Costituzione di nuova società, acquisto gestione e alienazione di partecipazioni

Transcript

1 Costituzione di nuova società, acquisto gestione e alienazione di partecipazioni Maurizio Irrera Il riassetto della disciplina relativa alle società a partecipazione pubblica Alla luce del Decreto di attuazione della Legge Delega Madia approvato dal CdM del 20/01/2016 Milano, marzo 2016 Roma, 7-8 aprile 2016

2 pubblica: organi competenti a deliberare Partecipazioni statali Partecipazioni regionali Partecipazioni comunali Altri casi Presidente Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell economia e finanze, di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri Presidente Regione, previa deliberazione della Giunta regionale, salva diversa disposizione di legge regionale Deliberazione del Consiglio comunale Deliberazione dell organo amministrativo dell Ente 2

3 pubblica: contenuto dell atto deliberativo 3 Ai sensi dell art. 7 della bozza di T.U., l atto deliberativo di costituzione di società pubblica o di acquisto di partecipazioni deve essere in conformità con l art. 5, 1 comma analiticamente motivato riguardo a: necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali (cfr. art. 4) ragioni e finalità della scelta, anche sotto i seguenti aspetti: convenienza economica sostenibilità finanziaria possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate possibilità di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato compatibilità della scelta con i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell azione amministrativa. La norma non richiama i requisiti dell atto di cui all art. 5, 2 comma, relativo all attestazione di compatibilità con le norme dei Trattati europei e la disciplina degli aiuti di stato alle imprese, sicché si può dubitare siano necessari ai fini della validità della deliberazione.

4 pubblica: contenuto dell atto deliberativo L atto deliberativo deve inoltre contenere gli elementi essenziali indicati dagli artt Cod. civ. per le S.p.A. e 2463 Cod. civ. per le S.r.l Cod. civ Cod. civ. 4 La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi; 2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; 3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale; 4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato; 5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; 6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; 7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; 8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; 9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; 10) il numero dei componenti il collegio sindacale; 11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; (3) 12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società; 13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde. La società può essere costituita con contratto o con atto unilaterale. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio; 2) la denominazione, contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; 3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale; 4) l'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato; 5) i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito crediti e ai beni conferiti in natura; 6) la quota di partecipazione di ciascun socio; 7) le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione, la rappresentanza; 8) le persone cui è affidata l'amministrazione e l'eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; 9) l'importo globale, almeno approssimativo, della spese per la costituzione poste a carico della società. Si applicano alla società a responsabilità limitata le disposizioni degli articoli 2329, 2330, 2331, 2332 e L ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alle persone cui è affidata l amministrazione. La somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato, per formare la riserva prevista dall articolo 2430, deve essere almeno pari a un quinto degli stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l ammontare di diecimila euro. La riserva così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per copertura di eventuali perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente comma se viene diminuita per qualsiasi ragione.

5 pubblica: controllo dell atto deliberativo L atto deliberativo deve essere sottoposto alla sezione di Corte dei conti competente 5 Amministrazioni dello Stato Regioni, Enti Locali, loro Enti strumentali, Università, altre istituzioni pubbliche di autonomia con sede nella Regione La Corte può: Ufficio di controllo sulla legittimità degli atti Sezione regionale di controllo Altri enti Sezione di controllo competente ex L. 259/58 formulare rilievi sul rispetto dei requisiti dell art. 5, 1 comma, da parte dell atto deliberativo entro 30 giorni chiedere per una sola volta chiarimenti; in tal caso si interrompe il termine di 30 giorni per la formulazione dei rilievi. L atto deliberativo dovrà essere motivato, con specifico riferimento ai rilievi della Corte dei conti e trasmesso all Autorità garante della concorrenza e del mercato per gli eventuali provvedimenti ex art. 21 bis L. 287/90

