IL CONCORDATO FALLIMENTARE

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1 Associazione Provinciale Forense di Bergamo IL CONCORDATO FALLIMENTARE Relatore: Dr. Augusto Tucci Convegno del 27 febbraio 2008

2 INDICE: 1 Premessa... Pag. 3 2 Proposta di concordato fallimentare: legittimazione tempi modalità contenuto - formazione delle classi (facoltativa) - par condicio creditorum. Pag. 4 3 L offerta ai creditori: ristrutturazione soddisfazione... Pag. 7 4 Convenienza fattibilità della proposta di concordato: esame della proposta - Parere del Curatore - Parere favorevole del Comitato dei creditori - Comunicazione ai creditori... Pag. 8 5 Trattamento dei creditori con prelazione: privilegio speciale, privilegio generale, ordine dei privilegi... Pag. 9 6 Limitazione di responsabilità verso i creditori non insinuati... Pag.12 7 Proponente: vantaggi; obbiettivi; cessione delle azioni revocatorie e di massa 8 Votazione- Creditori legittimati al voto Approvazione - Giudizio di omologazione Opposizioni Reclamo... 9 Efficacia - Effetti Esecuzione - Risoluzione - Annullamento del Concordato... Pag.14 Pag.15 Pag.18 2

3 1. PREMESSA L istituto del Concordato fallimentare ha subito con la prima riforma del fallimento, entrata in vigore il , una prima svolta molto significativa: a) è stata attribuita la legittimazione alla formulazione della proposta di concordato a chiunque (prima spettava solo al fallito); b) è stato ampliato notevolmente il possibile contenuto della proposta; c) salva l ipotesi che il proponente sia il fallito (non prima di sei mesi dalla dichiarazione, ma non oltre i 2 anni dal decreto di esecutività dello stato passivo), la proposta di concordato poteva essere formulata anche dopo la dichiarazione di fallimento (prima si doveva attendere l esecutività dello stato passivo); d) è stata prevista la possibilità di soddisfare i creditori privilegiati in misura parziale (prima i privilegiati dovevano essere soddisfatti integralmente); e) sono stati rivisitati in modo significativo i quorum necessari per l approvazione: maggioranza dei creditori ammessi al voto (prima era necessaria la maggioranza numerica dei creditori che rappresentasse almeno i 2/3 dei crediti); f) sono stati fortemente ridotti i poteri dell Autorità Giudiziaria, consentendole solo la presa d atto circa il raggiungimento o meno delle maggioranze (prima i poteri erano più pervasivi); g) è stato sensibilmente semplificato sia il giudizio di omologazione che l eventuale giudizio di impugnazione per favorire la celerità del procedimento; h) sempre per accelerare l iter è stato anticipato il momento dell efficacia del concordato fallimentare al momento in cui scadono i termini per opporsi all omologazione. Dal 1/1/2008 sono intervenute ulteriori modifiche per effetto del decreto correttivo : 1) l esclusione del Curatore dal novero dei legittimati a formulare la proposta; 2) l ampliamento ulteriore delle possibilità di contenuto della proposta; 3) l ulteriore attenuazione dei poteri dell A.G.; 4) la decorrenza di almeno un anno dalla dichiarazione di fallimento se la proposta è presentata dal fallito stesso (rimanendo inalterato il termine finale di due anni dall esecutività dello stato passivo). 3

