IL COLLEGIO DI ROMA. Fatto

Transcript

1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale... Presidente Dott. Claudia Rossi Membro designato dalla Banca d'italia Dott. Comm. Girolamo Fabio Porta Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Dario Casa. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore [Estensore] Dott.ssa Daniela Primicerio. Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 01/03/2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Il ricorrente, titolare di un conto corrente abilitato all operatività on line presso l intermediario, con reclamo in data , avanzato tramite il proprio legale, ha fatto presente che: - il , dopo aver sporto denuncia contro ignoti ai Carabinieri, ha depositato presso la competente Procura della Repubblica integrazione di denuncia contro ignoti per frode informatica e formale querela; l instaurazione del procedimento penale si è resa necessaria in quanto ignoti, superando il sistema di sicurezza utilizzato dalla resistente per il servizio home banking attivo sul conto corrente del ricorrente, hanno effettuato, senza la minima autorizzazione, quattro bonifici per un importo totale di euro 9.963,00; - nei giorni precedenti al perfezionarsi della truffa, aveva ricevuto una comunicazione da parte di un istituto di credito appartenente al gruppo cui fa capo Pag. 2/9

2 l intermediario, nella quale gli veniva richiesto di fornire i propri dati bancari, cui non dava riscontro, né forniva il nome utente, né la password di accesso al servizio homebanking. Ha chiesto, quindi, la restituzione della suddetta somma, oltre interessi e rivalutazione monetaria, nonché il rimborso delle spese legali per la difesa quale parte offesa di detto procedimento penale e per il reclamo. Nella predetta denuncia querela il ricorrente ha fatto presente che il , effettuando un accesso on line per verificare i movimenti del suo conto corrente, si era reso conto delle citate quattro operazioni di bonifico, di cui due in data e due in data , a favore di soggetto sconosciuto. L intermediario ha risposto al reclamo con lettera del , escludendo carenze nel proprio sistema di sicurezza del servizio di multicanalità e facendo presente che i bonifici contestati risultavano regolarmente autenticati con le credenziali gestite autonomamente dal ricorrente. Ha pertanto respinto il reclamo, richiamando le clausole del contratto di multicanalità che prevedono l espressa responsabilità dell utente in ordine alla custodia del proprio sistema di identificazione e all utilizzo da chiunque effettuato del predetto servizio relativamente a tutte le operazioni eseguite tramite il cennato sistema identificativo. L interessato ha quindi proposto ricorso pervenuto il , facendo presente che nel contratto in essere al tempo dell episodio criminoso non era attivo il servizio OTP che, con l utilizzo di una chiavetta, genera una password ogni sessanta secondi e che tale servizio è stato attivato solo il Ha chiesto pertanto la restituzione della predetta somma di euro 9.963,00, oltre interessi e spese legali. L intermediario ha replicato con controdeduzioni pervenute il , con le quali, oltre a illustrare le caratteristiche del servizio di multicanalità e a richiamare le suddette clausole contrattuali, ha precisato che: - dal marzo 2008 ha adottato la chiave OTP, dispositivo di sicurezza capace di offrire un terzo livello di protezione; - dal la chiavetta personale è diventata obbligatoria per tutti i nuovi clienti, mentre gli utenti precedenti erano invitati, con apposita comunicazione, a ritirarla quanto prima; Pag. 3/9

