BREVI RIFLESSIONI SUL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO. Guido Sciacca

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1 BREVI RIFLESSIONI SUL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO Guido Sciacca 1. Con il d. lgs. n. 276/2003 è stata data attuazione alla c.d. legge Biagi, legge n. 30/03, e il contratto di somministrazione - al quale si fa cenno in questa breve nota - viene disciplinato dagli artt. da 20 a 28 del predetto decreto. Preliminarmente è qui il caso di segnalare che nella relazione al disegno di legge veniva sottolineato come l interposizione di manodopera si configurasse come modalità ordinaria di acquisizione delle risorse in quanto applicabile ad una ipotesi variegata di casistiche previste già dalla legge o dalla contrattazione collettiva. Dunque, emerge, con sufficiente chiarezza, il particolare favor del legislatore verso strumenti che introducono forme di flessibilità regolata che possano bilanciare le esigenze delle imprese con le istanze di tutela e valorizzazione del lavoro 1. Si è in tal modo passati dal divieto assoluto della intermediazione di manodopera di cui alla legge 1360/1960, i cui precetti normativi - come si legge nella predetta relazione - appaiono superati nella loro persistente perentorietà ad una prospettiva completamente rovesciata nella quale l intermediazione viene ammessa sia a tempo determinato che indeterminato. Peraltro, con la seconda ipotesi negoziale si introduce nel nostro ordinamento il cosiddetto leasing di manodopera, una tecnica di gestione del personale, già usata in altri paesi, che è basata sul rapporto tra agenzia, autorizzata alla fornitura di manodopera, ed azienda che utilizza il lavoro fornito. L istituto trova il suo immediato precedente nella legge 24 giugno 1997 n cosiddetto pacchetto Treu, - con la quale era stata attuata una prima deroga al generale divieto di interposizione di manodopera ed ammesso il lavoro interinale, adesso sostituito, quasi integralmente, dalla nuova figura. L art. 20 del decreto legislativo 276/2003 definisce la somministrazione il contratto con il quale un soggetto, denominato utilizzatore, si rivolge ad altro soggetto, denominato somministratore, a ciò autorizzato ai sensi delle disposizioni di cui agli art. 4 e 5 del decreto, per acquisire forza lavoro. La piena operatività delle agenzie di somministrazione è disciplinata da un apposito decreto del Ministero del lavoro che fissa le competenze professionali ed i requisiti tecnici necessari per l espletamento dell attività di intermediazione. Sino a prima dell emanazione di tale decreto continueranno ad agire le agenzie di lavoro interinale. 1 cfr. relazione di accompagnamento al decreto legislativo 276/2003- pag.11 1

2 Il contratto così formato prevede l azione di tre figure: il somministratore, il lavoratore e l'utilizzatore, nonchè l'instaurazione di due distinti rapporti giuridici, e cioè il rapporto di lavoro subordinato tra l agenzia di somministrazione ed il lavoratore ed il rapporto tra le due imprese, somministratrice ed utilizzatrice 2. Il lavoratore, nell espletamento della sua attività, è soggetto al potere direttivo e all azione di controllo dell utilizzatore che, però, non è titolare del potere disciplinare che diversamente resta in capo al somministratore. Si attua così, il fenomeno della dissociazione tra la titolarità giuridica del rapporto di lavoro e l utilizzazione della prestazione lavorativa che viene effettuata a favore di un soggetto che resta estraneo al rapporto di lavoro subordinato. 2. Il contratto di somministrazione può essere a termine, o a tempo indeterminato. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa nelle specifiche ipotesi previste dall art. 20, comma 3, del decreto legislativo. A ben vedere, si tratta di ipotesi diverse ed eterogenee che vanno dai servizi di pulizia, alla gestione di archivi e biblioteche, alla consulenza direzionale, all assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, attività di marketing, analisi di mercato, attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, gestione delle risorse, gestione del personale, gestione di call - center. E demandata alla contrattazione collettiva nazionale o territoriale, stipulata dalle associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, la determinazione degli altri casi nei quali è consentito il ricorso alla somministrazione. La somministrazione di lavoro a tempo determinato (comma 4 dell art.20) è ammessa nel caso in cui vi siano ragioni di carattere tecnico, produttivo organizzativo o sostitutivo. L elemento di novità introdotto dalla recente normativa consiste nell ammissibilità della somministrazione anche per ragioni riferibili alla ordinaria attività dell utilizzatore. In tal modo è venuto meno l imprescindibile requisito del soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo che era richiesto per accedere al lavoro interinale (art.1 legge 196/97). Anche per la somministrazione a tempo determinato viene riconosciuta alla contrattazione collettiva la facoltà di individuare limiti quantitativi all utilizzazione dell istituto, in conformità alla disciplina di cui all art.10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n Salva diversa disposizione degli accordi sindacali, il contratto di somministrazione è vietato nel caso di: a) sostituzione di lavoratori assenti per sciopero; 2 cfr. A. VALLEBONA - La riforma dei lavori - Cedam 2004, 99 2