4 2. PROPOSTA DI CONCORDATO FALLIMENTARE: LEGITTIMAZIONE TEMPI MODALITÀ CONTENUTO FORMAZIONE DELLE CLASSI (FACOLTATIVA) - PAR CONDICIO CREDITORUM La proposta di concordato può essere proposta da chiunque : creditori terzi fallito e da società in cui il fallito partecipi; ovvero da società soggette a comune controllo. Non può più essere presentata dal Curatore; se il fallito è una società di persone necessita la delibera presa a maggioranza dei soci; se si tratta di società di capitali necessita la delibera del CdA redatta da Notaio. I soci a responsabilità illimitata possono autonomamente proporre il concordato ai creditori sociali e particolari che concorrono al loro fallimento (art.154 L.F.) I termini di presentazione sono diversi: - Se a proporre il concordato fallimentare è il fallito o società cui lui partecipi o sottoposta a comune controllo, la proposta potrà essere presentata solo decorso un anno dalla dichiarazione di fallimento e non oltre due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. - Se a proporre il concordato fallimentare sono uno o più creditori ovvero uno o più terzi la proposta può essere presentata anche prima della esecutività dello stato passivo, purché l amministrazione del fallito (contabilità ed altri dati disponibili consentano, al Curatore, di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all approvazione del Giudice Delegato (Interpretato soggettivamente potrebbe essere l elenco di cui all art.89 L.F. approvato dal Giudice Delegato). Con le ultime modifiche (dal ), le proposte di concordato presentate sia dai creditori che da terzi possono infine prevedere sia la cessione delle azioni della massa sia l esclusione dell impegno concordatario nei confronti dei creditori non concorrenti. La proposta di concordato fallimentare Il contenuto della proposta di concordato è lasciato completamente alla disponibilità del proponente che potrà disporre con la massima libertà, nell ambito del contenuto della proposta, non avendo previsto, il secondo comma dell art. 124 L.F., ciò che la proposta deve contenere. Del resto l elencazione del 2 comma dell art. 124 L.F. pare avere valore puramente esemplificativo. Merita la lettura il 2 comma ed i successivi 3 e 4 comma dell art co. La proposta può prevedere: a) la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; b) trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse, indicando le ragioni dei trattamenti differenziati dei medesimi; 4

5 c) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni. Accollo o altre operazioni straordinarie, ivi comprese l attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito. 3 co. La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all art.67, terzo comma, lett.d) designato dal tribunale. Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l effetto di alterare l ordine della cause legittime di prelazione. 4 co. La proposta presentata da uno o più creditori o da un terzo può prevedere la cessione, oltre che dei beni compresi nell attivo fallimentare, anche delle azioni di pertinenza della massa, purché autorizzate dal giudice delegato, con specifica indicazione dell oggetto e del fondamento della pretesa. Il proponente può limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta. In tale caso, verso gli altri creditori continua a rispondere il fallito, fermo quanto disposto dagli articoli 142 e seguenti in caso di esdebitazione. Il provvedimento tende a mutuare dalla l. 39/2004 variante Parmalat; e dal d.lgs 270/99, come pure dal diritto U.S.A., tedesco e svizzero una serie di istituti che hanno introdotto la suddivisione dei creditori in classi, a seconda della posizione giuridica ed agli interessi economici omogenei. In ordine alla posizione giuridica, pare si debba far riferimento al rispetto della graduazione assegnata dalla legge ai creditori. In relazione, invece, alla omogeneità degli interessi economici si può spaziare dalla categoria di appartenenza economica (banche, fornitori, altro), alla entità del credito (rilevanti o modesti), al ruolo dei vari creditori in ipotesi di continuazione aziendale, ovvero a seconda delle modalità di soddisfacimento o di ristrutturazione (denaro, partecipazioni sociali, soddisfacimento integrale o parziale etc.). 5

6 Si può ritenere peraltro che sia possibile qualsiasi suddivisione purché rispettosa delle regole di ci agli artt comma L.F. e comma L.F. 6

