Decisione N del 11 febbraio 2016

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1 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) MARINARI (NA) MAIMERI (NA) SANTAGATA DE CASTRO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (NA) CAPOBIANCO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) SCOTTI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore SCOTTI ANNA Nella seduta del 09/11/2015 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La questione oggetto della controversia attiene alla contestazione della legittimità dell applicazione in un conto corrente affidato della commissione di messa a disposizione fondi e di un tasso d interesse maggiore di quello pattuito, nonché l addebito di alcune spese mai pattuite tra le parti. Con ricorso presentato con l assistenza di un difensore il 26 maggio 2015 preceduto da reclamo del 22 gennaio 2015, riscontrato dall intermediario il 25 febbraio 2015 il ricorrente ha esposto che, in data 23 aprile 2010, aveva stipulato un contratto di conto corrente ordinario con la resistente; contestualmente gli veniva concesso un fido di ,00 mediante apertura di credito; il rapporto è stato estinto nel 2014, mentre il fido sarebbe stato revocato già nel novembre Ciò premesso, il ricorrente ha lamentato l indebita applicazione di spese, commissioni e tassi di interesse da parte della banca. In particolare, quanto alle commissioni di massimo scoperto e commissioni per messa a disposizione fondi, ha osservato che, sebbene al momento dell apertura del conto corrente sia stata espressamente pattuita la CMS, non ne sono state indicate le relative modalità di calcolo: l unico elemento riscontrabile in contratto è la percentuale della commissione pari allo 0,250% senza esplicitare alcun criterio di calcolo, risultando così assolutamente Pag. 2/6

2 indeterminata e indeterminabile. In assenza della specifica indicazione di tutti gli elementi necessari per determinare tale costo, non può ritenersi che il cliente abbia prestato un consenso consapevole poiché non ha potuto valutare l onerosità della clausola: l addebito della CMS deriverebbe pertanto da un imposizione unilaterale della banca e conseguentemente gli oneri sostenuti andrebbero restituiti. A partire dal terzo trimestre 2010 la banca ha poi provveduto ad eliminare la CMS ed ha invece applicato la commissione per la messa a disposizione fondi in ottemperanza a quanto disposto dall art. 2 bis, comma 1, della L. 2/2009. Tuttavia anche l applicazione di tale commissione risulta illegittima ai sensi dell art. 117 bis TUB poiché non è mai stata pattuita per iscritto tra le parti. Per quanto concerne le spese non pattuite, il ricorrente ha contestato l addebito unilaterale da parte della banca di alcune spese per un totale di 121,49; peraltro, per tale voce, l intermediario in sede di riscontro al reclamo aveva riconosciuto l illegittimità di alcune voci di spesa e si era reso disponibile al rimborso di 60,49, mentre aveva, invece, ritenuto legittimi gli altri costi, sul presupposto che essi erano stati indicati nel contratto di conto corrente. Infine, per quanto concerne il tasso di interesse applicato, l istante ha rilevato che al momento dell apertura del conto corrente era stato infatti concordato un tasso variabile del 4,375% (pari al tasso T.R.E. maggiorato di uno spread del 3,375%) per quanto concerne le somme a debito e gli sconfinamenti extra fido e un tasso variabile del 9,875% (pari al tasso T.R.E. maggiorato di uno spread del 8,875%) per i periodi in cui vi è sconfinamento in assenza di fido. Tali tassi sarebbero dovuti diminuire costantemente seguendo l andamento del tasso t.r.e.; dall analisi degli estratti conto è invece desumibile che l intermediario ha provveduto ad applicare unilateralmente ed illegittimamente tassi di interesse ben superiori; e ha precisato, che, diversamente da quanto sostenuto dall intermediario già nella fase precedente al presente procedimento, non ha mai ricevuto le proposte di modifica unilaterale del contratto ai sensi dell art. 118 TUB. Insoddisfatto dell esito del reclamo, si è rivolto all Arbitro bancario finanziario e ha chiesto: 1) la restituzione di tutti gli addebiti relativi alle commissioni di massimo scoperto e commissioni di messa a disposizione fondi applicate dalla banca nel corso del rapporto per un totale di 1.759,06, cui vanno aggiunti gli importi addebitati nell estratto conto del (di cui il ricorrente non ha la disponibilità); 2) il rimborso delle spese applicate unilateralmente da parte dell istituto di credito per complessivi 121,49; 3) il ricalcolo degli interessi debitori applicando il tasso debitorio contrattualmente previsto; 4) le spese legali sostenute per la presentazione del ricorso. Nelle controdeduzioni presentate il 3 novembre 2015 l intermediario ha eccepito l infondatezza delle contestazioni del ricorrente. In primo luogo, in merito alle commissioni di massimo scoperto e di disponibilità accordata, ha osservato che nel contratto era espressamente indicato che le due commissioni - ammontanti rispettivamente allo 0,250% e allo 0,500 % - sarebbero state applicate alternativamente con periodicità trimestrale; d altronde, dal 1 agosto al secondo trimestre 2011, era stato addebitato un importo inferiore a quanto pattuito (pari allo 0,375% e non allo 0,500%), sicché addirittura residuerebbe un credito dell intermediario per un importo complessivo di 135,20. Quanto alle spese che il ricorrente ritiene illegittime, l intermediario ha precisato che: i) 15,00 addebitati in data 8 giugno 2010 erano dovuti a titolo di costo di attivazione del servizio di internet banking, così come previsto nel documento di sintesi del contratto di conto corrente; ii) gli addebiti trimestrali di 2,00 (per un totale di 22,00) corrispondono al costo del dispositivo di sicurezza token, del quale il cliente era stato debitamente informato al momento della sottoscrizione del contratto per ottenere la consegna del dispositivo; iii) 24,00 addebitati il 30 giugno 2010 riguardavano le spese di gestione affidamento per il periodo in cui non era stata applicata la commissione di disponibilità accordata, voce anche questa espressamente indicata nel documento di sintesi del contratto; iv) in Pag. 3/6

