di Chiara Guerriero Premessa La colpa professionale del medico Il disegno di legge Gelli cambia i connotati della responsabilità medica

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1 Il disegno di legge Gelli cambia i connotati della responsabilità medica di Chiara Guerriero Premessa L ambivalente rapporto che lega la medicina alla scienza giuridica si riflette, palesemente, nella tormentata evoluzione, giurisprudenziale e normativa, relativa alla responsabilità penale del medico, definita come una delle grandi questioni della modernità 1. A soli tre anni dall entrata in vigore della discussa legge 189 del 2012 (meglio nota come legge Balduzzi), il legislatore è, infatti, intervenuto nuovamente con il disegno di legge Gelli, modificando sostanzialmente la responsabilità medica, per come finora delineatasi in materia penale e civile. L intervento normativo di riordino della materia si pone l obiettivo di combattere il fenomeno della medicina difensiva, ossia l'eccesso di zelo che alcuni medici dimostrano prescrivendo numerose visite, test diagnostici ed esami, di dubbia necessità, al fine di cautelarsi da eventuali denunce dei pazienti 2. Il d.d.l. Gelli, in linea con il processo già avviatosi mediate la legge Balduzzi, si propone, pertanto, di raggiungere un equilibrio tra tutela del paziente e limite al contenzioso. L attività professionale del medico si caratterizza, infatti, sia per la necessaria autorizzazione statale cui è subordinata, sia per la tipologia di beni giuridici (vita e salute) che ne rappresentano l oggetto. Ciò comporta due distinte esigenze: da un lato, evitare che medici siano soggetti ad un trattamento penale privilegiato, dall altro, impedire che un eccessivo rigorismo possa determinare un atteggiamento pauroso dei medici, più preoccupati a non rischiare che ad adottare le cure maggiormente efficaci per il paziente 3. Riuscire a soddisfare entrambe le esigenze è fortemente complicato, come dimostra l instabilità giurisprudenziale e normativa che caratterizza la tematica in esame. Il d.d.l. Gelli si inserisce proprio in questo complicato contesto, introducendo elementi innovativi che presentano sia aspetti positivi che criticità. Per comprendere pienamente le novità normative è, però, opportuno ripercorrere brevemente le principali evoluzioni giurisprudenziali che hanno preceduto la legge Balduzzi ed, infine, il d.d.l. Gelli. La colpa professionale del medico La responsabilità professionale evoca il concetto di lesione (nonchè di ripristino dell equilibrio turbato) ed al contempo di specializzazione, ossia di conoscenze tecniche peculiari di cui è dotato il soggetto gravato da siffatta responsabilità 4. 1 FIORI- MARCHETTI, Medicina legale della responsabilità medica, Nuovi profili, Milano, 2009, 5. 2 La medicina difensiva genera ogni anno al Servizio sanitario nazionale costi prudenzialmente stimati in circa il 15% della spesa sanitaria (oltre 15 miliardi di euro). Vengono in rilievo quindi esigenze che non sono più di esclusiva pertinenza della classe medica, ma che provengono dal complessivo sistema sociale di tutela della salute. 3 STELLA, Le incomprensioni tra scienza giuridica e scienza medico-legale: un pericolo da evitare, in Riv. it. med. leg., 1979, 7 ss. 4 LATTANZI- LUPO, Codice penale, Libro I, Milano, 2010,

2 L elemento soggettivo della colpa, come è noto, è composto da un aspetto negativo e da uno positivo. Il primo consiste nell assenza di dolo: il fatto, cioè, deve essere stato realizzato involontariamente; l eventuale previsione dell evento compare, nella definizione legislativa della colpa, per evocare l ipotesi aggravata dalla previsione. Ciò che, però, caratterizza la colpa è il suo requisito positivo, descritto dalla legge come negligenza, imprudenza, imperizia ovvero inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, nonché dalla prevedibilità ed evitabilità dell evento 5. La negligenza consiste nella trascuratezza, mancanza di cura e attenzione nell agire; l imprudenza nell eccesso di audacia, sfida alla ragione e alla inesperienza; l imperizia nell assenza di competenza professionale o nella inosservanza di regole tecniche. La colpa del medico è una delle cosiddette colpe speciali, propria delle attività giuridicamente autorizzate perché socialmente utili, anche se rischiose per loro natura ed è, nella maggior parte dei casi, dovuta ad imperizia ossia all inosservanza di regole di condotta, le leges artis, che mirano alla prevenzione del rischio così evitabile. La prevedibilità consiste, invece, nella possibilità per l agente di immaginare l evento conseguente al rischio non consentito. Occorre cioè porsi nell ottica dell homo eiusdem professionis et condicionis, arricchito delle maggiori conoscenze dell agente concreto 6. Il grado della colpa nell esercizio della professione medica ante legge Balduzzi Tradizionalmente si ritiene che, in sede penale, la gradazione della colpa non abbia valore per stabilire la sussistenza o meno di responsabilità, ma unicamente per orientare il magistrato nell ammontare della pena (ex. art. 133 c.p.): la colpa deve intendersi in modo unitario e non può mai essere scomposta 7. In ambito medico, tuttavia, da tempo ormai risalente, la giurisprudenza ha fatto ricorso alla distinzione, prettamente civilistica, tra colpa lieve e colpa grave. Può affermarsi, quindi, che il riferimento a diversi gradi della colpa medica non rappresenti una novità legata alla legge Balduzzi e al d.d.l. Gelli. Già tra gli anni Sessanta e Ottanta, infatti, si è riconosciuta in giurisprudenza la possibilità di applicare in ambito penale l art c.c. secondo il quale se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d opera non risponde se non in caso di dolo e colpa grave 8. La ratio di tale norma consiste nel sollecitare il professionista ad affrontare anche problematiche che presentano particolari difficoltà, garantendogli un esenzione di responsabilità, qualora, nell esecuzione della prestazione, provochi un danno al paziente con colpa lieve 9. Inizialmente la giurisprudenza ha manifestato un atteggiamento fortemente indulgente, determinando una sorta di immunità per i medici, che venivano incriminati solo per colpa grave cioè per errori talmente grossolani da non potersi considerare in alcun modo giustificabili MARINUCCI- DOLCINI, Corso di diritto penale, Milano, 2011, CRESPI, Il grado della colpa nella responsabilità professionale del medico-chirurgo, in Sc. pos., 1960, CANNAVÒ-LIGUORI-ORRICO, La responsabilità medica dalla teoria alla prassi, Milano, 2011, SELLA, La quantificazione dei danni da malpractice medica, personaedanno.it 9 MAZZACUVA, Responsabilità penale e grado della colpa nell esercizio dell attività medico-chirurgica, in Temi, 1974, 15 ss. 10 MINNITI, Colpa professionale e colpa medica nella più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2005,