7 3. L OFFERTA DEI CREDITORI: RISTRUTTURAZIONE SODDISFAZIONE L art.124 II co. lett. c dispone che la proposta possa prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni. Accollo o altre operazioni straordinarie, ivi comprese l attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito. Tale assunto esprime quali sono i margini concessi al proponente per poter articolare la propria proposta. Il concordato potrà soddisfare con denaro o con mezzi diversi da denaro; potrà offrire azioni, quote, obbligazioni, novazione del debito con termini diversi per scadenza e tassi di interesse etc. Certo è che la distinzione tra passività da soddisfare e passività da ristrutturare potrà assumere forte rilevanza nell ambito delle prospettive sia per i creditori che per il proponente. Se i creditori dovessero accogliere in tutto od in parte la ristrutturazione dei loro crediti (azioni, quote sociali, obbligazioni, anche convertibili, strumenti finanziari, titoli di debito, novazioni del diritto etc. etc.) verrebbero ad accettare un rischio imprenditoriale legato al nuovo soggetto proponente e pertanto si potrebbe sostenere che non possono, in caso di insoddisfazione, chiedere la risoluzione del concordato. (conforme Prof. L. Stanghellini Nuovo Diritto Fallim. Pagg.1960/1/2) 7

8 4. CONVENIENZA FATTIBILITÀ DELLA PROPOSTA DI CONCORDATO: ESAME DELLA PROPOSTA - PARERE DEL CURATORE - PARERE FAVOREVOLE DEL COMITATO DEI CREDITORI- COMUNICAZIONE AI CREDITORI. A fronte della più ampia libertà che potrà assumerne il contenuto della proposta, il criterio guida cui ci si dovrà uniformare sarà quello della convenienza per i creditori e della sua necessaria fattibilità. La convenienza dovrà essere valutata in quattro specifici passaggi di cui il primo preliminare, il secondo necessario, il terzo conseguente e l ultimo eventuale. 1) parere del Curatore (richiesto dal Giudice Delegato dopo che lo stesso avrà ricevuto il ricorso con cui è presentata la proposta di concordato); 2) parere favorevole del Comitato dei Creditori; valutazione della ritualità della proposta da parte del Giudice Delegato; 3) votazione dei creditori: il G.D. ordina che venga comunicata ai creditori la proposta di concordato unitamente al parere del Curatore e del Comitato dei Creditori ed alla specificazione di dove possano essere reperiti i dati per la sua valutazione ed informando che la mancata risposta verrà considerata voto favorevole; 4) l esame eventuale dal Tribunale, nell ipotesi di contestazione, da parte di un creditore appartenente ad una classe (se ne sono previste) dissenziente, che sia finalizzata alla verifica, svolta dal Tribunale, che il creditore possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Quest ultima è una previsione che necessiterà di una precisazione da parte della giurisprudenza di merito. La previsione di garanzie assistenti la proposta non è una condizione necessaria; tuttavia essa deve risultare credibile e fattibile: rileverà, quindi, la solvibilità del/degli obbligato/i e, pertanto, le eventuali garanzie saranno favorevolmente valutate proprio ai fini della fattibilità. Quest ultimo requisito (richiesto nel concordato preventivo e oggetto di apposita attestazione da parte del professionista ex art co.l.f.) dovrà comunque essere espresso. In assenza di specifica previsione di legge (diversamente da quanto previsto per il concordato preventivo; ubi lex voluit dixit) alla mancanza dell attestazione del professionista volta ad accertare la convenienza (e la fattibilità) supplisce il parere richiesto al Curatore che ha il dovere di fornire la propria valutazione, oltrechè sulla convenienza, pure sulla fattibilità della proposta stessa. 8

