GLI UTILIZZI DEL TRUST NELL ESPERIENZA ITALIANA

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1 GLI UTILIZZI DEL TRUST NELL ESPERIENZA ITALIANA Maggio 2008

2 Lo studio associato Coen - Palandri, associazione professionale di avvocati e dottori commercialisti da tempo operante a Roma, a livello nazionale ed internazionale, ha recentemente avviato un progetto di approfondimento delle potenzialità applicative dei Trust nell esperienza italiana, con particolare attenzione all utilizzo di questo istituto nelle vicende legate al passaggio generazionale. Il presente report è stato realizzato - in collaborazione con la Banca Mediolanum - per facilitare il primo approccio alle diverse tipologie di Trust, evidenziandone la duttilità d impiego, anche a servizio dell impresa. INTRODUZIONE Prima di approfondire gli aspetti applicativi del Trust è utile accennare ai caratteri essenziali ed alla struttura di questo strumento. Nella maggior parte dei casi il Trust si caratterizza per un rapporto fiduciario in forza del quale un soggetto, denominato amministratore del Trust (c.d. trustee), diviene titolare di un patrimonio che gli viene trasferito dal disponente (c.d. settlor), per uno scopo prestabilito, purché lecito e non contrario all ordine pubblico, nell interesse di uno o più beneficiari. L atto istitutivo del Trust (deed of Trust) è unilaterale, e la forma scritta è richiesta ad probationem. A ben vedere nello stesso documento possono coesistere l atto istitutivo del Trust e l atto di trasferimento del patrimonio dal disponente al trustee. Fra le condizioni per il riconoscimento giuridico del Trust la Convenzione dell Aja del 1985 prevede espressamente il divieto di ingerenza indebita da parte del disponente nella gestione dei beni conferiti in Trust, i quali divengono di esclusiva proprietà del trustee; quest ultimo dal canto suo dovrà amministrare il patrimonio segregato, attenendosi scrupolosamente a quanto stabilito dal disponente nell atto istitutivo. L unica forma di collaborazione tollerata è rappresentata dalle cc.dd. letters of wishes, memorie scritte nelle quali il disponente, nel corso della vita del Trust fornisce al trustee delle indicazioni, non vincolanti, circa le scelte gestionali più importanti. La struttura del Trust non è necessariamente trilaterale, potendo il disponente designare se stesso quale trustee (c.d. trust autodichiarato), ovvero omettere l indicazione dei beneficiari (trust di scopo). Al contrario può verificarsi che l atto istitutivo del Trust preveda una quarta figura, il c.d. guardiano (protector), il quale ha il compito di sorvegliare l attività del trustee, talvolta con potere di veto sulle decisioni più importanti. Per evitare che l istituzione di un Trust possa innescare una catena di sostituzioni fedecommissarie illimitate, la Convenzione dell Aja impone al disponente di indicare il termine di durata del Trust, salvi ovviamente i casi di Trust di scopo. Riassumendo: il Trust è un istituto di origine anglosassone, ormai diffuso anche negli ordinamenti continentali, in forza del quale il disponente pone uno o più beni al riparo dalle vicende legate al resto del suo patrimonio, attraverso il trasferimento della proprietà al trustee, il quale risulterà titolare di una proprietà c.d. finalizzata, cioè non libera, bensì orientata al soddisfacimento degli interessi indicati dal disponente. Gli scopi concretamente perseguibili sono molto diversi, considerando il fatto che

3 possono costituirsi trusts con beneficiari determinati con l unico fine di trasferire la proprietà dei beni segregati ai beneficiari; per converso è possibile la costituzione di trusts per far fronte ad una malattia improvvisa o ad un evento inabilitante che colpisca il proprietario dei beni, ovvero ancora per gestire, in ambito commerciale, operazioni finanziarie e societarie complesse. Quanto alla posizione dei beneficiari, essi sono titolari di una posizione giuridica soggettiva nei confronti del solo trustee, mentre non hanno diritti verso il disponente, né sul patrimonio segregato (trust fund). Normalmente essi hanno diritto alla rendicontazione periodica sulla gestione dei beni, nonché a richiedere al trustee che questi provveda al trasferimento finale dei beni stessi, ovvero che esso sia differito o eseguito in favore di altri soggetti. In caso di inadempimento da parte del trustee, i beneficiari possono chiedere giudizialmente l adempimento degli obblighi previsti dall