3 b) presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi della legge n. 223/91, articoli 4 e 24, riguardanti lavoratori adibiti alle medesime mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione, o presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell orario, con trattamento di integrazione salariale, che riguardino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione. La somministrazione è altresì vietata per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi, con un evidente aggancio ai profili della sicuerezza nei luoghi di lavoro. Il contratto di somministrazione richiede la forma scritta e deve contenere gli elementi elencati all art.21 del decreto legislativo. Il datore di lavoro deve comunicare al lavoratore, in forma scritta, tutte le informazioni contenute nel contratto, la data di inizio e la durata presuntiva dell attività. Qualora manchi la forma scritta con l indicazione degli elementi di cui alle lettere a, b, c, d ed e del comma 1 dell articolo 21, il contratto è nullo ed il rapporto di lavoro si intende instaurato tra lavoratore ed utilizzatore. Nel contratto di lavoro a tempo indeterminato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è disciplinato dalle norme di cui al c.c. ed alle leggi speciali; quello a tempo determinato è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo n. 368/2001, per quanto compatibile. Non si applica l art. 5, commi 3 e 4, relativo alla successione dei contratti. Il termine posto al contratto di lavoro può essere prorogato qualora vi sia il consenso del lavoratore e la proroga sia oggetto di patto scritto nel rispetto dei limiti consentiti dalla contrattazione collettiva del settore di appartenenza dell impresa fornitrice di manodopera. Il lavoratore non viene computato nell organico dell utilizzatore ai fini dell applicazione di normative di legge o di contratti collettivi, salve le norme in materia di sicurezza sul lavoro, con il rischio che l uso dell istituto possa agevolare la disapplicazione di norme di garanzia. Gli articoli 23 e 24 del decreto si occupano della tutela del lavoratore, con particolare riferimento al trattamento economico e normativo, all esercizio del potere disciplinare ed all esercizio dei diritti sindacali. Si tratta di norme che, in buona sostanza, riproducono la disciplina di cui alla legge 196/97. In base al principio della parità di trattamento, i lavoratori hanno diritto all applicazione di condizioni economiche e normative non inferiori a quelle attribuite ai dipendenti dell utilizzatore che esplichino mansioni di pari livello. 3