6 pubblica: controllo dell atto deliberativo In merito ai poteri di controllo della Corte dei conti sono stati sollevati alcuni profili problematici: il controllo non potrebbe riguardare gli atti deliberativi delle Regioni che abbiano forma di legge, poiché ciò costituirebbe un invasione delle sfere di competenza della Corte costituzionale (cfr. Corte cost., 39/2014); il controllo degli atti deliberativi di Regioni ed Enti locali sarebbe incompatibile con il sistema di controlli delineato dal legislatore costituzionale a seguito dell abrogazione degli artt. 125, 1 comma e 130 comma, Cost., ed all attribuzione agli Enti locali di autonomia nell organizzazione del sistema di controlli (cfr. deliberazioni nn. 20/2009 e 24/2009 Ufficio di controllo legittimità atti); il controllo non sarebbe limitato alla legittimità dell atto, ma parrebbe dover inammissibilmente entrare nel merito di convenienza, opportunità e sostenibilità finanziaria di quanto proposto con l atto deliberativo. 6

7 pubblica: pubblicazione e invalidità dell atto deliberativo 7 L atto deliberativo deve essere pubblicato sul sito istituzionale dell amministrazione pubblica partecipante (art. 7, 4 comma). Tale nuovo onere di pubblicazione si spiega se si considera che, all art. 7, 6 comma, si prevede che in caso di mancanza dell atto deliberativo, o di sua dichiarazione di nullità o annullamento: a) la partecipazione deve essere liquidata con i criteri e le modalità previste dagli artt ter e 2437 quater, Cod. civ. (come richiamati dall art. 25, 5 comma); ovvero b) se la partecipazione era essenziale ai fini del conseguimento dell oggetto sociale, la società deve essere dichiarata nulla ai sensi dell art. 2332, Cod. civ. L onere di pubblicazione è dunque finalizzato a consentire ai terzi che intendano contrarre la società con la pubblica amministrazione di verificare la sussistenza dell atto deliberativo ai fini della valida partecipazione del socio pubblico alla costituenda società (ovvero ai fini della validità della società stessa, ove la partecipazione del socio pubblico sia essenziale).

8 pubblica: pubblicazione e invalidità dell atto deliberativo 8 L iter di costituzione delle società partecipate previsto nella bozza di Testo Unico suggerisce alcune riflessioni: l atto deliberativo costituisce requisito essenziale per la partecipazione della pubblica amministrazione alla società (o per l acquisto di partecipazioni in società esistenti, come si vedrà di seguito) la mancanza / invalidità dell atto deliberativo si riflette come invalidità derivata sulla validità della partecipazione alla società da parte della pubblica amministrazione, nonché sulla validità della società nell ipotesi in cui la partecipazione della pubblica amministrazione sia essenziale per il conseguimento dell oggetto sociale rischio di groviglio fra giurisdizioni (essendo l invalidità dell atto deliberativo soggetta a giurisdizione del giudice amministrativo e quella del contratto di società alla cognizione del giudice ordinario) si configura in capo al terzo che contragga con la pubblica amministrazione l onere di verificare se l atto deliberativo presenti profili di nullità / annullabilità? è possibile la ratifica?

9 pubblica e le società di fatto 9 Le novità previste dalla bozza di Testo Unico parrebbero altresì implicare l impossibilità di configurare la fattispecie di società di fatto partecipate da enti pubblici. Con sentenza n del , infatti, la Cassazione ha stabilito che è possibile, in linea generale, la partecipazione di società di capitali in società di fatto poiché «nessuna disposizione sancisce il divieto di assumere la partecipazione in una società che preveda la responsabilità illimitata della società azionaria esistendo, al contrario, una norma di permesso vale a dire l art Cod. civ. né commina al riguardo, ai sensi dell art. 1418, comma 3, la nullità della partecipazione stessa, sol perché manchi la previa deliberazione assembleare o l indicazione nella nota integrativa». Ma, poiché nella bozza di Testo Unico si prevede espressamente che l atto deliberativo venga assunto a pena di invalidità della partecipazione o nullità della società (nell ipotesi di partecipazione essenziale per il conseguimento dell oggetto sociale), si può concludere per l impossibilità, per il socio pubblico di partecipare a società di fatto, dovendo in ogni caso la partecipazione essere validamente deliberata.

