Applicazione pratica del Decreto Legislativo 231/2001 al private equity

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1 Applicazione pratica del Decreto Legislativo 231/2001 al private equity Avv. Elena Pagnoni FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER Milano, 23 maggio 2008

2 Contenuti Impianto normativo L'adeguamento delle società e l'impatto nei confronti delle SGR Reati applicabili alle SGR e casi pratici

3 Applicazione pratica del Decreto Legislativo 231/2001 al private equity Impianto normativo

4 Quadro normativo di riferimento e principi generali Decreto legislativo n. 231 dell'8 giugno 2001 ( Decreto 231 ) e successive modifiche Il Decreto 231 si pone in una logica preventiva ovvero è finalizzato a prevenire il compimento di una serie di reati da parte degli amministratori o dipendenti di una società La risposta a tale esigenza è stata l'introduzione di una responsabilità amministrativa dipendente da reato come superamento del principio societas delinquere non potest La commissione di talune fattispecie di reato all'interno di una società, in concomitanza di requisiti soggettivi e oggettivi di imputazione, rende l'ente responsabile a livello amministrativo L'elenco tassativo dei reati viene continuamente aggiornato attraverso modifiche legislative al Decreto 231 o leggi speciali

5 Criteri di attribuzione della responsabilità L'art. 1 del Decreto 231 individua tra i soggetti destinatari della disciplina le società accanto agli enti e alle associazioni I criteri oggettivi di imputazione della responsabilità Le condizioni attenuative: i criteri soggettivi di imputazione della responsabilità

6 Criterio oggettivo: interesse e vantaggio Significato da attribuire al termine interesse : Valenza soggettiva Si riferisce alla volontà dell'autore materiale del reato di beneficiare l'ente Indica il fine in vista del quale il reato viene compiuto E' un requisito che si verifica ex ante Significato da attribuire al termine vantaggio : Valenza aggiuntiva Si riferisce ai vantaggi effettivi della condotta delittuosa Si riferisce all'acquisizione di un profitto da parte dell'ente E' un requisito che si accerta ex post In tal senso: Trib. Pordenone 11 novembre 2002, Trib. Milano 20 settembre 2004, Trib. Milano 14 dicembre 2004; Trib. Agrigento 18 luglio 2005; Cass. pen. 30 gennaio 2006; Cass. pen. 23 gennaio 2008 Footer text here

7 Criterio oggettivo: i soggetti in posizione apicale Se il reato è commesso da un soggetto che si trova in posizione apicale: Si ritiene che si tratti di un soggetto in grado di imprimere finalità e direzione alla politica aziendale Ne deriva una presunzione di responsabilità per la società Inversione dell'onere della prova Se il reato è stato commesso da un sottoposto all'altrui direzione, allora: Non sussiste alcuna presunzione di responsabilità L'ente è considerato responsabile solo se la commissione del reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza Problema dell individuazione della categoria dei soggetti sottoposti

8 Criterio oggettivo: colpa organizzativa Si ritiene che la colpa organizzativa, ovvero la colposa omissione del dovere di organizzazione interna, sia l'elemento nel quale il legislatore individua la fonte della responsabilità amministrativa della società e pertanto è fondamento del giudizio di rimproverabilità

9 Le condizioni attenuative: i criteri soggettivi di imputazione della responsabilità (cont.) Nel caso di reati commessi da soggetti in posizione apicale, la presunzione di responsabilità della società viene meno qualora siano provati una serie di requisiti tra loro concorrenti: L'organo dirigente, prima della commissione del reato, abbia adottato ed efficacemente attuato i modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati della specie di quello commesso Un organismo della società sia dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo circa l'osservanza, il funzionamento e l'eventuale aggiornamento dei modelli adottati (organismo di vigilanza) Non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo preposto al controllo In tal senso: Trib. Milano 14 dicembre 2004; Trib. Milano 20 dicembre 2004

10 Le condizioni attenuative: i criteri soggettivi di imputazione della responsabilità Nel caso di reato commesso da soggetti sottoposti, la presunzione di responsabilità della società derivante dall inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza viene meno qualora: L'organo dirigente, prima della commissione del reato, abbia adottato ed efficacemente attuato i modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati della specie di quello commesso

11 Applicazione pratica del Decreto Legislativo 231/2001 al private equity L'adeguamento delle società e l'impatto nei confronti delle SGR

