IL COLLEGIO DI NAPOLI. - avv. Giuseppe Leonardo Carriero... membro designato dalla Banca d'italia

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1 IL COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: - prof. avv. Enrico Quadri... Presidente - avv. Giuseppe Leonardo Carriero... membro designato dalla Banca d'italia - prof. avv. Giuseppe Conte... membro designato dalla Banca d'italia - prof.ssa Marilena Rispoli Farina... membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario (estensore) - avv. Pierfrancesco Bartolomucci... membro designato dal Consiglio Nazionale Consumatori e Utenti seduta del il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO Il ricorrente - titolare di una carta prepagata emessa dall intermediario resistente - si avvedeva, tramite accesso on line, di una serie di operazioni dispositive a lui sconosciute, effettuate tra il 18 e il 22 settembre 2011, e provvedeva, in data , a bloccare la carta tramite call center. Il giorno successivo, sporgeva formale denuncia alle Autorità competenti e si recava presso l ufficio dell intermediario al fine di richiedere la lista movimenti: solo in tale sede, veniva a conoscenza di altre operazioni on line non ancora contabilizzate. In data , si avvedeva di una ulteriore differenza tra saldo disponibile e saldo contabile e, richiedendo nuovamente alla resistente la lista movimenti, veniva a conoscenza di ulteriori 2 operazioni risalenti al Provvedeva, pertanto, ad integrare la denuncia di frode informatica, con la quale contestava e disconosceva le n. 11 operazioni fraudolente, per un importo complessivo di 401,05, e specificava di non aver mai smarrito la carta, né fornito i dati a terzi. Pag. 2/6

2 Con nota dell 11 ottobre 2011, il ricorrente provvedeva a chiedere, oltre il rimborso della suddetta somma, lo svolgimento delle indagini necessarie a comprendere eventuali problemi tecnici e/o a risalire agli autori della frode. In mancanza di riscontro, il ricorrente provvedeva a reiterare la richiesta di rimborso con nota di messa in mora del A seguito dello storno di 75,00 da parte della resistente, il ricorrente proponeva ricorso all ABF, al fine di ottenere il rimborso della somma residua, pari ad 326,05. L intermediario, in sede di reclamo, provvedeva a stornare la somma di 75,00, relativa a n. 2 operazioni effettuate sul sito precisando peraltro che non era possibile procedere al chargeback per le altre operazioni, essendo state effettuate su siti identificati come sicuri, in quanto rientranti nel servizio Protocolli 3D Secure. In fase di controdeduzioni, la resistente evidenziava che le operazioni contestate erano state disposte via internet attraverso il corretto inserimento di tutte le credenziali elettroniche richieste (userid, password, numero e scadenza della carta, codice CVV2). In particolare, contestava al cliente di non aver fornito alcuna nota descrittiva circa lo stato dei propri apparati informatici o un analisi circa i sistemi di protezione utilizzati. La resistente sosteneva che i servizi dispositivi forniti on line ai clienti sono corredati di opportuni presidi di sicurezza, che garantiscono l inaccessibilità del sito da intrusioni di terzi non autorizzati. La corretta digitazione di tutti gli elementi d identificazione telematica equivale all autenticazione dell ordine, ponendo a carico dell intermediario resistente l obbligo contrattuale di darvi esecuzione. La resistente specificava che, secondo l art. 6 delle Condizioni Contrattuali, sarebbe onere del cliente custodire e mantenere assolutamente riservati i codici di accesso; eventuali conseguenze sarebbero integralmente a carico del cliente stesso. Deduceva, inoltre, la mancanza di una responsabilità da parte resistente per l accaduto, sostenendo che grava, invece, sul titolare dell account la verifica di funzionalità, affidabilità e soprattutto della sicurezza dei suoi strumenti di connessione al web, nonché sorveglianza sulle effettive azioni compiute da tali apparati durante le navigazioni web, nonché la custodia, la protezione e la corretta gestione delle informazioni riservate e sensibili. Pertanto, nel caso di specie, escludeva la sussistenza dei presupposti probatori ex art c.c. per la dichiarazione di una responsabilità contrattuale ai sensi dell art c.c., e invocava l art. 1227, comma 2, c.c., in virtù del quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l ordinaria diligenza: l imprudenza nella custodia della carta e dei codici personali, integrerebbe gli estremi della colpa grave nel comportamento del ricorrente. A riprova della sicurezza dei servizi informatici forniti ai propri clienti, la convenuta faceva, inoltre, ampio cenno alle molteplici certificazioni di qualità conseguite, rilasciate secondo i più rigorosi ed affidabili standard internazionali, e alle numerose campagne di informazione e sensibilizzazione della clientela realizzate per stimolare l attenzione necessaria a evitare l impropria diffusione di dati sensibili a terzi. In merito alla fattispecie dedotta in ricorso, riportava poi un estratto delle sentenze del Giudice di Pace di Potenza nella causa R.G. 18/2011 e del Tribunale di Venezia n. 626/2012, conclusesi con rigetto delle richieste dei clienti, sostanzialmente sulla base dell idoneità del sistema di sicurezza informatico in uso presso la resistente e del fatto che le operazioni contestate sono state compiute con l utilizzo delle chiavi di accesso in esclusiva dotazione ed uso del cliente. Infine, richiamava la sentenza del Tribunale di Roma n del 9/07/2012, nella quale, ritenendo adeguate le misure di sicurezza adottate dall intermediario, si faceva rientrare l evento dannoso verificatosi nel caso fortuito ( avendo peraltro le stesse Poste Pag. 3/6