10 pubblica: scelta del socio privato Per l individuazione del socio privato che partecipi alla costituzione della società, la pubblica amministrazione deve ricorrere a: procedure aperte procedure competitive di negoziazione, nei casi previsti dalla legge Deve essere ammesso qualunque soggetto interessato sia in possesso dei requisiti tecnici, finanziari, organizzativi e di onorabilità previsti negli atti della procedura di selezione. 10

11 Altri atti soggetti all iter di costituzione delle società partecipate Modifiche di clausole dell oggetto sociale che consentano un cambiamento significativo dell attività della società Trasformazione della società, ma non le altre operazioni straordinarie (salvo quanto disposto dall art. 8) Trasferimento della sede sociale all estero Revoca dello stato di liquidazione, ma non la delibera di scioglimento e liquidazione della società. 11

12 Acquisto di partecipazioni in società già costituite L acquisto di partecipazioni in società già esistenti deve essere deliberato dagli organi competenti a deliberare sulla costituzione delle società, con le medesime modalità (v. slide 2). Ciò vale anche nell ipotesi di aumento di capitale o partecipazione a operazioni straordinarie. La mancanza dell atto deliberativo comporta la nullità dell acquisto della partecipazione. La regola vale anche per l acquisto di partecipazioni in società quotate, laddove dall operazione consegua l acquisizione della qualità di socio 12

13 Gestione delle partecipazioni pubbliche: esercizio dei diritti dell azionista 13 Partecipazioni statali Partecipazioni regionali Partecipazioni enti locali Ministro dell economia e finanze, di concerto con i ministri competenti per materia, individuati da Legge o regolamento ministeriale Presidente Regione, salva diversa disposizione di legge regionale Sindaco, Presidente o loro delegato Altri casi Organo amministrativo dell Ente I patti parasociali sono deliberati dagli stessi organi, con le modalità previste dall art. 7, 1 comma per la costituzione delle società (v. slide 2). La violazione delle norme sull esercizio dei diritti dell azionista e la violazione dei patti parasociali non comporta invalidità delle deliberazioni della società, ferma la possibilità di invalidare le relative deliberazioni secondo diritto privato.

14 Gestione delle partecipazioni pubbliche: nomina degli organi sociali e norma di chiusura Se per il socio pubblico è prevista la facoltà di nominare o revocare direttamente uno o più componenti degli organi sociali ai sensi dell art Cod. civ.: l atto di nomina o revoca deve, a pena di invalidità dell atto di nomina anche nei confronti della società, essere preceduto da idoneo atto deliberativo interno (da assumersi con le modalità di cui all art. 7, 1 comma, anche se la bozza di Testo Unico non lo esplicita); l atto di nomina o revoca diviene efficace, per la società, dal momento del ricevimento della relativa comunicazione; la revoca dei sindaci potrà avvenire in ogni caso solo per giusta causa, in forza del richiamo esplicito all art. 2400, 2 comma, Cod. civ. operato dall art. 9 della bozza di Testo Unico. Le disposizioni sulla gestione delle partecipazioni pubbliche si applicano anche alle società quotate 14

15 Alienazione di partecipazioni sociali L alienazione di partecipazioni deve essere deliberato dagli organi competenti a deliberare sulla costituzione delle società, con le medesime modalità (v. slide 2). Deve essere effettuata secondo principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Eccezionalmente può essere effettuata mediante negoziazione diretta con singolo acquirente. In tal caso la delibera dovrà dare analiticamente atto della convenienza economica dell operazione con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita. È fatta salva la disciplina relativa all alienazione di partecipazioni dello Stato. 15