atto istitutivo. Sempre in relazione all atto istitutivo del Trust è utile sottolineare che l Italia, pur riconoscendo espressamente la validità dei Trust costituiti in conformità alle prescrizioni della Convenzione dell Aja del 1985, non ha adottato una disciplina organica sui presupposti di validità e sulla regolamentazione del Trust, cosicché il cittadino italiano che voglia istituire un Trust in Italia (c.d. trust interno), conferendo beni situati in Italia, dovrà indicare quale sia la legge straniera applicabile (es. inglese, dell isola di Jersey, piuttosto che di Malta, ecc.), optando preferibilmente su Paesi che siano, al contempo, aderenti alla citata Convenzione. Resta inteso che la stessa Convenzione dell Aja esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione sia le questioni attinenti agli atti di trasferimento dei beni dal disponente al trustee, sia le norme imperative di diritto interno, fra le quali quelle in materia di separazione e divorzio, di mezzi di tutela dei creditori (azione revocatoria e simulazione), nonché di tutela dei diritti dei legittimari (azione di riduzione). POSSIBILI UTILIZZI DEL TRUST Passando ai profili più squisitamente applicativi e senza pretesa di esaustività, dato il carattere estremamente flessibile dell istituto, accenniamo ad alcuni degli utilizzi del Trust: 1. Trust come strumento di protezione patrimoniale personale. In considerazione dell effetto segregativo proprio del Trust questo istituto risulta particolarmente utile in funzione di protezione del patrimonio personale - sia del disponente che dei beneficiari - dalle pretese avanzate dai creditori dei diversi soggetti coinvolti nell operazione. La legge n. 364/89, ratificando la Convenzione dell Aja, ha espressamente previsto che i beni costituiti in Trust rappresentano un patrimonio separato, sia rispetto a quello del trustee, sia nei confronti del disponente, il quale si è così definitivamente spogliato dei beni conferiti. Pertanto i creditori di quest ultimo non potranno considerare i beni apportati in Trust o il Trust medesimo come facenti (ancora) parte del patrimonio del debitore. Naturalmente la normativa poc anzi richiamata non può ledere le ragioni dei creditori, ai quali è comunque riservata - ricorrendone i presupposti - l azione revocatoria, ed i provvedimenti cautelari di sequestro ad essa connessi, per l eventualità che l atto di disposizione sia realizzato in frode agli stessi creditori. 2. Trust come strumento di pianificazione del passaggio generazionale Uno degli ambiti in cui il Trust si è maggiormente sviluppato è costituito dalle

4 successioni nelle imprese di famiglia; ciò in quanto attraverso il conferimento in trust delle quote/azioni sociali, si garantisce l unitarietà dell azione imprenditoriale. In particolare, il trust consente di soddisfare alcune esigenze primarie: - Tutela del patrimonio aziendale rispetto ai soggetti estranei o ai componenti indesiderati della famiglia. - Tutela dell integrità del patrimonio aziendale, in presenza di una molteplicità di eredi, spesso in potenziale contrasto fra loro. - Strumento per la selezione, fra gli eredi, del successore alla guida dell impresa. - Mantenimento della governance In questi casi il trustee avrà il duplice ruolo di garante della continuità nella gestione dell azienda trasferita, e di selezionatore all interno del gruppo dei beneficiari di quello ritenuto maggiormente idoneo a proseguire l attività imprenditoriale. È frequente, in questo contesto, che il trustee venga individuato fra le società fiduciarie bancarie ovvero in una trust company, al fine di consentire che gli elevati standard qualitativi richiesti vengano garantiti nel medio-lungo periodo, spesso necessario alla formazione della nuova generazione. 3. Altri utilizzi del Trust: 3a. Trust autodichiarato e separazione personale dei coniugi. In alcuni casi lo strumento del Trust si è rivelato utile a perseguire finalità segregative del patrimonio, nell interesse dei figli minori di una coppia. Si tratta di alcune ipotesi di Trust c.d. autodichiarati (nei quali il disponente coincide con il trustee), istituiti in sede di separazione personale dei coniugi, per garantire la necessaria continuità dell effetto segregativo, originariamente realizzato attraverso un fondo patrimoniale. 