3 relazione alle spese per visure catastali ( 45,00) e per la cauzione per cassa continua ( 15,49) l intermediario ha precisato che, in sede di riscontro al reclamo, si era reso disponibile al solo fine di dirimere bonariamente la controversia a restituire tali importi, che però il cliente ha rifiutato; pertanto, allo stato, eccepisce la compensazione con le maggiori somme dovute per l applicazione della minore commissione sopra rilevata; v) per quanto concerne il tasso d interesse, nel contratto era indicato un tasso debitorio del 4,375% (pari al T.R.E. maggiorato del 3,375%) per l utilizzo del fido e del 9,875% (pari al T.R.E. maggiorato del 8,875%) in caso di sconfino; successivamente si sono verificate alcune modifiche dei tassi applicati a seguito della variazione del T.R.E. e delle proposte di modifiche unilaterali inviate dalla banca al cliente. Tali modifiche sono state inoltrate mediante un sistema automatizzato che provvede ad inviare comunicazioni al domicilio eletto, e la conoscenza effettiva da parte del cliente è dimostrata dalla circostanza che nel 2014 le parti hanno concordato un piano di rientro, che contemplava le condizioni contrattuali applicate. La resistente ha concluso, pertanto, chiedendo il rigetto del ricorso. DIRITTO La domanda del ricorrente è parzialmente fondata, sia pure nei limiti delle considerazioni che seguono. Il ricorrente prospetta diversi ordini di contestazioni aventi ad oggetto differenti componenti degli oneri attinenti al contratto di apertura di credito in conto corrente. In primo luogo, è censurata l applicazione delle commissioni di massimo scoperto e per messa a disposizione fondi per la nullità derivante dalla genericità della relativa clausola e, in più, per la seconda, dalla violazione dell obbligo di forma scritta. Viene in questione, quindi, l applicabilità dell art. 2-bis l. n. 2/2009, disposizione che, infatti, commina la nullità della clausola, pure approvata dalle parti, che preveda a carico del cliente il pagamento della commissione di affidamento, allorché l ammontare di quest ultima non sia predeterminato in maniera certa, ancorché con indicazione di un valore percentuale rispetto all entità del fido. Nel caso di specie, le condizioni generali di contratto sia pure con una formulazione caratterizzata da scarsa trasparenza contengono una descrizione della commissione di massimo scoperto quale commissione applicata sul più alto saldo passivo (debitore) nel periodo di liquidazione a condizione che al cliente sia concesso un fido e che il saldo risulti a debito per almeno 30 giorni consecutivi e della commissione per disponibilità accordata quale corrispettivo omnicomprensivo calcolato in misura proporzionata all importo e alla durata dell affidamento richiesto dal cliente con periodicità trimestrale ; e indicano nella categoria dei costi, sotto la voce commissioni (periodicità trimestrale) a sua volta ulteriormente specificata come non applicata se il saldo risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido una percentuale di 0,250 % o, in alternativa, d.a. [disponibilità accordata] a 0,50 %. Ad avviso del Collegio la clausola contrattuale presenta i requisiti di legge essenziali per la sua validità: innanzitutto, le commissioni impugnate sono sufficientemente descritte quanto ai criteri applicativi delle percentuali fissate per il loro calcolo, così come sono indicati i termini e le modalità della loro applicazione, peraltro conformi alle prescrizioni della ricordata disciplina dettata dalla l. n. 2/2009. In particolare, nemmeno si versa in una ipotesi di violazione dell art. 117 bis t.u.b. che in buona sostanza vieta la duplicazione delle commissioni per remunerare una medesima componente del servizio - dal momento che l applicazione della commissione di massimo scoperto e di messa a disposizione fondi, e delle rispettive percentuali, è configurata come Pag. 4/6