9 5. TRATTAMENTO DEI CREDITORI CON PRELAZIONE : PRIVILEGIO GENERALE, ORDINE DEI PRIVILEGI. Uno degli elementi più importanti introdotto nella riforma consiste nella possibilità di soddisfacimento parziale dei creditori privilegiati purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all art.67, terzo comma, lett.d) designato dal tribunale.il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l effetto di alterare l ordine della cause legittime di prelazione. La novità è rilevante, sia perché il valore dei beni potrebbe essere incapiente per la copertura dei privilegi speciali, sia perché, laddove la cessione dei beni oggetto della garanzia non consentisse un ricavo adeguato, la parte residuale del credito privilegiato verrebbe, comunque, a degradare nel ceto chirografario. Del resto, le nuove norme sul voto nel concordato fallimentare (come del resto sono mutate anche quelle nel concordato preventivo) prevedono che i creditori privilegiati non votino per la parte di credito per il quale sia previsto il soddisfacimento, votando invece per la parte residua, alla stessa stregua dei chirografari. E il caso di approfondire quale trattamento possa essere riservato, nell ambito della proposta, ai creditori con prelazione. A. CREDITO CON PRIVILEGIO SPECIALE Come già detto (art.124, 3 comma L.F.), il loro pagamento dovrà essere parametrato all ammontare che otterrebbero in sede di liquidazione dei beni su cui hanno diritto di prelazione, e se detto valore non fosse in grado di soddisfare il credito, per la parte residua dovrà essere stimato l eventuale riparto ai creditori chirografari; ceto nel quale scivolerebbe il residuo credito ex art. 127, 4 comma, L.F. Ovviamente (sempre all art. 124, 3 comma L.F.) avuto riguardo al valore di mercato indicato nella relazione giurata di un professionista.designato dal Tribunale (fallimentare ndr) A questo punto si deve esaminare il problema dell incidenza sui diritti dei creditori muniti di prelazione sia nell ambito del concordato con classi, che in quello senza classi. Infatti il proponente che intenda pagare solo una parte dei creditori privilegiati può: 1) formare una classe di costoro ammettendoli al voto per l intero credito; 9

10 2) non formare alcuna classe, legittimandoli al voto solo per quella parte, come detto sopra, che non verrà soddisfatta sulla base della stima del bene su cui hanno il diritto di prelazione. Nel primo caso, il creditore avrà una garanzia in più perché gli sarà consentito, in caso di dissenso della sua classe, chiedere al Tribunale una valutazione in ordine al concordato che egli ritenesse pregiudizievole per i suoi interessi. Infatti se la classe cui appartiene esprimesse a maggioranza il dissenso, un creditore appartenente a tale classe potrebbe chiedere che il Tribunale valuti se il credito viene soddisfatto in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili. (art.129, 5 comma L.F.) Nel secondo caso, invece, il suo dissenso sarebbe fortemente annacquato dalla massa di consensi degli altri creditori chirografari. B. CREDITI CON PRIVILEGIO GENERALE Si può ritenere che, consentendo la norma di legge di non soddisfare integralmente i creditori con privilegio speciale, sia possibile operare nello stesso senso anche per i creditori con privilegio generale. L incapienza, infatti, potrebbe verificarsi anche per l insieme dei beni posti a copertura del loro privilegio e sarebbe solo a svantaggio degli altri creditori se i creditori con privilegio generale dovessero comunque essere soddisfatti integralmente. A questo punto il proponente ha due alternative se vuole proporre una soddisfazione parziale dei creditori in rubrica: -) chiedere ai sensi del 3 comma dell art.124 L.F. al Tribunale di nominare un perito che redigerà una perizia giurata di stima riferita all intero complesso dei beni; -) formare un apposita classe composta dai predetti creditori. In tal caso, in ipotesi di dissenso di questa classe, il Tribunale se intenderà approvare il concordato dovrà verificare che ad essi è riservato un trattamento non inferiore a quello che avrebbero ottenuto in caso di liquidazione. C. CREDITORI CON PRELAZIONE: L ORDINE DEI PRIVILEGI Pare opportuno svolgere qualche considerazione, senza particolari pretese di giungere a soluzioni definitive, circa l ultima parte del 3 comma dell art.124 L. F. ove si prevede che: Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l effetto di alterare l ordine della causa legittima di prelazione Secondando un interpretazione restrittiva (che mi pare poco condivisibile) non si potrebbe procedere al pagamento di creditori posti ad un grado inferiore nella scala della cause legittime di prelazione se non siano soddisfatti integralmente quelli posti ad un livello superiore. Laddove se ne voglia dare, invece, un interpretazione con un significato più in sintonia con lo spirito che emerge dall esame della normativa revisionata si può immaginare che non si possa 10

