Parere n. 16: Questione di prospettiva L errore determinato dall altrui inganno e il falso in atto pubblico (art c.p.)

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1 L ERRORE 179 Parere n. 16: Questione di prospettiva L errore determinato dall altrui inganno e il falso in atto pubblico (art c.p.) Caia e Mevio sono felicemente sposati da anni, ma purtroppo non riescono a sublimare il loro matrimonio con la nascita di un tanto atteso figlio. La donna, dopo estenuanti cure ormonali, riceve una definitiva diagnosi di infertilità. I coniugi decidono di recarsi in Ucraina per ricorrere alla pratica della maternità surrogata. Qui si accordano con la giovane Plinia per l impianto di un ovulo, ad essa appartenente, fecondato con gli spermatozoi di Mevio. In seguito alla gravidanza, nasce Semprionetto e viene redatto un certificato di nascita, dall ospedale locale, che attesta la paternità di Mevio e la maternità di Plinia. A seguito di dichiarazione ufficiale con la quale ella acconsente che i due sposi siano registrati come genitori, viene poi redatto un secondo certificato di nascita, che, alla stregua della normativa vigente in Ucraina, a seguito della dichiarazione ufficiale della madre biologica, indica invece come genitori Caia e Mevio. Muniti di quest ultimo certificato, i coniugi si recano all Ambasciata Italiana in Ucraina e qui, in presenza del funzionario consolare, in qualità di Ufficiale dello Stato civile, presentano il certificato che attesta la maternità di Caia, domandandone la trascrizione. L ufficiale di Stato civile, pertanto, procede alla trascrizione dell atto. Assunte le vesti di difensore di Caia e Mevio, rediga il candidato motivato parere. Le coordinate giuridiche Art. 12, comma 6, l. 40/2004: Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da a un milione di euro. Art. 15 d.p.r. n. 396/2000: l. Le dichiarazioni di nascita e di morte relative a cittadini italiani nati o deceduti all estero sono rese all autorità consolare. 2. Le dichiarazioni di cui al comma 1 devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa. In questi casi copia dell atto è inviata senza indugio, a cura del dichiarante, all autorità diplomatica o consolare. le, che, ricevendo o formando un atto nell esercizio delle sue funzioni, attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o avvenuto alla sua presenza, o attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese, ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute, o comunque attesta falsamente fatti dei quali l atto è destinato a provare la verità, soggiace alle pene stabilite nell art. 476 c.p. Art. 567 c.p.: 1. Chiunque, mediante la sostituzione di un neonato, ne altera lo stato civile è punito con la reclusione da tre a dieci anni. 2. Si applica la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità. Art. 479 c.p.: 1. Il pubblico ufficia-

2 180 CAPITOLO X Il falso ideologico in documenti a contenuto dispositivo può investire le attestazioni, anche implicite, contenute nell atto e i presupposti di fatto giuridicamente rilevanti ai fini della parte dispositiva dell atto medesimo, che concernano fatti compiuti o conosciuti direttamente dal pubblico ufficiale, ovvero altri fatti dei quali l atto è destinato a provare la verità (Sezioni Unite penali, n del 28 giugno 2007). La falsità del fatto attesta- to dal privato si riverbera necessariamente sull atto del pubblico ufficiale del quale il primo sia presupposto, con la conseguenza che la condotta del decipiens acquista altresì i connotati di falsa attestazione del p.u. deceptus. Anche dal punto di vista naturalistico, sono riconducibili al decipiens due con- dotte: quella consistente nella redazione della falsa attestazione e quella, successiva, di induzione in errore del p.u. mediante produzione dell attestazione stessa quale necessario presupposto dell atto pubblico che il deceptus si accinge ad adottare. Pertanto, il privato risponderà di entrambi i reati in concorso materiale tra loro, legati da connessione teleologica. Non potrà comunque dirsi integrato il reato di cui agli artt c.p. nel caso in cui l ufficiale di stato civile italiano si limiti a trascrivere un certificato relativo ad un cittadino italiano, formato all estero nel rispetto della legge straniera, anche laddove indichi fatti materialmente non veritieri. Secondo la Suprema Corte, specificamente, non può dirsi integrato il reato di alterazione di stato laddove una coppia italiana abbia dichiarato alle autorità consolari di un Paese straniero la nascita di un bambino ivi nato, e di cui risultano genitori naturali in base all atto di nascita redatto nel rispetto della legge locale, che sia stato poi trascritto dall ufficiale di stato italiano, anche se la nascita stessa sia avvenuta per mezzo di maternità surrogata e quindi solo l uomo ne risulti anche genitore biologico (Cassazione penale, sez. V, 10 marzo 2016, n ). Svolgimento Ai sensi dell art. 48 c.p., le disposizioni che disciplinano l errore sul fatto si applicano anche in relazione all errore determinato dall altrui inganno. Di conseguenza, anche la condotta decettiva del terzo può essere causa di un errore sul fatto, idoneo ad escludere la colpevolezza dell agente. L errore potrà ricadere su un elemento di fatto, o su una norma extrapenale che determina un errore sulla rappresentazione dello stesso. L esistenza dell errore esclude il dolo, mentre la punibilità non è comunque esclusa quando il fatto è previsto come delitto colposo e il soggetto ha agito con colpa. Inoltre, ai sensi del comma 2 dell art. 47 c.p., ove la condotta decettiva abbia determinato un errore circa l integrazione di una fattispecie diversa rispetto a quella originariamente concordata, questi risponderà dell illecito di cui abbia effettivamente realizzato gli elementi costitutivi. Con ovvia esclusione delle ultime ipotesi richiamate, del fatto determinato