4 La disposizione non si applica nel caso di contratto di somministrazione concluso da soggetti privati autorizzati nell ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale finalizzati al reinserimento nel mercato del lavoro di lavoratori svantaggiati. Nel contratto di somministrazione a tempo indeterminato il lavoratore ha diritto a percepire un indennità di disponibilità per i periodi nei quali rimane in attesa di assegnazione. La misura dell indennità è stabilita dalla contrattazione collettiva applicabile all impresa di somministrazione e, comunque, non può essere inferiore a quella determinata da apposito decreto del Ministero del lavoro. Nella somministrazione a tempo determinato è nulla l apposizione di clausole che mirano a limitare la facoltà dell utilizzatore di assumere stabilmente il lavoratore, salvo il caso in cui, allo stesso, sia corrisposta apposita indennità. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può essere prorogato, con atto scritto e previo il consenso del lavoratore, nei casi e per la durata prevista dai contratti collettivi di riferimento. Il somministratore e l utilizzatore sono obbligati in solido al pagamento del trattamento economico e al versamento dei contributi previdenziali. Pertanto, qualora il primo sia inadempiente, il lavoratore o l ente previdenziale possono rivolgersi all utilizzatore, salvo il diritto di rivalsa di quest ultimo nei confronti del somministratore. Il somministratore è, altresì, obbligato a fornire al lavoratore l informazione sui rischi per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro e ad addestrarlo all uso delle attrezzature necessarie allo svolgimento dall attività lavorativa, salvo diverso accordo tra le parti. L utilizzatore ha l obbligo, qualora il lavoratore sia adibito a mansioni superiori, o non equivalenti a quelle previste in contratto, di darne immediata comunicazione scritta al somministratore, consegnando copia della stessa al lavoratore. Nel caso di inadempimento dell obbligo di comunicazione restano a carico dell utilizzatore le differenze retributive spettanti o l eventuale risarcimento dei danni qualora il prestatore sia stato adibito a mansioni inferiori. Il lavoratore, infine, ha diritto ad esercitare i diritti di libertà ed attività sindacali nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente dell impresa utilizzatrice. 3. In conformità alla legge delega il decreto, all art.18, prevede un regime sanzionatorio generale per le ipotesi di violazione delle norme in materia di mediazione privata di manodopera, disponendo apposite sanzioni sia per il caso 4

5 dell esercizio non autorizzato dell attività di intermediazione che nell ipotesi più grave dello sfruttamento del lavoro minorile 3. Quando la somministrazione di lavoro avviene al di fuori dei limiti e delle condizioni previste dagli artt. 20 e 21 comma 1 lett. a, b, c, d, e, il lavoratore può chiedere, con ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell utilizzatore, i cui effetti retroagiscono dall inizio della somministrazione. Il ricorso giudiziale può essere notificato anche al solo utilizzatore. In questo caso tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o previdenziale, servono a liberare l utilizzatore dal debito corrispondente e tutti gli atti compiuti dal somministratore, per la gestione del rapporto, si intendono compiuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione lavorativa. In tale ipotesi il rapporto irregolare resta un contratto di somministrazione sino a quando il lavoratore non agisca in giudizio per chiedere la conversione in rapporto di lavoro subordinato con l utilizzatore, con effetti ex nunc. Ricorre l ipotesi della somministrazione fraudolenta quando il contratto è posto in essere al fine di eludere norme inderogabili di legge o di contrattazione collettiva. 4. Genericamente l art.1 del decreto legislativo, al comma 2, esclude l applicabilità delle nuove forme di lavoro alle Pubbliche Amministrazioni ed al loro personale. (art. 6 legge 30/2003). Tuttavia, l unico istituto applicabile alle PP.AA., salva futura e diversa disposizione, è il contratto di somministrazione, espressamente richiamato dall art.86, che al comma 9, nell escludere la conversione del rapporto di lavoro, disciplinata dall art.27, comma 1, espressamente consente l applicazione della sola ipotesi della somministrazione a tempo determinato all area del pubblico impiego. Di fatto, nell ambito delle Pubbliche Amministrazioni, le tipologie di lavoro flessibili, già introdotte dalla legge 196/97, non hanno avuto agevole applicazione, seppure l art.7 del decreto legislativo 29/93 consentisse forme contrattuali flessibili di assunzione del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato. Con l accordo intercompartimentale quadro del 23 maggio del 2000 le Pubbliche Amministrazioni potevano ricorrere al lavoro temporaneo, sebbene soltanto per fare fronte a situazioni di urgenza, non fronteggiabili con il personale in servizio o attraverso le modalità ordinarie di reclutamento, tramite l assunzione di 3 cfr. M. TIRABOSCHI, Somministrazione, appalto di servizi, distacco. Il Sole 24 Ore- supplemento n. 4 giugno

