IL COLLEGIO DI ROMA. Prof. Avv. Gustavo Olivieri Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai Signori: Dott. Giuseppe Marziale Presidente Avv. Bruno De Carolis Avv. Massimiliano Silvetti Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Gustavo Olivieri Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario Prof. Avv. Claudio Colombo Membro designato da Confindustria, di concerto con Confcommercio, Confagricoltura e Confartigianato [Estensore] nella seduta del 23/11/2012 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Con istanza pervenuta in data 26 giugno 2012, la ricorrente società ha adito questo Arbitro Bancario Finanziario lamentando, relativamente a due distinte vicende, la condotta della banca resistente, la quale: (i) da un lato, avrebbe provveduto, a partire dal mese di giugno del 2009, a mutare le condizioni contrattuali applicando una commissione sull affidato (circostanza della quale la ricorrente sarebbe venuta a conoscenza solo a seguito di una comunicazione datata 1 luglio 2011); (ii) dall altro, avrebbe effettuato tardivamente (in particolare, in data 28 novembre 2007) il pagamento di un modello F24, che sarebbe stato presentato in data 15 novembre 2007, sì da determinare l applicazione di sanzioni nei confronti di essa ricorrente per il ritardato versamento di imposte. Pur senza farne esplicita richiesta, la ricorrente ha dunque concluso per la restituzione da parte della resistente previa dimostrazione della banca dell avvenuta notifica della proposta di modifica contrattuale, la cui ricezione viene negata, e previa ricostruzione della vicenda relativa al pagamento del modello F24 Pag. 2/6

2 dell importo di 1.032,91 (pari alla commissione sull affidamento incassata dalla banca), nonché dell importo di 1.564,51 (pari alle sanzioni maturate in conseguenza del tardivo pagamento del mod. F24). Nelle proprie controdeduzioni la resistente ha replicato, relativamente alla prima contestazione: - che già con comunicazione del 27 maggio 2009, inviata tramite posta ordinaria, la ricorrente aveva ricevuto, senza successivamente esercitare il diritto di recesso, una proposta di modifica delle condizioni contrattuali avente ad oggetto l introduzione di una nuova commissione di affidamento onnicomprensiva ed applicata indipendentemente dall effettivo prelevamento delle somme, calcolata in quote giornaliere complessivamente evidenziate ed addebitate a fine trimestre, nella misura dell 1,076% annuo; - che successivamente, con comunicazione del 31 agosto 2009, anch essa inviata a mezzo posta ordinaria ed anch essa non seguita da alcuna dichiarazione di recesso, la ricorrente veniva altresì informata che a partire dal 1 ottobre dello stesso anno la commissione d affidamento sarebbe aumentata al 2% annuo; - che, inoltre, dell introduzione della nuova commissione, la ricorrente era stata informata anche nell ambito dell estratto conto al 30 giugno 2009, nonché con le note del 30 giugno 2010 e del 31 dicembre 2010; comunicazione sulla cui effettiva ricezione la ricorrente non ha mai sollevato alcuna contestazione; - che, per di più, sotto il profilo della sussistenza del giustificato motivo richiesto dall art. 118 T.U.B., entrambe le modifiche contrattuali (del 27 maggio e del 31 agosto 2009) risultavano pienamente legittime, derivando la prima sia dall applicazione del disposto di cui all art. 2 bis del D.L. n. 185/2008, convertito in L. 2/2009, che dall aumento dei costi industriali di gestione delle forme tecniche interessate, e la seconda dall esigenza di fornire alla ricorrente una struttura di prezzo semplificata in ragione del mutato contesto di mercato incidente sulle spese di gestione delle operazioni e dei servizi (tutto ciò, a dire della resistente, in piena coerenza con il dettato dell art. 2, comma 2, del D.L. n. 78/2009, convertito in legge n. 102/2009 che aveva modificato il regime della commissione de qua). Quanto, invece, al contestato ritardato pagamento del modello F24, la resistente ha in primo luogo rilevato l assoluta carenza probatoria sia relativamente all effettiva ricezione dell ordine in data 15 novembre 2007 (sostenendo, per contro, di averlo ricevuto tramite internet banking solo in data 27 Pag. 3/6