3 L ERRORE 181 dall altrui inganno risponde soltanto l ingannatore. Secondo una prima impostazione si tratterebbe di un ipotesi speciale di responsabilità concorsuale non punibile per mancanza di dolo, prevista autonomamente dall art. 48 c.p. Del resto, per espressa previsione normativa (artt. 111 e 112 c.p.), il concorso di persone si può realizzare anche quando uno dei compartecipi non sia punibile o imputabile. In tale prospettiva, il richiamo all art. 47, comma 1, c.p. confermerebbe la configurabilità nel nostro ordinamento di una compartecipazione criminosa nella realizzazione del reato connotata da elementi soggettivi differenziati: doloso dell ingannatore e colposo dell agente materiale ingannato, laddove sia imputabile a quest ultimo un errore colposo, in quanto evitabile. Secondo altra lettura, la norma sarebbe espressione di un ipotesi di reità mediata, in quanto, il determinatore risponderebbe come unico autore mediato dell illecito realizzato in concreto dall esecutore materiale ingannato, considerato mero strumento esecutivo di un reato univocamente attribuibile al decipiens. Da un punto di vista strutturale, secondo la tesi dottrinale prevalente, è necessario che il determinatore sia in dolo e voglia indurre l agente in errore, affinché questi realizzi l illecito penale. Di converso, la giurisprudenza afferma l operatività della norma anche se il decipiens abbia determinato colposamente l errore altrui sulla rappresentazione del fatto tipico, sempre che l illecito sia punibile anche a titolo di colpa. Nel caso di specie, Mevio e Caia si recano presso l ambasciata italiana e producono un certificato di nascita il cui contenuto non corrisponde alla realtà materiale dei fatti, chiedendone la trascrizione nei registri italiani, al fine di ottenerne l efficacia nell ordinamento interno. Occorre pertanto valutare se tale produzione documentale che attesta la maternità di Caia, seppure ella non sia biologicamente madre di Sempronietto, sia idonea ad indurre in errore l ufficiale di Stato civile nella formazione dell atto di trascrizione del certificato di nascita e, quindi, a delineare una responsabilità penale di Caia e Mevio ai sensi degli artt c.p. o ai sensi dell art. 567, comma 2, c.p. L art. 567, comma 2, c.p. punisce chi, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato mediante false certificazioni, attestazioni o altre falsità. Ai fini dell integrazione di tale delitto è necessaria un attività materiale di alterazione di stato, che costituisca un quid pluris rispetto ad una falsa dichiarazione e si caratterizzi per l idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza, a causa dell indicazione di un genitore diverso da quello naturale, che si rifletta nella formazione stessa dell atto di nascita. Il delitto non è in alcun modo configurabile in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese in presenza di un atto di nascita già formato. Nel caso di specie emerge in maniera incontroversa che l atto di nascita risulta perfettamente legittimo in relazione alla normativa che ne disciplina la formazione, pertanto non sussiste alcuna alterazione dello stato civile del minore nell atto di nascita che era già stato redatto, con conseguente inconfigurabilità in capo ai coniugi Caia e Mevio del delitto in esame.

