Decisione N del 29 settembre 2016

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1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) SIRENA (RM) SILVETTI (RM) POZZOLO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) GRANATA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) COLOMBO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore GRANATA ENRICO Nella seduta del 30/06/2016 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Con ricorso presentato il , preceduto da reclamo in data , la parte ricorrente, assistita da professionista incaricato da associazione a tutela della clientela, espone di essere titolare di un conto corrente affidato presso la banca resistente. Nel corso degli anni, su tale conto è stata addebitata trimestralmente la commissione di massimo scoperto di cui contesta la legittimità essendo stata calcolata sul saldo massimo negativo del conto corrente nonostante si trattasse di utilizzi rientranti nel fido accordato. Inoltre non sono descritti i criteri per l applicazione della commissione di cui viene indicata esclusivamente l aliquota percentuale. Richiama diverse pronunce sia in sede giudiziaria, in particolare la sentenza della Corte di Cassazione n. 870/2006, laddove il giudice di legittimità ha ritenuto nulle le commissioni di massimo scoperto per mancanza di causa Pag. 2/9

2 e/o indeterminatezza dell oggetto, con conseguente restituzione delle somme versate a tale titolo, sia dell ABF. In sede di reclamo il periodo oggetto di contestazione va dal primo trimestre 2005 al quarto trimestre In considerazione della competenza ratione temporis dell ABF, che decorre dal , parte ricorrente chiede, con il ricorso, il rimborso di 3.230,39 e cioè delle somme pagate dalla ricorrente a titolo di commissione di massimo scoperto dal primo trimestre 2009 al quarto trimestre 2011, oltre agli interessi legali e al rimborso delle spese per l assistenza professionale quantificate in 900,00. Allega copia degli estratti conto dichiarando di non essere in grado di fornire la documentazione contrattuale più volte richiesta, senza esito, alla banca convenuta. Con controdeduzioni del la banca resistente afferma che il contratto di conto corrente - stipulato in data di cui è titolare la ricorrente (che questa non ha mai formalmente richiesto) riportava chiaramente, nel Prospetto condizioni economiche in vigore al ad esso allegato, la misura della commissione trimestrale di massimo scoperto, distinta nell aliquota percentuale dello 0,50000% entro il limite del fido accordato e in quella dello 0,75000% oltre detto limite, in conformità alle disposizioni allora vigenti. Nel 2005, a seguito di variazione generalizzata delle condizioni praticate alla clientela pubblicata in Gazzetta Ufficiale, la banca portava a conoscenza della ricorrente, con il documento di sintesi, l incremento della commissione trimestrale di massimo scoperto entro il limite del fido accordato allo 0,75000% e quella extra fido o in assenza di fido allo 0,87500%. Successivamente all approvazione della legge 2/2009, e in particolare dell art. 2-bis di detta legge, la banca, con l estratto conto del 1 trimestre 2009 inviato nell aprile 2009, portava a conoscenza della ricorrente l azzeramento della commissione di massimo scoperto oltre il limite di fido o in assenza di fido. Con comunicazione del la banca comunicava alla ricorrente il nuovo regime della commissione massimo di scoperto secondo il dettato della suddetta legge 2/2009. Con l estratto conto del 3 trimestre 2009 veniva confermata la riduzione della commissione di massimo scoperto allo 0,37500%, con decorrenza Con comunicazione del , recante Proposta di modifica unilaterale del contratto in conformità all art. 118 del TUB, la banca resistente comunicava alla clientela la volontà di aumentare la commissione allo 0,50% trimestrale con decorrenza , esplicitandone le modalità di calcolo secondo le disposizioni dell art. 2-bis della legge 2/2009. Pag. 3/9