12 Applicazione pratica del Decreto Legislativo 231/2001 al private equity Reati applicabili alle SGR e casi pratici

13 Le tipologie di reato e di illecito che generano la responsabilità amministrativa Truffa in danno dello Stato Delitti informatici e trattamento illecito dei dati Corruzione e concussione Reati contro la fede pubblica Reati societari Delitti di terrorismo Delitti contro la personalità individuale Reati finanziari (reati e illeciti amministrativi) Reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro Reati transnazionali

14 I reati applicabili alle SGR 1) Corruzione Nel reato di corruzione, il privato e il pubblico ufficiale operano su un piano di sostanziale parità. Si tratta difatti di un reato in cui è ipotizzabile sia il caso in cui il pubblico ufficiale (corrotto), al fine di agevolare il rilascio di un atto dovuto e compreso nei doveri del suo ufficio, accetti dazioni di denaro ovvero la loro promessa da parte di un privato (corruttore), sia il caso inverso in cui con il miraggio di un guadagno il pubblico ufficiale utilizzi lo stato di paura creato nel soggetto passivo per indurlo, al fine di evitare gravi danni, ad accogliere un illecita pretesa Data la natura del reato ed in presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, la responsabilità per la società può sussistere nel caso in cui un soggetto in posizione apicale o un sottoposto assumano le vesti di corruttore

15 I reati applicabili alle SGR 2) I reati societari (cont.) La società può essere responsabile per i reati di: False comunicazioni sociali (art c.c.) False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art c.c.) Falso in prospetto (art. 173-bis TUF) Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione (art c.c.) Impedito controllo (2625 c.c.) Formazione fittizia di capitale (2623 c.c.) Indebita restituzione dei conferimenti (2626 c.c.) Illegale ripartizione degli utili e delle riserve (2627 c.c.) Illecite operazioni sulle azioni o quote sociale e dalla società controllante (2628 c.c.) Operazioni in pregiudizio dei creditori (2629 c.c.) Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (2633 c.c.) Illecita influenza sull assemblea (2636 c.c.) Aggiotaggio (2637 c.c.) Ostacolo all esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (2638 c.c.) Omessa comunicazione del conflitto di interessi (2629-bis c.c.)

16 I reati applicabili alle SGR 2) I reati societari (cont.) False comunicazioni sociali (artt. 2621, 2622 c.c.): si tratta di un reato di pericolo concreto e la condotta realizzata deve essere idonea ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni. Il reato, che si concreta nell esposizione nei bilanci e nelle relazioni di fatti materiali non rispondenti al vero e nell omissione di notizie la cui comunicazione è imposta dalla legge, ha sicura rilevanza specialmente con riferimento agli obblighi informativi che la SGR deve osservare a favore degli azionisti del fondo Aggiotaggio (art c.c.): si tratta di un reato che punisce chi turba l equilibrio del mercato degli strumenti finanziari non quotati e chi incide sul legittimo affidamento nella stabilità patrimoniale di banche o gruppi bancari. Nel caso di una SGR non è da escludere la diffusione di notizie false price sensitive o la realizzazione di operazioni simulate e altri artifici tali da concretare l illecito (in tema di aggiotaggio cfr. Trib. Milano 26 febbraio 2007) Ostacolo all esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art c.c.): si tratta di un reato che tutela il corretto svolgimento delle funzioni di controllo affidate alle pubbliche autorità di vigilanza, e, in particolare in materia bancaria e finanziaria l attività di controllo svolta dalla Banca d Italia e dalla Consob. Il reato punisce non solo chi comunica all autorità di vigilanza fatti non rispondenti al vero relativi alla situazione economica, finanziaria o patrimoniale dell ente ma anche chi pone in essere comportamenti omissivi tali da ostacolare le funzioni dell autorità di vigilanza. Grande rilevanza per le SGR

17 I reati applicabili alle SGR 2) I reati societari Falso in prospetto (art bis TUF): si tratta di un reato che punisce chi, con l intenzione di ingannare, espone false informazioni o occulta dati e notizie in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari di prospetti ovvero di documenti da pubblicare o richiesti per l offerta al pubblico di prodotti finanziari o l ammissione alla quotazione. Il reato deve considerarsi compiuto non solo quando vengano esposte informazioni false ma anche quando siano occultate informazioni rilevanti per assicurare il buon fine dell operazione di collocamento o di offerta pubblica d acquisto. La rilevanza per le SGR è chiara Omessa comunicazione del conflitto di interessi (art bis c.c.): si tratta del reato che punisce l amministratore, il componente del consiglio di gestione di una società con titoli quotati ovvero il soggetto sottoposto a vigilanza che violi gli obblighi di cui all art c.c. ( Interessi degli amministratori ) Si tratta di un reato la cui portata applicativa nei confronti delle SGR trova la sua ratio nella frequente struttura proprietaria bancocentrica delle SGR di private equity. In particolare l appartenenza ad un gruppo bancario comporta un problema di indipendenza informativa a cui consegue l emergere di eventuali situazioni di conflitto di interessi tali da deviare l azione del gestore con pregiudizio per l interesse dell investitore