4 alternativa; la fattispecie è riconducibile, pertanto, all art cod. civ. che disciplina le obbligazioni alternative e che presuppone l'originario concorso di due o più prestazioni, poste in posizione di reciproca parità e dedotte in modo disgiuntivo, nessuna delle quali può essere adempiuta prima dell'indispensabile scelta di una di essa, rimessa alla volontà di una delle parti e che diviene irrevocabile con la dichiarazione comunicata all'altra parte. (Cass. 4 maggio 2012, n. 6772). E noto, peraltro, che la dottrina ne ha precisato la natura di obbligazione con oggetto determinabile attraverso la facoltà di scelta; nel contratto di cui si discute nel presente procedimento la facoltà è stata attribuita al creditore, e allora giova sottolineare che per il suo valido esercizio non si ritiene necessaria alcuna forma particolare, tanto da essere valida anche se inespressa. Così si rileva nel caso di specie in cui l assetto negoziale e il concreto funzionamento dell applicazione degli oneri accessori al rapporto bancario depongono in senso univoco a favore di una determinazione riservata all intermediario; ma si può ritenere anche che proprio le peculiarità del rapporto nel quale il debitore adempie autorizzando il creditore a ricevere la prestazione effettuando direttamente l addebito delle somme dovute - rendano idonea una scelta eseguita applicando una delle due commissioni. Appare opportuno anche precisare che, versandosi in una fattispecie di obbligazione con prestazione periodica, la scelta effettuata in occasione di un adempimento non estingue l alternatività per ciò che attiene alle prestazioni successive, per cui la scelta può essere effettuata anche di volta in volta (Cass. 2 gennaio 1997, n. 3). Nella fattispecie concreta, peraltro, non pare che vi siano state modificazioni della scelta nel corso del rapporto, e, comunque, dirimente è la circostanza che dall esame degli estratti conto emerge che il cliente non ha mai corrisposto entrambe le voci di costo conseguendone, quindi, la legittimità dell agire dell intermediario. La questione sollevata dal ricorrente, che lamenta anche una violazione dell art. 117 bis per avere l intermediario introdotto una commissione per la messa a disposizione dei fondi non convenuta per iscritto, sembra alludere all orientamento dell Arbitro bancario finanziario che ha ritenuto necessaria un apposita pattuizione per la sostituzione effettuata da molti intermediari a valle della l. n. 2/2009 della commissione di massimo scoperto con altre commissioni funzionalmente diverse; tuttavia, tali principi non sono congrui alla fattispecie in esame, atteso che le commissioni erano previste sin dalla costituzione del vincolo contrattuale. Il ricorrente ha contestato, poi, un fascio di costi applicati dall intermediario, solo in parte effettivamente illegittimi: in particolare, il Collegio rileva che la resistente, con la nota del 25 febbraio 2015, si è dichiarata disponibile alla restituzione al cliente degli importi di 45,00 per visure catastali ed 15,49 per cassa continua, riconoscendone in tale modo il carattere non obbligatorio. Per quanto concerne, invece, l addebito di 24,00, a titolo di spese amministrazione affidamenti, l intermediario ha dedotto che sarebbero giustificati per non aver applicato la commissione di disponibilità accordata nel periodo 23 aprile al 30 giugno 2010 e che sarebbero riconducibili alle altre spese gestione affidamenti previste nel documento di sintesi contrattuale; in realtà, non solo l identità con tale voce contrattuale non è obiettivamente riscontrabile, ma si tratterebbe in ogni caso di una commissione che interferisce con i limiti di legge sopra ricordati, sia perché non sufficientemente determinata, sia perché diversa e ulteriore rispetto alla commissione alternativamente applicata per il massimo scoperto o per la disponibilità accordata. Pertanto, ne va dichiarata la nullità e l obbligo dell intermediario di restituire al ricorrente l importo addebitato. Appaiono dovuti, invece, e quindi legittimamente addebitati, gli oneri per l attivazione del servizio di internet banking ( 15,00) e per il canone trimestrale del dispositivo di sicurezza token ( 22,00) chiaramente indicati nel contratto di attivazione dei servizi di banca online dell 8 giugno 2010 sottoscritto dal cliente. Pag. 5/6

5 La terza classe di contestazioni del ricorrente attiene all illegittima applicazione di un tasso di interesse debitore maggiore rispetto a quello pattuito: l intermediario non ha contestato tale circostanza, ma ha affermato che l innalzamento del tasso consegue ad una modifica unilaterale del contratto, regolarmente comunicata al cliente; tuttavia, le note prodotte dalla resistente non sono corredate dalla prova dell effettivo invio e ricezione da parte del cliente, che costituisce oggetto del relativo onere della prova dell intermediario (ex pluribus ABF Roma decisione n. 885/2014, ABF Milano decisione n. 2743/2014). Pertanto, l intermediario è tenuto a provvedere al ricalcolo e a restituire al ricorrente gli importi corrispondenti all applicazione del tasso di interesse sopra pattuito. In definitiva, il ricorso va dichiarato parzialmente fondato nella misura sopra indicata, con la precisazione che il Collegio ritiene opportuno censurare la poca trasparenza delle condizioni contrattuali sotto il profilo delle modalità comportamentali seguite dalla resistente e costituisce ragione per impartire ad essa un monito in ordine alla necessità che l intermediario predisponga con maggiore trasparenza i modelli contrattuali. PQM In parziale accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l intermediario tenuto alla restituzione dell importo di 84,49 nonché alla rideterminazione del tasso debitore nei sensi di cui in motivazione; dispone altresì il ristoro delle spese per assistenza difensiva equitativamente determinato in 200,00. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6