3 Afferma di aver applicato la commissione di massimo scoperto nel rispetto delle istruzioni impartite dalla Banca d Italia ed in applicazione dell art. 2-bis della legge 2/2009 commisurandola al saldo debitore risultante a debito per un periodo continuativo pari o superiore a trenta giorni e in presenza di fido; afferma inoltre che la base di commisurazione della commissione è sempre stata pari od inferiore alla misura del fido accordato (allega prospetto di calcolo della CMS applicata). Chiede pertanto di respingere il ricorso. Parte ricorrente faceva pervenire, in data , proprie repliche alle controdeduzioni con cui, dopo aver confermato quanto già contenuto nel reclamo e ribadito nel ricorso, ribadiva che non risultava indicata la modalità di calcolo della commissione di massimo scoperto e che pertanto la stessa doveva essere considerata illegittima e priva di valida causa negoziale trattandosi di onere aggiuntivo agli interessi corrispettivi che la banca convenuta già percepiva sulla stessa somma per effetto dell utilizzo del cliente. Ribadisce pertanto la richiesta di rimborso integrale di quanto pagato a titolo di commissione di massimo scoperto dal 1 gennaio 2009, laddove le variazioni dell aliquota della commissione, a seguito delle previsioni normative intervenute, non risultano comunicate alla ricorrente; comunque qualsiasi variazione dell aliquota della commissione deve ritenersi nulla essendo tale onere geneticamente illegittimo. Aggiunge che, in relazione al periodo precedente al 2009, che esula dalla competenza dell ABF, è intenzionata ad adire la sede giudiziaria. Con controrepliche in data la banca convenuta afferma che l indicazione della modalità di calcolo della CMS è contenuta nei fogli informativi relativi al conto corrente nel rispetto della normativa sulla trasparenza allora vigente. Aggiunge che la ricorrente ha sempre ricevuto l invio da parte della banca dei periodici estratti conto, delle condizioni economiche e delle relative informative, estratti che non sono stati mai contestati né nei termini di legge né in occasione dell estinzione del conto corrente richiesta dal correntista in data Insiste nel richiedere il rigetto del ricorso. DIRITTO La fattispecie all esame del Collegio concerne la ritenuta illegittimità delle commissioni, denominate di massimo scoperto, addebitate dalla banca resistente su un contratto di Pag. 4/9

4 conto corrente nel periodo compreso tra il primo trimestre 2009 e il quarto trimestre del Si osserva preliminarmente che, alla luce del periodo di riferimento delle contestazioni della ricorrente, occorre aver riguardo per quanto concerne la normativa applicabile a partire dal terzo trimestre del 2009, a quanto disposto dal D.L n. 185, convertito con legge n. 2 ed in particolare dall art. 2-bis, introdotto in sede di conversione, che prevedeva con la disposizione di cui al comma 1 (poi successivamente abrogata) che 1. Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. [ ]. Il comma 3 dell art. 2-bis della legge 2/2009 (anch esso successivamente abrogato) prevedeva inoltre che i contratti in corso alla data di entrata in vigore di detta legge di conversione fossero adeguati alle relative disposizioni entro il , costituendo tale obbligo di adeguamento giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del TUB. Successivamente l art. 2, comma 2, del D.L n. 78 (convertito con legge n. 102) introduceva un limite percentuale al corrispettivo omnicomprensivo prevedendo che L ammontare del corrispettivo omnicomprensivo ( ) non può comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre dell importo dell affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione. Può quindi osservarsi, come anche di recente affermato dalla Corte di Cassazione (n del 31 maggio 2016, Sez. I) che con l intervento del legislatore del 2009: 1) è stata stabilita la legittimità della commissione di massimo scoperto, sub specie sia di Pag. 5/9