3 - il cliente non ha mai richiesto tale dispositivo, benché pubblicizzato a marzo 2008 sul foglio informativo del servizio di multicanalità disponibile sul sito dell intermediario, nonché presso le filiali; - il in sede di aggiornamento del contratto di multicanalità, nel quale si è introdotto il nuovo dispositivo di sicurezza, il ricorrente, pur informato dal personale di filiale, oltre che dal documento di sintesi del contratto di adesione al servizio di multicanalità, non ha richiesto l attivazione dei servizi di sicurezza relativi all operatività home banking; - dal il canale internet è stato dotato della password dispositiva di secondo livello e dal si sono aggiunti un servizio di invio di alert o mail, tuttora in uso, e un tastierino virtuale per l inserimento della password dispositiva; - tra il e il il ricorrente è stato oggetto di apposite campagne di sicurezza via mail al suo indirizzo di posta elettronica, oltre ad essere stato informato sui rischi del servizio e sulla possibilità di adottare più aggiornati presidi di sicurezza; - il ricorrente aveva la possibilità di attivare la chiavetta e/o il servizio di alert; - le operazioni risultano disposte con le credenziali di accesso in uso al cliente e con i suoi codici identificativi. L intermediario ha quindi chiesto il rigetto del ricorso, in quanto il ricorrente non ha custodito le credenziali di accesso del servizio di multicanalità con la diligenza del caso e perché lo stesso non avrebbe attivato i sistemi tecnologici più adeguati, messigli a disposizione per garantirgli la sicurezza del servizio offerto e per evitare eventuali manomissioni da parte di terzi. Diritto Il Collegio in primo luogo rileva, in base alla documentazione in atti, che vi è contrasto tra le parti in ordine al contratto in essere al momento del verificarsi delle operazioni in contestazione. Il ricorrente, infatti, afferma nel ricorso che ad agosto 2009 non era attivo il predetto servizio di OTP, attivato solo il , ed allega le copie dei contratti per adesione al servizio di multicanalità da lui sottoscritti rispettivamente il e il Solo il secondo contiene una espressa menzione del dispositivo di sicurezza o chiavetta personale e a pag. 9, sub Consegna del Pag. 4/9

4 sistema di identificazione e del dispositivo di sicurezza, riporta il numero seriale della chiavetta medesima. La resistente, al contrario, fa presente che il , in sede di aggiornamento del contratto di multicanalità, nel quale è stato introdotto il nuovo dispositivo di sicurezza chiavetta personale, il ricorrente, pur informato dal personale di filiale e dal documento di sintesi di detto contratto, non ha richiesto l attivazione dei servizi di sicurezza relativi all operatività home banking, e allega il contratto, sottoscritto in pari data dal ricorrente, nel quale, sub Consegna del sistema di identificazione e dispositivo personale, risulta menzionata la chiavetta personale, ma senza indicazione del numero seriale. In relazione a ciò, può dunque ritenersi documentalmente provato che il contratto in essere al momento delle operazioni contestate era quello sottoscritto il Ciò premesso, si rileva che la resistente richiama le clausole contrattuali di cui agli artt. 4, comma 7, e 7, comma 1. In forza della prima il cliente assume la responsabilità in ordine alla custodia del sistema di identificazione ad esso attribuito e, in caso di furto, o perdita di riservatezza, di detto sistema deve immediatamente richiedere il blocco del servizio e denunciare l accaduto alla banca, rimanendo comunque responsabile di ogni impiego del servizio medesimo, fino al momento in cui detta denuncia sarà pervenuta alla banca; in base alla seconda il cliente si assume la responsabilità in ordine all utilizzo, da chiunque effettuato, del servizio di multicanalità per tutte le operazioni eseguite tramite il proprio sistema identificativo. In proposito si osserva che tali clausole, in considerazione del loro contenuto, sono riconducibili alla previsione dell art. 33, comma 2, lett. b), del d. lgs , n. 206, secondo cui si presumono vessatorie le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di escludere o limitare le azioni o i diritti dei consumatori nei confronti del professionista o di un altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista. Da ciò consegue la nullità delle clausole medesime ex art. 36, comma 2, lett. b), del citato d. lgs. n. 206/2005. Va ora considerato che i fatti oggetto della controversia in esame si sono verificati anteriormente all entrata in vigore ( ) del d. lgs , n. 11 che ha recepito la direttiva 2007/64/CE del Pag. 5/9