3b. Trust e patti parasociali: il c.d. voting trust. Per quanto attiene agli utilizzi in ambito societario, si annovera il c.d. voting trust, che consiste nell istituzione di un Trust al quale vengono conferite tutte le azioni sindacate, al fine di rafforzare la tutela giuridica di un patto parasociale. Il trustee avrà il compito precipuo di votare in assemblea, conformemente alla volontà della maggioranza formatasi in seno al sindacato di voto. In questo modo resterà sostanzialmente escluso il rischio che un partecipante al sindacato voti in assemblea in maniera difforme. Presupposto indefettibile è la perdita della titolarità delle azioni, che dovranno essere trasferite al trustee affinché quest ultimo possa ottenere l iscrizione a libro soci ed il conseguente diritto di voto. 3c. Trust a garanzia di un prestito obbligazionario Sempre in ambito societario il Trust è stato utilizzato, in sede di emissione di un prestito obbligazionario, a garanzia del medesimo, ed in alternativa all ipoteca. La società emittente, proprietaria di alcune unità immobiliari condotte in locazione, conferiva ad una New-co i suddetti immobili, per poi costituire in trust le relative azioni; ciò al fine di evitare le lungaggini che sarebbero derivate dall iscrizione di ipoteca e conseguente procedura esecutiva, per l eventuale recupero del credito. In questo modo il trustee veniva incaricato di: - curare che l organo amministrativo della New-co mantenesse i beni locati e provvedesse alla riscossione dei canoni; - vigilare affinché la New-co non distribuisse alcun dividendo. Al tempo stesso veniva istituito un guardiano a protezione degli interessi degli

5 obbligazionisti, con il risultato di rendere tali titoli particolarmente appetibili sul mercato, in ragione della efficace garanzia apprestata. 3d. Trust e operazioni finanziarie: mutui di scopo e project finance Passando alle operazioni più strutturate, vale la pena di accennare agli utilizzi del Trust legati al rapporto fra gli enti finanziatori e le società finanziate. In questo contesto è frequente la necessità, per le banche, di inserire una clausola di destinazione della somma mutuata, il cui mancato adempimento è causa di risoluzione del contratto. Per rafforzare il suddetto vincolo di destinazione e per evitare che la somma mutuata entri a far parte del patrimonio della società mutuataria, l operazione di finanziamento può essere strutturata attraverso la costituzione di un Trust al quale viene conferita la somma. L atto istitutivo prevede che il trustee riceva il capitale mutuato direttamente dalla banca e lo impieghi esclusivamente per l attività imprenditoriale concordata, per poi procedere al rimborso delle rate di mutuo ed al successivo ritrasferimento dei beni concessi in garanzia alla società mutuataria. Un meccanismo simile governa le operazioni di project finance, lì dove la garanzia dell erogando finanziamento è costituita, in misura preponderante o totalitaria, dalle aspettative dell istituto mutuante circa la capacità di generare flussi di cassa sufficienti a rimborsare il mutuo. In questi casi la banca assume il ruolo di trustee, provvedendo a raccogliere i proventi dell attività realizzata attraverso il finanziamento, curare l incasso e ripartirli fra la banca e la società finanziata. LA FISCALITA DEL TRUST L istituto del Trust, come già rilevato, è stato riconosciuto nell'ordinamento giuridico italiano a decorrere dal 1 gennaio 1992, a seguito della ratifica da parte dell Italia, senza riserve, della Convenzione dell'aia del 1 luglio L introduzione del Trust nel nostro ordinamento, tuttavia non è stata accompagnata nell immediato da organica regolamentazione dell Istituto. Per questo motivo, l inquadramento fiscale del Trust ha determinato negli ultimi anni un acceso dibattito dottrinario teso, per l appunto, ad individuare nell ambito dell ordinamento tributario i principi di carattere generale applicabili al nuovo istituto. Molti dubbi sono stati superati in via interpretativa, in questi ultimi anni, grazie alle indicazioni fornite dall Agenzia delle Entrate in risposta ai numerosi interpelli proposti dai contribuenti. Il numero relativamente elevato delle istanze di interpello conferma per l appunto la forte incertezza che ha inizialmente caratterizzato l inquadramento del Trust, purtroppo non solo da un punto di vista fiscale. Ed è proprio all esperienza in materia di interpello che ha attinto recentemente il legislatore tributario per dettare finalmente un organica disciplina tributaria. Le nuove disposizione sono state introdotte dalla Finanziaria 2007 ( legge 27 dicembre 2006 n.296), che per la prima volta ha attribuito al Trust una soggettività fiscale quale soggetto Ires. Il TRUST E LE IMPOSTE DIRETTE Più precisamente, dal 1 gennaio 2007 il Trust viene classificato nelle lettere b), c) o d) dell articolo 73, comma 1, del Tuir 917/1986, quale ente commerciale o non commerciale, a seconda che lo stesso svolga in via principale o meno un attività d impresa. La soggettivizzazione del Trust consente la determinazione di una base imponibile