11 prevedere per i creditori posti ad un grado inferiore nella scala dei privilegi, un trattamento migliore rispetto a quelli potiori. E allora si dovrebbero immaginare soddisfatte, congiuntamente, le seguenti condizioni: a) l omessa integrale soddisfazione dei creditori della classe superiore sia la conseguenza dell incapienza dei beni su cui essi creditori hanno diritto di prelazione; b) sia ai creditori privilegiati assicurato quantomeno ciò che otterrebbero in uno scenario di liquidazione; c) la classe inferiore non riceva un trattamento, migliore in termini assoluti, rispetto alla classe superiore. E legittimo quindi prevedere la soddisfazione parziale delle classi inferiori anche in ipotesi di non soddisfazione integrale, di quelle superiori laddove le risorse per il pagamento delle prime provengano, o si possano valutare come provenienti, dal surplus ottenibile dall attuazione del concordato rispetto alla liquidazione; e che tale surplus sia assegnato con adeguata simmetria in modo da non vedere creditori che in valore assoluto siano meglio trattati di altri appartenenti a classi superiori. 11

12 6. PROPOSTA DI CONCORDATO: LIMITAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ VERSO I CREDITORI NON INSINUATI. Veniamo, ora, all esame del 4 ed ultimo comma dell art.125 L. F. nella parte che consente al proponente - che in tal caso non può essere il debitore/fallito, (terzo - creditore/i - assuntore) di poter: limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, ed a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domande di ammissione tardiva al tempo della proposta. La rilevanza di questa parte dell ultimo comma nell art.125 L.F. va collegata con la disposizione dell 8 comma dell art.137 L. F. statuente che: Non possono proporre istanza di risoluzione i creditori del fallito verso cui il terzo, ai sensi dell art.124, non abbia assunto responsabilità per effetto del concordato. Pertanto l assuntore può limitare il proprio impegno verso alcuni dei creditori del fallito e non tutti. Più in particolare verso coloro che: a) hanno proposto istanza di insinuazione nei termini; b) hanno proposto istanza di insinuazione nei termini con esclusione impugnata ex art.98; c) hanno proposto istanza di insinuazione nei termini di insinuazione tardiva. Del resto va segnalato che comunque il decreto di esecutività dello stato passivo e le relative modificazioni costituiscono il documento dal quale emerge la platea dei soggetti che l assuntore si impegna a soddisfare, anche se ha presentato la proposta prima della formazione dello stato passivo stesso. In conclusione pertanto se l assuntore si avvale della facoltà di limitare i propri impegni si verificherà che: 1) i creditori di cui allo stato passivo, ivi compresi quelli che hanno in corso procedimenti di esclusione impugnata allo stesso, potranno rivolgersi: a) al solo assuntore, se questi abbia proceduto alla liberazione immediata del fallito; b) all assuntore ed al fallito se non vi è stata liberazione immediata. 2) Viceversa i creditori tardivi precedenti al fallimento, (istanze presentate dopo la esecutività dello passivo) o che addirittura non hanno presentato alcuna istanza potranno rivolgersi solo al fallito il quale, tuttavia, ( salva l ipotesi di ottenuta esdebitazione ex art.142 L.F.) risponderà solamente nei limiti delle somme individuate nel concordato fallimentare omologato. Preme ribadire, in ultimo, quanto detto sopra, e cioè che nell eventualità in cui l assuntore decida di limitare il proprio impegno a soddisfare i creditori entro i limiti di cui all art. 124, 12

13 3 comma, L.F., i creditori esclusi da tale impegno non potranno proporre istanza di risoluzione del concordato. 13