3 ripetutamente e diligentemente indicato sul sito internet e via mail le cautele necessarie nell utilizzo dei servizi ). Il ricorrente, oltre ad eccepire la tardività con cui venivano inviate le controdeduzioni, ribadiva di aver utilizzato la massima diligenza nella custodia della carta e dei relativi codici di identificazione, precisando di averla sempre utilizzata su postazioni informatiche dotate di un grado di protezione alto, costantemente aggiornato. Richiamava, peraltro, la disciplina del deposito bancario, di cui all art c.c., sostenendo una responsabilità a carico della resistente che determinerebbe un inversione dell onere della prova, non assolto dall intermediario. Il ricorrente chiedeva all Arbitro Bancario Finanziario di restituire la somma indebitamente sottratta, per l importo complessivo di 326,05. A sostegno della domanda, richiamava la disciplina del Codice del Consumo e gli artt. 11 e 12 del D.Lgs. 11/2010. La resistente si opponeva alla domanda e chiedeva al Collegio di respingere il ricorso, in quanto infondato. La ricorrente, infatti, non avrebbe provato la natura fraudolenta dell operazione, né che questa sia conseguenza di un inadempimento dell intermediario, in particolare con riferimento all adeguatezza dei sistemi di sicurezza da questo predisposti. DIRITTO Questo Collegio è chiamato a decidere di un ennesimo caso di utilizzo fraudolento di sdi strumento di pagamento emesso dall intermediario resistente, nei cui confronti numerose rose iipotesi analoghe sono state poste all attenzione dell ABF, che il cliente sostiene sia stato tato perpetrato a suo danno, utilizzando una carta prepagata per effettuare n.11 operazionii di pagamento su vari siti web. E ormai prassi consolidata di questo Collegio (si veda, tra tante, le decisioni n del 2011 n. 254 e n.1520 e n.254 e n.1520 del 2012) che le controversie relative all utilizzo di strumenti di pagamento on line richiedano una duplice valutazione riguardante, da un lato, la condotta tenuta dai clienti in termini di rispetto degli obblighi di diligenza e custodia dello strumento di pagamento e, dall altro, la condotta dell intermediario che, nell offrire servizi di pagamento, deve adempiere il proprio compito di cura dei patrimoni dei clienti con la diligenza professionale e qualificata richiesta dall art. 1176, comma 2, c.c. (sul punto v., per tutte, Cass., 24 settembre 2009, n ), predisponendo misure di protezione adeguate rispetto agli standard esistenti, specie sotto il profilo dei presidi tecnici adottati. In particolar modo, quando l utilizzo dello strumento di pagamento avviene on line, l intermediario, oltre ad impiegare tale grado ulteriore di diligenza è tenuto anche a garantire un più incisivo livello di protezione dell'altro contraente (cfr. Cass. 12 giugno 1996, n. 5409). I riferimenti normativi rilevanti ai fini della soluzione della presente lite, sono rappresentati, in aggiunta ai principi generali in materia di contratti, dagli artt c.c. (diligenza del mandatario) e 1856 c.c. (esecuzione di incarichi), ma soprattutto la fattispecie va inquadrata alla luce del decreto legislativo n. 11/2010 (di recepimento della direttiva 2007/64/CE, sui servizi di pagamento), in particolare degli artt. 7-9 e 11-12, disciplina alla quale l intermediario resistente non effettua riferimento alcuno. LL intermediario ha sostenuto che le operazioni controverse siano stata effettuate mediante ilnte il corretto inserimento di tutti i codici identificativi della parte ricorrente. Di aver predisposto efficaci sistemi di sicurezza e svolto una campagna di informazioni per allertare la clientela da fenomeni di intrusione da parte di terzi male intenzionati. Lamenta che il Pag. 4/6