6 uniforme quale che sia la configurazione civilistica dello stesso. Consente, cioè, di escludere possibili differenziazioni nella determinazione del reddito a seconda del tipo civilistico adottato: così, se il trust ha oggetto commerciale, il reddito (sia esso direttamente tassabile in capo al trust o da imputare ai beneficiari) dovrà essere determinato secondo le regole del reddito d impresa ; se il trust ha oggetto non commerciale, il reddito (del trust o da imputare ai beneficiari) dovrà essere determinato secondo le regole proprie degli enti non commerciali e, dunque, per esempio, applicando le norme in materia di redditi di capitale o finanziari (ritenute alla fonte a titolo d imposta o imposizione sostitutiva), di redditi fondiari, redditi diversi e così via. Il legislatore opera ai fini della tassazione un ulteriore distinzione, tra: 1. Trust trasparenti, ossia i Trust con beneficiari di reddito individuati; 2. i Trust opachi, ossia i Trust senza beneficiari individuati; Tale distinzione assume esclusiva rilevanza ai fini dell'individuazione del soggetto su cui far gravare l'obbligazione tributaria (lo stesso trust o i beneficiari), ma non assume alcun rilievo, come già detto, con riferimento alle modalità di determinazione della base imponibile. Nel Trust trasparente, infatti, il reddito realizzato (di qualunque natura esso sia) viene tassato in capo al soggetto beneficiario, come reddito di capitale, indipendentemente dalla materiale percezione dello stesso. Nel Trust opaco il reddito viene tassato direttamente ed esclusivamente in capo al Trust. Nel caso in cui l'atto istitutivo preveda che parte del reddito sia accantonata a capitale e parte sia invece attribuita ai beneficiari, con una configurazione, perciò, mista (cd. Trust misto), il reddito accantonato sarà tassato in capo al Trust, mentre quello attribuito ai beneficiari sarà imputato a questi ultimi. Questo significa che dopo aver determinato il reddito del Trust, il trustee indicherà la parte di esso attribuita al trust sulla quale lo stesso assolverà l'ires, nonché la parte imputata per trasparenza ai beneficiari su cui questi ultimi assolveranno le imposte sul reddito. Si ipotizza così la contemporanea applicazione pro quota dell'irpef e dell'ires. Tale situazione presenta sul piano pratico indubbi vantaggi: consente all'istituto di conservare la propria flessibilità senza irrigidirsi in strutture limitate. Adempimenti del Trust Trasparente o opaco che sia, il Trust dal 2007 è tenuto comunque ad adempiere a tutti gli obblighi specifici (assolti dal trustee) previsti per i soggetti Ires, a partire dall'obbligo di presentare annualmente la dichiarazione dei redditi Se il Trust ha poi per oggetto l'esercizio di attività commerciali, è inoltre obbligato alla tenuta delle scritture contabili previste dall'articolo 14 del Dpr n. 600/1973 o dall art. 20 del medesimo Dpr, qualora sia qualificabile come un ente non commerciale. Il Trust è tenuto anche ad adempiere agli obblighi relativi all'irap. L esame delle modalità di tassazione dei redditi prodotti dal Trust, tuttavia, non esaurisce le problematiche inerenti l imposizione diretta, dovendosi necessariamente esaminare anche i riflessi fiscali che si producono in capo al soggetto disponente all atto del conferimento dei beni in Trust, ossia al momento dell istituzione dell ente. Beni relativi all impresa Ricordiamo infatti, che ove il soggetto trasferente sia un imprenditore, e il trasferimento in Trust abbia per oggetto un azienda, il trasferimento potrà avvenire in regime di neutralità fiscale a condizione naturalmente che il trustee assuma il