14 7. PROPONENTE: VANTAGGI OBIETTIVI CESSIONE DELLE AZIONI REVOCATORIE E DI MASSA. Su quest ultimo punto, pare opportuno svolgere una serie di considerazioni preliminari. Innanzi tutto circa gli scopi perseguiti dal soggetto proponente. Oggi, essendosi ridotti drasticamente gli aspetti sanzionatori in capo al fallito, e con la possibilità del ricorso al beneficio della esdebitazione conseguibile peraltro a prescindere dal concordato, si può ragionevolmente ritenere che gli obiettivi principali per il proponente il concordato, sia esso il fallito stesso, oppure uno o più creditori, o un terzo, consistano nel realizzare un profitto che si concretizza nel rilevare l intero attivo fallimentare, ma anche (fatta esclusione per il fallito ex art.124, comma 4., L.F.) nella facoltà di esperire e di continuare tutte quelle azioni (comprese quelle di massa) volte al recupero dell attivo stesso purché autorizzate dal Giudice Delegato con specifica indicazione dell oggetto e del fondamento della pretesa ai sensi dell art.124, comma 4, 1 parte. L obiettivo più rilevante è dunque una legittima speculazione mediante un offerta ai creditori che appaia, almeno dal progetto, più interessante (quantitativamente) del risultato di una liquidazione fallimentare, e comunque inferiore rispetto al valore (di utilizzo o di esercizio n.d.r.) che detto patrimonio può avere per il proponente. Di grande interesse è la previsione dell art.124, comma 3, L.F. ove è previsto che la proposta contenga l indicazione (esclusa nell ipotesi di presentazione da parte del debitore fallito) di acquisire quelle che possono definirsi attività potenziali conseguenti all esperimento delle azioni recuperatorie, tipiche del fallimento che sono quelle previste dagli articoli da 64 a 70 compresi, della Legge Fallimentare (art.64 Atti a titolo gratuito; art.65 Pagamenti; art.66 Azione revocatoria ordinaria; art.67 Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie; art.67bis Patrimoni destinati ad uno specifico affare; art.68 Pagamento di cambiale scaduta; art.69 Atti compiuti tra i coniugi; art.70 Effetti della revocazione); in ipotesi di fallito società di capitali possono riguardare altre controversie quali le azioni nei confronti di soci o di particolari categorie di soci (per es.: art.2467 Finanziamento soci; 2497 Società esercitanti direzione e controllo, etc. a titolo esemplificativo). Va precisato che la cessione riguarda esclusivamente il diritto all azione esclusa qualsiasi considerazione rispetto all esito dei giudizi, cosicché il controvalore della cessione non potrà, in alcun modo, essere condizionato al positivo esperimento o meno delle azioni giurisdizionali. 14

15 8. VOTAZIONE CREDITORI LEGITTIMATI LA VOTO APPROVAZIONE GIUDIZIO DI OMOLOGAZIONE OPPOSIZIONE RECLAMO Come detto, il G.D. ricevuta la proposta di concordato fallimentare chiede al Curatore il parere specificatamente riferito ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte (art co. L.F.). Ottenuto questo, deve acquisire per il perfezionamento della proposta pure il parere favorevole del Comitato dei Creditori. Indi valutata la ritualità della proposta, il G.D. ordina che la stessa, con i due pareri suddetti, venga comunicata ai creditori, specificando dove gli stessi possano reperire i dati per la valutazione informata, che l omessa risposta vale voto favorevole alla proposta. Nello stesso provvedimento fissa un termine non inferiore a 20 gg. e non superiore a 30 gg. entro il quale deve pervenire, alla cancelleria, l eventuale dichiarazione di dissenso (art.125, 2 comma L.F.). Nell ipotesi di suddivisione dei creditori in classi la proposta, prima di essere comunicata ai creditori, deve essere sottoposta con i pareri suindicati, al giudizio del Tribunale che verificherà il corretto ricorso ai criteri di cui all art.124, 2 comma, lettere a) e b) (come prevede l art.125, 3 comma.l.f.). I creditori aventi diritto al voto sono: a) nel caso di proposta presentata prima della esecutività dello stato passivo, i creditori risultanti dall elenco provvisorio predisposto dal Curatore ed approvato dal G.D.; b) in ipotesi di proposta presentata dopo la esecutività dello stato passivo ex art.97, i creditori risultanti dallo stesso ivi compresi quelli ammessi provvisoriamente e con riserva; Quanto ai creditori muniti di privilegio, pegno, ipoteca (anche se la garanzia è contestata), per essi si presentano tre scenari: 1) non votano se la proposta prevede il loro pagamento integrale; 2) votano solo se la parte per la quale la proposta prevede una loro quota in via chirografaria; 3) votano, in tutto o in parte, per quella quota di credito per la quale intendono rinunciare al privilegio; la rinuncia non deve essere inferiore ad un terzo del loro credito. L eventuale rinuncia ha effetto solo ai fini del concordato. Infine sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge, i parenti ed affini fino al 4 grado del debitore e coloro che sono divenuti cessionari o aggiudicatari dei crediti di dette persone da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento. La medesima regola viene applicata ai creditori delle società controllanti o controllate o soggette a comune controllo. Infine le cessioni di credito avvenute dopo le dichiarazioni di fallimento non attribuiscono diritto di voto per il cessionario salvo che siano a favore di banche o altri intermediari finanziari. 15