4 182 CAPITOLO X Per quel che concerne, invece, l applicazione del combinato disposto degli artt c.p., occorre richiamare l art. 15 del d.p.r. n. 396/2000, che prevede che le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani (tra i quali è ricompreso il minore figlio di padre italiano a norma dell art. 1, comma 1, lett. a), l. n. 91/1992) nati all estero sono rese all autorità consolare e devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, con successivo invio all autorità diplomatica o consolare a cura del dichiarante ai sensi del comma secondo. Nel caso di specie, i coniugi hanno rispettato la normativa ucraina diretta a disciplinare la formazione dell atto di nascita, ma hanno presentato alle autorità italiane un certificato il cui contenuto non corrisponde al vero, in quanto Mevia figura come madre naturale di Sempronietto, domandandone la trascrizione nei registri interni al fine di ottenerne la prescritta efficacia. Il certificato in parola è stato redatto alla stregua della legge locale, di conseguenza l atto di trascrizione, sebbene rientri nella nozione di atto pubblico, in quanto è diretto a provare ed attestare la veridicità dei fatti in esso contenuti, non può integrare un atto falso ex art. 476 c.p., giacché l ufficiale di stato civile italiano si è limitato a procedere alla trascrizione dell atto riguardante un cittadino italiano formato all estero. Il falso è integrato qualora il pubblico ufficiale emani un provvedimento, dando atto in premessa, anche implicitamente, dell esistenza delle condizioni richieste per la sua adozione desunte da atti o attestazioni non veri provenienti dal privato, cosicché, facendo propria la dichiarazione del privato relativa alla falsa sussistenza dei presupposti, compie una sua attestazione oggettivamente falsa. In tale evenienza, ai sensi dell art. 48 c.p., sarebbe, pertanto, ravvisabile la responsabilità del privato per il reato di falso commesso dal pubblico ufficiale a causa dell induzione in errore di quest ultimo, mediante la produzione della falsa attestazione del privato che costituisce un presupposto dell atto pubblico emanando. Segnatamente, il privato risponderebbe del falso commesso dal pubblico ufficiale per induzione, ai sensi dell art. 48 c.p., se tale atto fidefacente è stato formato sulla base di un attestazione non vera proveniente dal primo. Il procedimento di formazione di qualsiasi atto amministrativo prevede come primo momento l accertamento dei presupposti, sulla base di documenti che possono consistere anche in atti pubblici e certificati rilasciati da altre autorità, di cui si dà attestazione nel preambolo dell atto, tramite locuzioni ( visti gli atti relativi a ) con cui si dichiara, sulla base dei documenti forniti dal richiedente all ufficio, la sussistenza dei presupposti dell atto. Pertanto, se detti documenti sono falsi, materialmente o ideologicamente, anche la conseguente attestazione circa l esistenza dei presupposti è falsa. Nel caso di specie, tale presupposto è costituito dall atto di nascita di Sempronietto, che è stato lecitamente redatto sulla base delle norme ucraine che impongono l identificazione della committente come madre naturale, laddove sussista una dichiarazione legittimante della madre biologica

5 L ERRORE 183 Pertanto, non sussiste alcuna induzione in errore, né la redazione di un atto mendace, in quanto l atto consente l efficacia interna di un atto redatto all estero in maniera conforme e legittima alla normativa locale, ex art. 15, comma 2, d.p.r. n. 396/2000. Occorre ora valutare se in capo a Mevio e Caia possa delinearsi una responsabilità penale ai sensi dell art. 12, comma 6, della l. n. 40/2004, che punisce chiunque realizza in qualsiasi forma la surrogazione di maternità con la reclusione da tre mesi a tre anni e con la multa da a un milione di euro. Tale pratica, difatti, è vietata, mentre nell ordinamento ucraino è pienamente legittima. Si tratta, pertanto di un delitto comune commesso dal cittadino all estero, per la cui perseguibilità occorre la condizione di procedibilità della richiesta del Ministro della Giustizia, di cui all art. 9, comma 2, c.p. In merito, però, occorre sottolineare che sussiste un contrasto giurisprudenziale circa la necessità che il fatto punito come delitto comune secondo la legge italiana sia previsto come reato anche nello stato in cui fu commesso (c.d. doppia incriminabilità). Secondo un primo orientamento, tale principio opererebbe solo ai fini dell estradizione, mentre ai fini della perseguibilità dei reati commessi all estero (artt c.p.) non sarebbe necessario che lo stesso fatto sia perseguibile come reato anche nell ordinamento dello Sta- to estero nel cui territorio il fatto è stato commesso, in quanto, la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale interna. Di converso, secondo altro indirizzo, al di fuori del- le ipotesi tassativamente determinate all art. 7 c.p., per il perseguimento dei reati commessi all estero, è indispensabile che questi risultino punibili oltre che dalla legge penale italiana, anche dall ordinamento del luogo ove sono stati consumati, ancorché previsti con nomen iuris e pene diversi. Tale incertezza giurisprudenziale circa la perseguibilità penale del ricorso alla procreazione assistita in Stato estero, nell ipotesi in cui essa non sia punita dalla legge penale straniera, assume rilievo ai fini della configurabilità di un erro- re scusabile ai sensi dell art. 5 c.p. sulla portata applicativa dell art. 9 c.p., in quanto, la prevedibilità dell ermeneusi giurisprudenziale assume valenza costituzionale alla luce dell art. 7 CEDU 117 Cost. Di conseguenza si potrà ritenere che Mevio e Caia siano incorsi in un errore inevitabile, ex art. 5 c.p., che non consente di delineare la loro responsabilità penale per il reato di cui all art. 12, comma 6, l. n. 40/2004. In conclusione, non pare potersi ravvisare alcuna responsabilità penale in capo ai coniugi, stante l inconfigurabilità della fattispecie di cui agli artt. 48 e 479 c.p., giacché l atto non può considerarsi mendace in relazione alla normativa ucraina che ne disciplina la formazione, e in quanto gli stessi sono incorsi in errore inevitabile in relazione all applicazione dell art. 12, comma 6, l. n. 40/2004 anche ai fatti commessi in uno Stato che consente il ricorso alla maternità surrogata.