3 novembre 2007), sia relativamente all effettiva comminazione (e successivo pagamento) della sanzione di 1.564,61. Rilevato, pertanto, di aver effettuato il pagamento con la diligenza dovuta, anche sotto tale profilo la resistente ha concluso per il rigetto della domanda della ricorrente. Diritto Il ricorso merita parziale accoglimento. Prendendo le mosse dalla prima delle due domande proposte cumulativamente per connessione soggettiva ex art. 104 c.p.c. (principio generale del codice di rito che, in quanto tale, può senz altro applicarsi al presente procedimento: cfr. Collegio di Roma, decisione 7 febbraio 2011, n. 255), rileva il Collegio come la doglianza della società ricorrente appaia fondata. Relativamente, infatti, alle modifiche contrattuali applicate dalla banca, sussistono in primo luogo seri dubbi in ordine alla ricorrenza di un giustificato motivo ex art. 118 T.U.B., soprattutto avuto riguardo alla seconda delle due proposte (cioè quella del 31 agosto 2009, con la quale la banca proponeva di modificare, e di fatto modificava, l entità della commissione sull accordato, introdotta con la precedente proposta del 27 maggio 2009, innalzandola dall 1,076% al 2%). Ed invero, la circostanza che appena tre mesi dopo aver fissato la commissione sull accordato all 1,076% la resistente l abbia sostanzialmente raddoppiata (portandola al 2%), mal si concilia con il motivo che avrebbe giustificato una simile modifica, motivo descritto, per di più del tutto genericamente, in termini di esigenza di fornire alla ricorrente una struttura di prezzo semplificata, in ragione del mutato contesto di mercato incidente sulle spese di gestione delle operazioni e dei servizi. Ma anche a voler prescindere dal profilo attinente alla legittimità sostanziale delle suddette modifiche, resta che la resistente non ha fornito la prova, cui era onerata, dell effettiva ricezione delle proposte di modifica contrattuale da parte del ricorrente, ricezione che quest ultimo nega essere avvenuta. Ed invero, affermando l insussistenza di previsioni legislative che impongano delle specifiche forme di spedizione delle proposte di cui all art. 118 T.U.B., la Pag. 4/6

4 resistente si è limitata a produrre le copie delle missive, che sarebbero state comunicate a mezzo posta ordinaria. Tuttavia, come chiarito dal Collegio di Coordinamento nell ambito della decisione 24 settembre 2012, n. 3089, che pur essendo stata emessa in tema di invio del preavviso di segnalazione in Centrale Rischi, è espressione di principi certamente applicabili anche alla fattispecie per cui è contenzioso, «l assenza di prescrizioni di forma circa il mezzo di comunicazione da utilizzare significa solo che la forma dell atto, così come la forma della prova è libera, ma non comporta che il soggetto gravato dall onere della prova relativamente alla veridicità di un fatto sia sgravato da tale onere ed in definitiva possa proporre al giudicante qualsiasi asserzione con la pretesa di essere creduto». Inoltre, con specifico riferimento all esercizio dello ius variandi, l orientamento costante di questo Collegio è nel senso che, pur non essendo prescritto l uso della raccomandata a.r. dall art. 118 T.U.B., l efficacia della comunicazione di variazione disciplinata in tale norma, così come, in generale, l efficacia di qualsiasi atto unilaterale ricettizio, resta ancorata all avvenuto ricevimento (o, quanto meno, alla ricevibilità) della comunicazione stessa, stanti i principi di cui agli artt e 1335 c.c., beninteso nelle ipotesi in cui come in quella all attenzione del Collegio la ricezione venga negata dal destinatario (v., tra le molte, Collegio di Roma 13 settembre 2011, n. 1838). Ne deriva, pertanto, che al fine di fornire la prova della quale era onerata, la resistente avrebbe dovuto dimostrare l effettiva ricezione (o l effettiva ricevibilità) delle comunicazioni di variazione delle condizioni contrattuali, ciò che, invece, non è avvenuto. Né, peraltro, potrebbe giovare alla resistente la circostanza che la società ricorrente non abbia contestato la ricezione delle note del 30 giugno 2009, del 30 giugno 2010 e del 31 dicembre 2010, dal cui contesto sarebbe stata desumibile l intervenuta modifica del regime delle commissioni. Ai sensi, infatti, dell art. 118 T.U.B., le comunicazioni aventi ad oggetto l esercizio dello ius variandi richiedono l utilizzo di una specifica formula, costituita dall intestazione proposta di modifica unilaterale del contratto. La circostanza che nel contesto delle suddette note non fosse presente siffatta dicitura, vale a spogliare di ogni consistenza l assunto difensivo della resistente. Pag. 5/6

5 A ciò deve poi aggiungersi che, nel caso di specie, non appena la ricorrente ebbe ad accorgersi dell intervenuta applicazione della nuova commissione, non esitò (nel luglio 2011) a recedere dal rapporto contrattuale con la resistente, la qual cosa rappresenta una conferma indiretta del fatto che, qualora ne fosse venuta prima a conoscenza, verosimilmente avrebbe esercitato il diritto di recesso che le competeva ai sensi dell art. 118 T.U.B. Da quanto precede discende dunque l accoglimento della domanda intesa alla restituzione della somma di 1.032,91, il cui ammontare non è controverso tra le parti. Non è, invece, stata dimostrata la pretesa della ricorrente, volta ad ottenere il risarcimento di quanto corrisposto a titolo di sanzioni, a causa dell asserito tardivo pagamento del mod. F24, da parte della resistente. Da un lato, infatti, la documentazione prodotta dalla ricorrente al fine di comprovare l avvenuta presentazione del modello F24 in data 15 novembre 2007 rappresenta una mera scrittura interna, priva di ogni elemento da cui possa evincersene l avvenuta consegna alla banca, ai fini del conferimento dell incarico di pagamento. Dall altro, non è stata provata né la comminazione della sanzione, né soprattutto il relativo avvenuto pagamento da parte della ricorrente. In conclusione, ed in parziale accoglimento del ricorso, la resistente va condannata a rimborsare in favore della ricorrente la somma di 1.032,91. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6