16 Si giunge, così, all approvazione del concordato se lo stesso ottiene il parere favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto (maggioranza di importo e non numerica degli aventi diritto al voto: maggioranza unica e non duplice, come prima della riforma). Per gli aventi diritto al voto, si rinvia a ciò che è stato precedentemente detto per i legittimati al voto. Nell ipotesi di suddivisione in classi, il concordato è approvato se ottiene la maggioranza dei crediti ammessi nelle singole classi. I creditori che non manifestano il dissenso entro il termine fissato dal Giudice Delegato si intendono consenzienti (silenzio-assenso). Non hanno influenza sul calcolo delle maggioranze le variazioni del numero e/o degli importi dei singoli crediti intervenute dopo la scadenza del termine fissato dal Giudice Delegato per le votazioni (ex art.128, 3 comma L.F.). Non si comprende, tuttavia, la indicazione della variazione del numero essendo questo ininfluente sull esito della votazione. Scaduto il termine per il voto, il Curatore presenta al Giudice Delegato una relazione circa l esito dello stesso. Se la proposta è approvata, il Giudice Delegato dispone, con decreto, che il Curatore ne dia comunicazione: -) al proponente, onde consentirgli di richiederne l omologazione; -) al fallito; -) ai creditori dissenzienti. Tale provvedimento dovrà essere pubblicato seguendo le medesime regole previste per la pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (art.17 L.F.). Nel decreto è indicato un termine di minimo 15 gg. e massimo 30 gg. per la proposizione di eventuali opposizioni e per il deposito da parte del Comitato dei Creditori del proprio parere definitivo. (Se il comitato è inadempiente il Curatore si sostituisce ad esso nel termine di ulteriori 7 giorni, decorrenti dalla scadenza del termine fissato per il deposito del parere del comitato). Sia le eventuali opposizioni sia la richiesta di omologazione sottostanno alle regole fissate per il reclamo contro i decreti del Tribunale o del Giudice Delegato (art.26 L.F.). Infine se non vengono proposte opposizioni, il Tribunale verificata la regolarità della procedura e l esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame. Se viceversa sono state proposte opposizioni, il Tribunale procede alternativamente: 1) assumendo mezzi istruttori sia d ufficio che richiesti dalle parti; 16

17 2) o quando contestazione circa la convenienza della proposta proviene da un creditore appartenente ad una classe dissenziente, può omologare ugualmente il concordato ove ritenga che lo stesso soddisfi il credito in misura non inferiore alle alternative praticabili concretamente. Pure in questi casi, il Tribunale provvede con decreto motivato pubblicato con le medesime modalità previste per la sentenza dichiarativa di fallimento. Infine il decreto del Tribunale è reclamabile avanti la Corte d appello (rinvio al contenuto dell art.131 L.F.). 17