5 commissione di massimo scoperto sia di commissione di messa a disposizione dei fondi; 2) sono stati introdotti alcuni vincoli e limitazioni a tutela della clientela per entrambe le ipotesi; 3) è stata quindi affermata la nullità delle (sole) clausole stipulate in violazione delle suddette limitazioni. Vale per completezza ricordare, anche se le successive evoluzioni normative non rilevano ai fini della presente controversia, che con l art. 6 bis del D.L n.201, inserito in sede di conversione dalla legge n.214, è stato introdotto l art. 117-bis del TUB (poi novellato con DL n. 29, convertito con legge n.6) e che i succitati commi 1 e 3 dell art. 2-bis della legge 2/2009 sono stati abrogati dall art. 27, comma 4, del D.L , convertito con modificazioni dalla legge n. 27. Ciò premesso occorre esaminare le singole doglianze in relazione alle commissioni contestate. Quanto alla mancata indicazione in sede contrattuale o successivamente dei criteri per l applicazione della commissione espressa esclusivamente in termini di aliquota percentuale si rileva che il contratto di conto corrente, stipulato nel 2001, recava in effetti una previsione di applicazione della CMS in termini di aliquota percentuale (0,50000% - poi elevato nel 2005 allo 0,75000 % - nel fido; 0,87500% oltre il fido) senza una specifica indicazione della modalità del calcolo o comunque della base di riferimento sulla quale la relativa aliquota sarebbe stata applicata. Tale modalità rappresentativa non è tale da superare il vaglio di determinabilità a priori ai sensi dell art cod. civ. dell oggetto della commissione, non potendo pertanto sfuggire agli effetti di cui all art c.c. Dall analisi degli estratti conto risulta che nei primi due trimestri del 2009 la commissione veniva applicata sul fido accordato ( ,00) applicando l aliquota dello 0,75000%, per un importo di 412,50 per ogni trimestre e quindi per l ammontare complessivo di 825,00 che la banca convenuta dovrà pertanto restituire alla ricorrente. A seguito di quanto previsto dal comma 3 dell art. 2-bis della legge 2/2009 e cioè che contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fossero adeguati alle relative disposizioni entro il (costituendo tale obbligo di adeguamento giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del TUB) la banca convenuta comunicava alla clientela, in data , che in applicazione della predetta normativa era stata variata la modalità di calcolo della CMS dall attuale forma determinata trimestralmente sulla punta massima del saldo liquido debitore nel periodo, alla nuova forma determinata trimestralmente sulla punta massima del saldo liquido debitore nel periodo unicamente in presenza delle due seguenti condizioni 1) che il Pag. 6/9

6 conto sia affidato; 2) che il saldo liquido risulti a debito per un periodo consecutivo pari o superiore a trenta giorni all interno del trimestre da liquidare. Veniva successivamente reso noto alla clientela che detta commissione sarebbe stata applicata nella misura percentuale dello 0,37500 %. Come risulta dall estratto conto relativo a tale periodo veniva pertanto applicata una commissione calcolata sul massimo utilizzo a fronte di conto affidato e di saldo liquido a debito per più di 30 giorni (92) per l importo di 205,19 (pari allo 0,37500% di ). Nella comunicazione inviata alla clientela ai sensi dell art. 118 del TUB si legge peraltro che la nuova CMS differiva dalla attuale forma della commissione determinata trimestralmente sulla punta massima del saldo liquido debitore in ragione dell introduzione dei vincoli di cui al primo periodo dell art. 2-bis della legge 2/2009 (presenza di un conto affidato; permanenza del saldo liquido negativo per 30 o più giorni consecutivi). Come sopra rilevato la commissione applicata sino ad allora, diversamente da quanto affermato nella predetta comunicazione, era invece calcolata sull affidato, ponendosi pertanto la nuova forma della commissione in discontinuità rispetto alla precedente non tanto per l introduzione dei vincoli di cui al primo periodo dell art. 2-bis della legge 2/2009, ma per la stessa natura della commissione, non più basata sull accordato. Deve ritenersi pertanto che la commissione di massimo scoperto riferita al terzo trimestre del 2009 sia stata illegittimamente applicata vista l inefficacia della comunicazione effettuata ai sensi dell art. 118 del TUB. La banca convenuta dovrà pertanto restituire alla ricorrente l importo della commissione prelevata nel terzo trimestre 2009 pari a 205,19. Successivamente, in data , la banca convenuta comunicava che, a seguito delle novità introdotte dalla legge 2/2009, il regime commissionale applicabile avrebbe previsto a partire dal due modalità alternative: commissione di massimo scoperto e commissione sul fido accordato. La commissione di massimo scoperto avrebbe continuato ad essere applicata, con le nuove modalità di calcolo, ai clienti che non avessero impartito indicazioni alternative alla banca. In tal caso, oltre al tasso di sconfinamento, sarebbe stato applicato un onere di sconfinamento nei casi utilizzo extra-fido e un onere di scoperto nei casi di utilizzo in assenza di fido. Ai clienti che ne avessero fatto specifica richiesta, da formalizzare con la redazione di un nuovo contratto, sarebbe stata applicata la commissione sul fido accordato, quale corrispettivo per la messa a disposizione dei fondi con applicazione del solo tasso di sconfinamento. L aliquota prevista per entrambe le commissioni era indicata nell aliquota percentuale dello 0,50000%. Pag. 7/9