4 cliente non aveva provveduto ad attivare l ulteriore protocollo di sicurezza (MSC) che, ove fosse stato attivato, avrebbe impedito le transazioni in oggetto poiché queste ultime sarebbero andate a buon fine solo a seguito di digitazione dell ulteriore password unica (conosciuta solo al cliente) fornita dal suddetto servizio di sicurezza, servizio a cui il sito di e-commerce in oggetto risultava aderente; Sarebbe a suo dire, inoltre, da addebitare alla scarsa diligenza del cliente la mancata protezione dei dati di accesso ai propri apparati informatici. O anche il cliente avrebbe potuto abboccare ad di phishing, circostanza che non ha escluso. Questo Collegio ritiene opportuno ribadire che, trattandosi di responsabilità contrattuale, nel caso in questione, l onere di provare la non imputabilità dell inadempimento grava necessariamente sull intermediario che, con il contratto, ha assunto l obbligo di assicurare al proprio cliente il corretto svolgimento del servizio di pagamento. L intermediario, invece, afferma il contrario per negare la domanda restitutoria del cliente, limitandosi ad affermare che le operazioni contestate sono avvenute previa corretta utilizzazione dei dati identificativi, circostanza che non autorizza a ritenere la frode riconducibile ad un comportamento, commissivo ovvero omissivo, del titolare dello strumento di pagamento (sul punto, v., per tutte, Collegio ABF di Roma, decisione n. 561 del ). Per altro verso, infine, è necessario ancora ribadire come la disciplina principale di riferimento per la prestazione di servizi e strumenti di pagamento, anche on line, sia il già richiamato d.lgs. n. 11/2010, secondo il quale quando l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno o più degli obblighi di cui all articolo 7. Ne consegue che l utilizzo dello strumento di pagamento non è per sé sufficiente a sostenere che ad utilizzarlo sia stato il cliente, ma anche che non spetta a quest ultimo l onere di provare che la banca sia inadempiente agli obblighi di legge (come, invece, afferma l intermediario nelle controdeduzioni, seppure senza fare riferimento al d.lgs. n. 11/2010). Spetta, piuttosto, all intermediario provare che il cliente sia incorso in dolo o colpa grave rispetto agli obblighi di diligenza che le norme gli impongono, al fine di liberarsi dalla responsabilità sancita dal d.lgs. n. 11 per le operazioni non autorizzate. A fronte del disconoscimento da parte del cliente, infatti, Il prestatore dei servizi di pagamento rimborsa immediatamente al pagatore l importo dell operazione medesima ( ) (così, l art. 11, comma 2, d.lgs. n. 11/2010). Si vedano, sul punto, anche i precedenti di questo Arbitro: Collegio ABF di Napoli, decisioni nn. 204/2011, 244/11, 534/10; Collegio ABF di Roma, decisione n. 1003/2010. Nella fattispecie in esame, il cliente ha provveduto a segnalare le operazioni contestate, ad effettuare denuncia all autorità competente e ha dichiarato di aver provveduto diligentemente alla custodia della carta e delle relative credenziali di accesso. Non appaiono condivisili, quindi, le sostanzialmente apodittiche affermazioni dell intermediario, che lo stesso sia incorso in colpa grave nella custodia dei codici personali e della carta e degli apparati informatici. Nessuno specifico elemento probatorio è stato concretamente prodotto in proposito dall intermediario resistente. Dalla documentazione prodotta dalla banca, emerge che, all epoca dei fatti, i sistemi informatici dell intermediario, non erano presidiati con una protezione di secondo livello in linea con l evoluzione delle tecniche più aggiornate in tema di operazioni on line, ma solo con quello di primo livello e dal sistema MSC, peraltro non obbligatorio. La carta prepagata di titolarità del ricorrente non era dotata di presidi successivi che Pag. 5/6

5 l intermediario ha predisposto per le carte di nuova emissione. L accesso fraudolento è stato reso possibile, con evidenza, si ribadisce, dall insufficienza dei presidi predisposti dalla banca. Il Collegio pertanto, uniformandosi a numerosi decisioni già assunte nei confronti dello stesso intermediario, è orientato ad accogliere il ricorso per quanto concerne il rimborso delle somme illecitamente sottratte. P.Q.M. In accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l intermediario tenuto alla restituzione dell importo di 326,05. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 6/6