18 9. EFFICACIA EFFETTI ESECUZIONE RISOLUZIONE ANNULLAMENTO DEL CONCORDATO La proposta di concordato diviene efficace nel momento in cui è scaduto il termine per la opposizione alla omologazione, ovvero quando si esauriscono le eventuali impugnazioni previste dall art.129 L.F. Al momento in cui il decreto di omologazione diviene definitivo il Curatore rende il conto della gestione ex art.116 L.F. ed il Tribunale dichiara chiuso il fallimento. Il Concordato, a questo punto, è obbligatorio per tutti i creditori, ivi compresi quelli che non si sono insinuati al passivo fallimentare. Tuttavia gli effetti sono diversi per il fallito (sia che sia stato lui stesso a presentare la proposta, sia che essa sia stata proposta da un terzo), rispetto al proponente o assuntore terzo. Infatti mentre il fallito risponderà anche nei confronti di coloro che non si sono insinuati, anche se con la limitazione quantitativa stabilita dalla percentuale concordataria corrisposta ai creditori insinuati; per il terzo è possibile (ed è consigliabile) dichiarare la propria volontà, in sede di proposta, di limitare l impegno assunto con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, ed a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta (art.124, 4 comma, ultima parte L.F.). L assunto della seconda parte del comma 1 dell art.135 L.F., ove si sancisce che ai creditori anteriori all apertura del fallimento, che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo, non si estendono le garanzie offerte nel concordato da terzi, dovrebbe realisticamente essere riferito alla sola garanzia a favore dell esecuzione del concordato che non sarebbe estensibile, mentre l obbligazione di pagare, salvo la deroga da farsi nella proposta, non può non estendersi ai creditori non insinuati, stante il chiaro tenore letterale dell art. 124, 4 comma, L.F. sopra riportato. Infine, i creditori conservano interamente i loro diritti nei confronti dei coobbligati, fideiussori e degli obbligati in via di regresso. Omologato il concordato, gli organi della procedura (Giudice Delegato, Curatore, Comitato dei Creditori,) sorvegliano che l adempimento dello stesso sia portato a termine con le regole fissate dal decreto di omologazione. Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionati o irreperibili, verranno depositate con le modalità fissate dal Giudice Delegato. Dalla data del deposito delle somme decorrerà il termine per la prescrizione del diritto del creditore a riscuotere quanto accantonato, cosicché il proponente potrà riacquisire tali accantonamenti. Non è infatti previsto che queste somme vengano acquisite (con ulteriore, eventuale, riparto) dagli altri creditori. 18

19 Una volta che il concordato sia compiutamente eseguito, il Giudice Delegato ordinerà lo svincolo delle eventuali cauzioni e disporrà la cancellazione delle ipoteche a garanzia dell adempimento ed adotterà tutte le misure necessarie al conseguimento delle finalità espresse nel concordato. Se, invece, il proponente non assolve gli obblighi derivanti dal concordato in ordine alla costituzione delle garanzie o agli altri obblighi, pure fissati nel decreto di omologazione, potrà essere domandata la risoluzione del concordato. La sentenza che risolve il concordato, riapre necessariamente la procedura fallimentare. L art.137 L.F. (Risoluzione del concordato), tuttavia, non si applica se gli obblighi concordatari sono stati assunti da un proponente o da uno o più creditori che hanno contestualmente liberato il debitore. Infine, la risoluzione non potrà essere richiesta da quei creditori nei cui confronti, ex art. 124, 4 comma L. F., l assuntore non abbia escluso di assolvere alla loro soddisfazione, in quanto, come detto, ha limitato la propria proposta al soddisfacimento di quelli risultanti dallo stato passivo. Da ultimo, quindi, è previsto l annullamento del concordato su istanza del Curatore o di qualunque creditore nell ipotesi di doloso incremento del passivo o sottrazione o dissimulazione di parte rilevante dell attivo. Anche in questo caso, ovviamente, riprende corso la procedura fallimentare. 19