7 A partire dal quarto trimestre del 2009 e fino al , come si evince dagli estratti conto, veniva peraltro applicata alla ricorrente una commissione sull affidato nella misura dello 0,50% del relativo importo, ad esclusione dei trimestri in cui non risultava un saldo debitore per 30 o più giorni consecutivi Il conto veniva chiuso il , senza l applicazione di alcuna commissione per i giorni decorrenti dal Come sopra rilevato, nella comunicazione alla clientela dell agosto 2009 si legge che la commissione sul fido accordato, quale corrispettivo per la messa a disposizione dei fondi con applicazione del solo tasso di sconfinamento, sarebbe stata applicata ai clienti che ne avessero fatto specifica richiesta, da formalizzare con la redazione di un nuovo contratto; nessuna richiesta era invece prevista per i clienti che desideravano mantenere il regime della commissione di massimo scoperto così come adeguato alle previsioni dell art. 2-bis della legge n. 2 del Dalla documentazione in atti non risulta né che la ricorrente abbia formulato specifica richiesta di applicazione di una commissione sul fido accordato, qual è quella che è stata effettivamente applicata a partire dal quarto trimestre del 2009 fino a tutto il 2011, né tantomeno che la stessa sia stato oggetto di specifiche pattuizioni intervenute fra le parti. Anche in questo caso la commissione è stata applicata illegittimamente, in assenza dei presupposti che la stessa banca resistente aveva indicato come necessari ai fini della relativa applicazione e comunque in violazione dell art. 117, comma 1, del TUB. La banca convenuta dovrà pertanto restituire alla ricorrente l importo delle commissioni prelevate a partire dal quarto trimestre del 2009 sino alla chiusura del rapporto ( ) pari a 2.200,00. In conclusione la banca convenuta dovrà restituire alla ricorrente le commissioni illegittimamente applicate dal 1 gennaio 2009 sino al termine del rapporto per un importo complessivamente pari a 3230,19. Considerati l esito favorevole della domanda, la funzionalità dell intervento del professionista ai fini della decisione, il valore e la complessità della controversia, si ritiene congruo liquidare il pregiudizio subito dalla ricorrente per la necessità di avvalersi dell attività di un professionista nella somma equitativamente determinata di 300,00. Pag. 8/9

8 P.Q.M. Il Collegio accerta l illegittimità delle commissioni di massimo scoperto applicate dalla banca resistente a partire dal 1 gennaio 2009 e per l effetto dispone che l intermediario restituisca alla parte ricorrente la somma di euro 3.230,19, oltre interessi legali dalla data del reclamo al saldo, nonché l importo di euro 300,00 per spese di assistenza professionale. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 9/9