6 personale entro il limite del 7% del personale occupato, salve specifiche condizioni determinate dalla contrattazione collettiva di ciascun comparto. Nel comparto Regioni Autonomie locali, l istituto, introdotto con le code contrattuali sottoscritte il 15 settembre del 2000, era stato ritenuto uno dei punti di assoluta novità e di maggiore qualificazione dell intero contratto 4. In realtà, di fatto, il lavoro interinale ha avuto, nella generalità della Pubblica Amministrazione, comprese le Autonomie locali e gli enti pubblici non economici, una scarsa applicazione, come emerge da una recente indagine effettuata dall ARAN ed avente ad oggetto l applicazione degli istituti di lavoro flessibile nella P.A. 5. Si ritiene che anche la somministrazione di lavoro possa presentare analoghe difficoltà di applicazione, anche in considerazione di una serie di problematiche che verranno, presumibilmente, chiarite da apposite circolari ministeriali e che riguardano le procedure per la scelta dell agenzia di somministrazione, il maggior costo del lavoratore somministrato rispetto al lavoratore assunto in proprio, in quanto aggravato dal costo dell agenzia, e le attività oggetto del contratto (istituzionali, o soltanto attività di supporto). Di non minore rilevanza è la problematica relativa alla compatibilità della procedura di avviamento dei lavoratori con i sistemi di reclutamento del personale pubblico. In realtà la somministrazione di lavoro, seppure soltanto a tempo determinato, consentirebbe alle Amministrazioni di fare fronte a temporanee esigenze di fabbisogno di personale, tramite forme di reclutamento libere dai vincoli imposti dalle procedure concorsuali 6. Nell ambito del rapporto di lavoro delle P.A., seppure privatizzato, infatti, alcuni istituti sono rimasti soggetti alla disciplina pubblicistica e tra questi, in particolare, i sistemi di reclutamento del personale e le forme di accesso al lavoro che devono garantire l applicazione della regola del pubblico concorso nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento richiamati dal art.97 della Costituzione. La Corte Costituzionale, più volte chiamata a pronunciarsi in materia, ha costantemente affermato che a seguito della cosiddetta privatizzazione, derivante dalla riforma del 1993, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni non è assimilabile sotto ogni aspetto, a quello svolto alle dipendenze di datori di lavoro privati, atteso che - limitando l esame al solo profilo genetico del rapporto - il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di pubblico impiego è quello, del tutto estraneo alla disciplina del lavoro 4 cfr. A. BIANCO, Le code contrattuali negli Enti Locali MAGGIOLI editore, Gli Istituti di lavoro flessibile nella P.A. e nelle Autonomie locali a cura di D. DI COCCO, P. MASTROGIUSEPPE e S. TOMMASINI. Ottobre Cfr. S. MAINARDI, D. lgs. 10 settembre 2003 n. 276 e riforma del mercato del lavoro - L esclusione del pubblico impiego - in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, GIUFFRÈ ed., 1082 e ss. 6

7 privato, dell accesso mediante concorso, enunciato dall art.97, terzo comma della Costituzione 7. Ne deriva che, salvo i casi espressamente previsti, qualsiasi norma che consentisse la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, senza il rispetto dei principi sopra richiamati, potrebbe essere soggetta a rilievi di incostituzionalità. Il comma 9 dell art.86 nell escludere l applicabilità alla Pubblica Amministrazione della somministrazione di lavoro a tempo indeterminato e della conversione del rapporto prevista dall art.27, nell ipotesi di somministrazione irregolare, si adegua al vincolo derivante dal principio costituzionale. Nel caso, pertanto, in cui si ponga in essere un rapporto di somministrazione irregolare nel quale sia parte una P.A., il rapporto è nullo, ed il lavoratore utilizzato potrà agire per il solo risarcimento del danno subito, salva la responsabilità del funzionario nei confronti dell Amministrazione. La norma si adegua al principio già sancito in termini generali dall art.36, 2 comma del decreto legislativo 165/01. 7 Corte Costituzionale sentenza 27/3/2003 n. 89 7