18 I reati applicabili alle SGR 3) I reati finanziari (cont.) Si tratta di reati posti a tutela dell efficienza di mercato (artt TUF) e puniti secondo la legge italiana anche se commessi all estero: Art. 184 TUF: Abuso di informazioni privilegiate o insider trading. Un soggetto essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di corporate insider, socio insider o temporary insider : Acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o di terzi, su strumenti finanziari, utilizzando tali informazioni (cd. Trading) Comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio di lavoro, della professione, delle funzioni o dell ufficio (cd. Tipping) Raccomanda o induce altri ad acquistare, vendere o compiere altre operazioni su strumenti finanziari, sulla base di tali informazioni (cd. Tuyautage) Risponde al reato anche chi pone in essere una delle condotte sopra indicate sulla base di informazioni privilegiate acquisite nella preparazione o esecuzione di attività delittuose (cd. insider criminale) La commissione del reato da parte dei componenti della SGR, di fatto realizzabile in ragione delle natura delle informazioni necessarie per l espletamento dell attività di gestione, comporta la responsabilità amministrativa dell ente se l illecito è commesso nell interesse, esclusivo o concorrente, del medesimo

19 I reati applicabili alle SGR 3) I reati finanziari Nel reato di manipolazione del mercato si punisce il fatto di chi diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari La commissione del reato da parte dei componenti della SGR può comportare la responsabilità amministrativa dell ente se l illecito è compiuto nell interesse, esclusivo o concorrente, del medesimo: si pensi al caso del compimento dell attività delittuosa di cui sopra nell ambito della prestazione di un servizio di gestione individuale offerto ad un cliente

20 I reati applicabili alle SGR 4) I reati transnazionali Il reato di riciclaggio (art. 648-bis c.p.) punisce chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare l identificazione della loro provenienza delittuosa Nel caso di SGR che gestiscono fondi la possibilità che si possa addivenire alla realizzazione del reato in oggetto è molto elevata specialmente in ragione della natura transnazionale dell attività prestata. In tal senso è ipotizzabile una responsabilità legata sia alla probabile provenienza illecita del denaro corrisposto dal cliente sia alla mancata segnalazione di eventuali operazioni sospette (in tal senso si vedano anche le istruzioni operative della Banca d Italia per la individuazione di operazioni sospette del )

21 Le sanzioni previste dal Decreto 231 Sanzioni pecuniarie L illecito amministrativo dipendente da reato genera una sanzione pecuniaria applicata in base al sistema delle quote Il giudice quantifica l ammontare delle sanzioni in base alla gravità del fatto, valutando il numero delle quote e il loro importo Casi di riduzione della sanzione Sanzioni interdittive (finalità preventiva) si distinguono in: Divieto di contrattare con la pubblica amministrazione Divieto di pubblicizzare beni o servizi Interdizione dall esercizio dell attività si applicano se: L ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale o da soggetti sottoposti che sono stati determinati o agevolati da gravi carenze organizzative Vi è reiterazione degli illeciti

22 Pubblicazione della sentenza di condanna e confisca Nel caso della applicazione di una sanzione interdittiva il giudice può ordinare la pubblicazione della sentenza di condanna con cui si dispone la confisca del prezzo o del profitto del reato

23 Disposizioni processuali applicabili Per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano le norme di cui agli artt. 34 e ss. del Decreto 231 e, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 Sistema inedito in cui il giudice penale competente a decidere sul reato da cui deriva l illecito amministrativo è altresì competente a conoscere dell illecito medesimo (favor modello penalistico) Il procedimento per illecito amministrativo è riunito al procedimento penale instaurato nei confronti dell autore del reato da cui l illecito dipende salvo i casi di cui all art. 38, co. 2, del Decreto 231 Il procedimento è incardinato nelle forme del processo penale (rito abbreviato, applicazione della sanzione su richiesta e procedimento per decreto) adeguato alla specificità del soggetto chiamato in giudizio attraverso norme particolari (i.e. rappresentanza, prove, misure cautelari) Giudice per l esecuzione e nomina del commissario giudiziale