5 In particolare l art. 60 di detta direttiva statuisce in termini generali l obbligo di integrale rimborso, da parte del prestatore di servizi di pagamento e in favore del pagatore, dell importo dell operazione di pagamento non autorizzata; l art. 61 prevede, al paragrafo 1, che in deroga all art. 60 il pagatore sopporta, fino alla concorrenza massima di 150 euro, la perdita relativa ad operazioni di pagamento non autorizzate derivanti dall uso di uno strumento di pagamento smarrito o sottratto o di cui altri si è indebitamente appropriato, e, al paragrafo 2, che il pagatore sostiene tutte le perdite relative ad operazioni di pagamento non autorizzate subite agendo in modo fraudolento o non adempiendo uno o più degli obblighi incombenti in virtù dell art. 56 intenzionalmente o con negligenza grave. In tali casi il suddetto massimale di 150 euro non si applica. In fattispecie analoghe alla presente controversia, questo Collegio si è già più volte adeguato alla previsione specifica, dettagliata e incondizionata del suddetto art. 61 anche in relazione a controversie anteriori alla suddetta data del , in forza del principio di interpretazione conforme al diritto comunitario ( cfr. le decisioni n. 665 del , n dell e n del ). Ciò premesso, al fine di valutare se nella fattispecie qui in esame possa ritenersi operante la limitazione di responsabilità contenuta nella suddetta previsione, che pone a carico dell intermediario, al netto della franchigia sopra richiamata, l importo complessivo dei disconosciuti prelevamenti, occorre esaminare se nel comportamento tenuto nella circostanza dal ricorrente siano ravvisabili gli estremi di una grave negligenza, alla stregua del principio giurisprudenziale in base al quale la colpa grave consiste in un comportamento dell agente che, senza volontà di arrecare danno ad altri, operi con straordinaria e inescusabile imprudenza o negligenza, omettendo di osservare non solo la diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche quel grado minimo di diligenza generalmente osservato da tutti ( cfr. Cass , n ). Ora, come già rilevato da questo Collegio (cfr. la decisione n. 899 del ), si ritiene che la prova della colpa grave in cui siano eventualmente incorsi i clienti, in quanto prova liberatoria dall obbligazione risarcitoria che ex contractu viene fatta valere nei confronti dell intermediario, debba essere fornita da quest ultimo. Per quanto attiene alla controversia qui in esame, si rileva che la resistente si limita ad affermare che le operazioni in questione risultano disposte con le chiavi di accesso in uso al cliente e con i suoi codici identificativi e che questi non ha Pag. 6/9

6 custodito le credenziali di accesso con la diligenza del caso e non avrebbe attivato i sistemi tecnologici più adeguati. In merito all apparente regolarità delle operazioni contestate si osserva che essa non può essere invocata a riprova del fatto che le operazioni medesime siano riconducibili ad un comportamento doloso o colposo del ricorrente, non essendo stati dedotti, né tanto meno provati, da parte dell intermediario, specifici elementi probatori in tal senso (cfr. le decisioni di questo Collegio n. 561/2010 e 1003/2010). Né elementi possono trarsi dai messaggi ingannevoli che il ricorrente riferisce di aver ricevuto nei giorni precedenti all episodio fraudolento, in quanto da un lato questi nega di aver dato riscontro e di aver fornito alcun dato, dall altro l intermediario non deduce alcunché in contrario. Circa la mancata richiesta, da parte del ricorrente, del dispositivo di terzo livello sopra menzionato, nonché del servizio di alert, non può negarsi che siano ravvisabili gli estremi di un comportamento negligente, ma non si ritiene che esso assuma nella specie la consistenza di una colpa grave, intesa, come sopra illustrato, nel senso di straordinaria e inescusabile imprudenza e negligenza, con omissione del grado minimo di diligenza generalmente osservato da tutti. Piuttosto, appare significativa la circostanza, riferita dallo stesso intermediario, di aver imposto dal la chiavetta personale - descritta dalla resistente nelle controdeduzioni come dispositivo di sicurezza più raffinato, sicuro ed affidabile di quelli in concreto adottati in quanto capace di offrire al Cliente un terzo livello di protezione -, solo ai nuovi clienti e non agli utenti già esistenti, invitati, con apposite comunicazioni, ad adottarla quanto prima. Ora, l aver reso obbligatorio l uso del cennato nuovo strumento ai nuovi clienti dimostra che l intermediario fosse consapevole della necessità di assicurare un maggior grado di sicurezza ai propri sistemi e che le misure adottate precedentemente non offrivano pari garanzie. Ne consegue che anche nei confronti dei titolari dei conti on line già in essere, come nel caso del ricorrente, la resistente avrebbe dovuto imporre l uso del predetto dispositivo, invece di limitarsi ad informarli sull introduzione del nuovo strumento e ad invitarli ad avvalersene. Del resto, dalla documentazione in atti emerge da un lato che nel predetto contratto del si prevede espressamente (pag. 3) la consegna del Pag. 7/9