7 complesso aziendale agli stessi valori fiscalmente riconosciuti in capo al disponente. Qualora invece l imprenditore trasferisca al Trust singoli beni appartenenti al complesso aziendale, tali beni all atto di assegnazione in Trust fuoriescono dalla sfera imprenditoriale per essere destinati a finalità estranee all'esercizio dell'impresa, determinando in tal modo componenti di reddito (ricavi/plusvalenze) da assoggettare a tassazione diretta. Nel caso di un soggetto non imprenditore l atto di prima assegnazione dei beni al Trust rappresenta un trasferimento a titolo gratuito a tutti gli effetti; in quanto tale, l assenza di corrispettivo non determina l emersione di alcuna materia imponibile ai fini della imposizione sui redditi, né in capo al disponente non imprenditore, né in capo al Trust o al trustee. Con il trasferimento di titoli partecipativi il trustee acquisisce l'ultimo costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione. Se, però, i titoli sono detenuti nell'ambito di un rapporto amministrato, l'intermediario abilitato applica le relative imposte. IL TRUST E LE IMPOSTE INDIRETTE Ancorché la nuova disciplina fiscale sia dettata solo agli effetti delle imposte dirette, la scelta sistematica compiuta dal legislatore fiscale di individuare il trust - organizzazione come naturale soggetto passivo d'imposta non rimanere indifferente anche agli effetti delle imposte indirette. Atto istitutivo del Trust L Agenzia delle Entrate ha confermato che l atto istitutivo con il quale il disponente esprime la volontà di costituire il Trust che non contempli anche il trasferimento di beni nel Trust (patrimonio disposto in un momento successivo), se redatto con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, va assoggettato all imposta di registro in misura fissa (Euro 168,00) quale atto privo di contenuto patrimoniale. Tuttavia, il successivo atto dispositivo con il quale il disponente vincola i beni in Trust viene qualificato come un negozio a titolo gratuito che deve essere assoggettato all imposta di donazione. Atto dispositivo Il conferimento di beni nel trust (o il costituito vincolo di destinazione che ne è l'effetto), infatti, rappresentando un negozio a titolo gratuito va assoggettato alla reintrodotta imposta sulle successioni e donazioni in misura proporzionale (secondo le disposizioni stabilite all'articolo 2, commi da 47 a 49, del decreto legge n. 262 del 2006), sia esso disposto mediante testamento o per atto inter vivos. In ordine all'applicazione di tali imposte l'agenzia ribadisce la distinzione tra Trust con e senza beneficiari individuati. Nella prima ipotesi, realizzandosi un trasferimento definitivo dal disponente ai beneficiari, ai fini della determinazione delle aliquote applicabili, si deve verificare il grado di parentela che intercorre tra tali soggetti. Nel trust di scopo, quello, cioè, gestito per realizzare un determinato fine, senza indicazione di beneficiario finale, l'imposta sarà dovuta con l'aliquota dell'8 per cento, prevista per i vincoli di destinazione a favore di "altri soggetti". Possono naturalmente porsi anche ai fini delle imposte indirette problemi analoghi a quelli osservati per le imposte dirette quali la contemporanea devoluzione del patrimonio a beneficiari individuati e non. In questa ipotesi si dovranno distinguere le relative quote di patrimonio trasferite. Si ricorda, comunque, che dal gennaio 2008 la costituzione del vincolo di destinazione in un Trust disposto a favore dei discendenti del settlor, qualora abbia ad oggetto aziende o

8 rami di esse, quote sociali e azioni, non è soggetta all'imposta. Atto dispositivo (imposte ipotecarie e catastali) Sia l'attribuzione con effetti traslativi di beni immobili o diritti reali immobiliari al momento della costituzione del vincolo, sia il successivo trasferimento dei beni medesimi allo scioglimento del vincolo, nonché i trasferimenti eventualmente effettuati durante il vincolo, sono soggetti alle imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale Operazioni effettuate durante il Trust Eventuali atti di acquisto o di vendita di beni effettuati successivamente dal Trust sono soggetti ad autonoma imposizione, secondo la natura e gli effetti giuridici che li caratterizzano. Trasferimento dei beni ai beneficiari Non si realizza presupposto impositivo ai fini dell'applicazione dell'imposta sulle successioni e donazioni. CONCLUSIONI Alla luce delle considerazioni che precedono è possibile prevedere che il Trust, anche in considerazione della sua spiccata flessibilità di utilizzo, sia destinato a diffondersi in un contesto sempre più ampio. Lo studio associato Coen - Palandri è a disposizione per ulteriori informazioni, nonché per la consulenza nella istituzione e gestione di un Trust, sia interno che internazionale.