirizzi il corretto trattamento fiscale di tale fattispecie. Un altro caso rilevante ai fini fiscali riguarda la presenza di fondi a copertura dei rischi derivanti da swap speculativi. Il principio contabile nazionale 19 prevede che se il derivato non può essere definito di copertura, le perdite nette maturate devono essere stanziate in appositi fondi del passivo di stato patrimoniale ricomprese nella voce B.3.. La perdita deve quindi essere rilevata in un apposito fondo rischi con contropartita nel conto economico alla voce interessi e altri oneri finanziari; se invece si ottiene un incremento di valore, questo non deve essere rilevato nel rispetto del principio di prudenza. La Commissione Tributaria Regionale del Piemonte, con la sentenza n. 59/2010, ha confermato l indeducibilità dei costi relativi agli accantonamenti in questione. Secondo la Commissione Tributaria, gli accantonamenti a copertura dei rischi scaturenti da interest rate swap utilizzati con finalità meramente speculative sono privi degli elementi certi e precisi richiesti dall art. 109 TUIR tali da giustificarne la deducibilità Assonime è l associazione fra le società italiane per azioni, opera per il miglioramento della legislazione industriale, commerciale, amministrativa e tributaria e rappresenta il punto di vista delle imprese presso le istituzioni italiane ed europee. Il parere qui esposto rappresenta quindi una posizione di parte che non può essere generalizzata. [ 35 FORMICA, P., e TACCHIA, K., Derivati di copertura su un contratto di mutuo ipotecario su immobile destinato alla locazione. Op. Cit. 36 I fondi per rischio - derivati non trovano la deduzione, Il Sole 24 Ore. 18

20 3. UN CASO DI STUDIO Individuazione della fonte d innesco del controllo I funzionari dell Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Padova hanno ricevuto l incarico da parte del Capo Ufficio Controlli, su delega del Direttore Provinciale, di eseguire una verifica mirata per l anno d imposta 2009 nei confronti della società Alfa spa. Alfa Spa, secondo i parametri dell Agenzia delle Entrate, è un impresa di medie dimensioni con fatturato compreso tra i 5 e i 100 milioni di Euro. L attività principale della società consiste nella costruzione di edifici residenziali e non residenziali e nella valorizzazione immobiliare. Analizzando l andamento economico aziendale dal 2008 al 2010, si evidenzia una notevole riduzione del valore della produzione (Tabella1). Questo andamento riflette gli effetti della crisi economica nei confronti del settore immobiliare. Il motivo che ha indotto al controllo mirato per il periodo d imposta 2009, ai fini delle imposte dirette, riguarda la presenza di sopravvenienze passive su derivati OTC. Tabella 1: Andamento economico - aziendale Alfa Spa. Conto Economico Valore della produzione Costi della produzione Proventi ed oneri finanziari ( ) ( ) Rettifiche di valore attività fin Proventi ed oneri straordinari 0 ( ) ( ) Utile/Perdita ai fini civilistici ( ) ( ) Reddito/Perdita ai fini fiscali ( ) ( ) ( ) Nota: tra parentesi i valori negativi. 37 I dati contenuti in questo paragrafo sono ricavati dai Processi Verbali di Constatazione del caso oggetto di studio e altro materiale collegato al caso, che per motivi di tutela della riservatezza non possiamo citare. Per garantire la riservatezza, la società indagata verrà descritta con la sigla Alfa spa. 19

21 Poiché la società nella nota integrativa indicava l esistenza di alcuni derivati di copertura e non avendo effettuato alcuna variazione in aumento nella dichiarazione dei redditi, i funzionari hanno controllato la correttezza dell operato della società. I verificatori hanno quindi esaminato i riflessi fiscali nell esercizio 2009 derivanti dall allocazione in conto economico degli interessi passivi sostenuti in seguito alla stipula di due contratti derivati nel corso del 2006 e in essere nel 2009 e hanno invitato la società ad esibire documenti, libri e registri contabili obbligatori e le schede di mastro inerenti le situazioni di bilancio e il prospetto delle variazioni apportate all utile in sede di dichiarazione IRES. In particolare tra i proventi e gli oneri straordinari di cui alla voce E21, lettera b) del conto economico la società include tutti gli addebiti relativi a due contratti di Interest Rate Swap, indicati come sopravvenienze passive per operazioni derivati OTC per , Controlli formali I verificatori hanno iniziato l indagine con i controlli di rito, mediante l acquisizione della documentazione e con la verifica della regolare tenuta delle scritture contabili. Dai controlli effettuati, è emersa una irregolare tenuta delle scritture contabili rispetto a quanto previsto dall art. 22 del d.p.r. 600/73. In particolare, Alfa spa ha stipulato due contratti derivati interest rate swap, che risultano presenti anche per l esercizio In merito, il legislatore, in seguito al recepimento della cosiddetta Direttiva fair value nel 2003, ha innovato la disciplina delle informazioni che devono essere obbligatoriamente inserite nel bilancio in presenza di strumenti finanziari derivati. Si fa riferimento alla nuova formulazione degli articoli 2427-bis e 2428 del Codice civile. In sintesi, l art bis, comma1, punto1, stabilisce che nella nota integrativa si deve indicare il fair value di tutti i contratti derivati, siano essi utilizzati con finalità di copertura o speculativa, e si devono fornire informazioni sulla loro entità e natura. Per queste informazioni il Codice civile non prescrive una struttura di presentazione. A tale riguardo e per le modalità di determinazione del fair value, si fa espresso rinvio alla tecnica contabile dei principi contabili nazionali e internazionali (OIC 3, IAS 32 e 39, IFRS 7). L informativa inserita nel bilancio non deve essere appesantita con dettagli eccessivi anche se chi si occupa della redazione deve prestare attenzione a non omettere informazioni rilevanti; spetterà quindi alla direzione aziendale effettuare un raggruppamento degli strumenti derivati per classi date le caratteristiche e le finalità di utilizzo. L art. 2428, comma 2, punto 6-bis stabilisce che gli amministratori, nella relazione sull andamento della gestione, devono fornire informazioni sull utilizzo degli strumenti finanziari ai fini della valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria. 20