7 dispositivo di sicurezza o chiavetta personale al momento della sottoscrizione del presente contratto, dall altro lato (pag. 9 del contratto medesimo) che in quella circostanza la chiavetta stessa non fu assegnata, in quanto sub Consegna del sistema di identificazione e dispositivo personale la chiavetta - come sopra detto - risulta solo menzionata, ma senza indicazione del numero seriale. Da ciò consegue che in quell occasione l intermediario, proprio in relazione ai maggiori rischi del verificarsi di intrusioni fraudolente nel caso di operazioni on line effettuate senza il nuovo strumento, avrebbe dovuto evitare che il contratto fosse sottoscritto senza la consegna del dispositivo in questione. Inoltre, dalla documentazione prodotta dalla resistente risulta che l invito al ritiro della chiavetta personale non appare adeguato a rappresentare in modo diretto ed efficace la particolare esigenza di avvalersi con premura di tale strumento, come può evincersi dalla pagina del sito dell intermediario (all. 8 alle controdeduzioni) la quale, nell evidenziare che la sicurezza delle operazioni dispositive è garantita dalla Chiavetta Personale che crea un codice monouso unico e irripetibile da utilizzare per dare conferma dell operazione e nel sottolinearne l efficacia come strumento per impedire i tentativi di truffa on line, si conclude con l espressione Tutti coloro che hanno sottoscritto il servizio prima di Marzo 2008 possono richiederla alla propria Filiale. La formulazione di tale invito, invero, induce a determinare nei destinatari del messaggio il convincimento della facoltatività della richiesta di detto strumento, senza richiamarne l attenzione sull esigenza di avvalersi del nuovo dispositivo il prima possibile. In base alle considerazioni che precedono si ritiene che, mancando la prova della colpa grave del ricorrente, debba essere accolta la domanda di restituzione delle somme oggetto delle operazioni disconosciute, previa deduzione dell importo di euro 150,00, che - come sopra detto - fissa il limite del rischio gravante sul cliente. Per quanto concerne le ulteriori domande contenute nel ricorso e aventi ad oggetto gli interessi e le spese legali, si ritiene che i primi debbano essere riconosciuti, nella misura legale, sull importo dei prelievi contestati, al netto della franchigia di euro 150,00. In ordine alle spese legali si osserva che anche se la relativa domanda risulta dedotta in modo totalmente generico, si può ritenere che il ricorrente abbia dovuto Pag. 8/9

8 sopportare delle spese per il riconoscimento delle proprie ragioni, essendosi avvalso a tal fine dell assistenza di un legale. Ritiene quindi il Collegio che le spese in questione possano essere liquidate in via equitativa nell importo di euro 500,00, in assenza di elementi utili a determinarne l entità. Il Collegio, pertanto, in accoglimento parziale del ricorso, dispone che l intermediario versi al ricorrente l importo di euro 9.813,00, pari alla somma delle operazioni contestate (euro 9.963,00) al netto della suddetta franchigia di euro 150,00, oltre agli interessi legali sul predetto importo di euro 9.813,00 dalla data del reclamo fino al soddisfo e oltre a euro 500,00 a titolo di rimborso delle predette spese. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione, con la precisazione che la somma dovuta a titolo di rimborso spese è stata determinata in Euro 500. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 9/9