3 La Corte costituzionale con sentenza n. 166 del 1973 è intervenuta sul tema, avallando l orientamento formatosi e chiarendo che la nozione di colpa grave, ed il suo rapportarsi ad ipotesi di speciale difficoltà tecnica, ha senso solo se riferita all accertamento della responsabilità per imperizia, non anche alla negligenza o imperizia 11. Negli anni successivi i giudici di merito e la Corte di Cassazione hanno cambiato orientamento, disattendendo le indicazioni contenute nella sentenza del 1973 e sostenendo che l applicazione dell art c.c., anche nell ambito della responsabilità penale, comporterebbe un ingiustificata disparità di trattamento tra la categoria dei medici ed altri soggetti 12. E stato così affermato: in nessun caso può ritenersi che la norma dell art c.c. sia estendibile all ordinamento penale, onde determinare un ipotesi di non punibilità per fatti commessi con colpa medica lieve 13. Entrambe le posizioni assunte nel tempo presentano degli inconvenienti. L indirizzo che ritiene pienamente applicabile l art c.c. verrebbe ad introdurre, in ambito penale, un criterio anomalo rispetto al sistema che, generalmente, non ammette una diversificazione della colpa. L opposto orientamento limita eccessivamente l opera giurisprudenziale nell adattare la responsabilità penale al caso concreto, e rende, inoltre, totalmente diverso l accertamento della responsabilità medica civile e penale, in contrasto con il principio dell unitarietà dell orientamento giuridico. Per superare questa impasse sembra condivisibile la soluzione prospettata dalla più recente giurisprudenza, secondo la quale l applicazione dell art c.c. in materia di responsabilità penale del medico è ammessa, non in via generale e astratta, ma in piena rispondenza del caso concreto. In altre parole, rifuggendo da ogni tipo di meccanismo automatico, la Cassazione con la sentenza del 2007 ha chiarito che le peculiarità del caso concreto richiede sia valutato il comportamento assunto dal medico in situazioni tecniche di speciale difficoltà. La Cassazione nel 2004 ha, inoltre, enunciato il seguente principio: per qualificare una prestazione professionale come atto implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, rileva sia la novità e speciale complessità dei problemi tecnici, sia il grado di abilità necessaria per affrontarli, sia il margine di rischio che l esecuzione dell atto medico comporta, mentre costituisce certamente circostanza di significato univoco l alto tasso di esiti negativi di un certo intervento su una certa patologia 14. In conclusione, nel valutare l addebito colposo il giudice deve poter tener conto anche del tipo di intervento praticato dal medico e delle impellenze legate al caso concreto, rifuggendo però da qualsiasi forma di automatismo e utilizzando maggior rigore rispetto all eccessiva larghezza di vedute, su cui si era inizialmente assestata la giurisprudenza. La legge Balduzzi e la distinzione tra colpa lieve e colpa grave Nell accertamento della responsabilità medica il ricorso alla distinzione - di origine civilistica - tra colpa grave e colpa lieve ha destato, come visto, un dibattito dottrinale e giurisprudenziale. 11 Corte costituzionale 28 novembre 1973, n. 166 in per una disamina sul punto v.fiori- MARCHETTI, Medicina legale e della responsabilità medica, cit., Cass., 18 dicembre 1989, in Riv. pen., 1991, 565; Trib. Milano, 10 aprile 1989, in Rass.penit. e crim., 1989, Cass. Sez. IV., sent., 22 ottobre 1981, in Cass. pen., 1982, Cass., 28 maggio 2004, n , in 3

4 Ogni perplessità è stata però superata dall art. 3, comma 1, legge 189 del 2012 che, per la prima volta, ha richiamato espressamente questa distinzione. La norma recita: l esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. Il dato normativo, per come formulato, ha reso necessario l intervento giurisprudenziale, allo scopo di chiarirne e definirne i contorni applicativi. La Cassazione ha innanzitutto precisato come la norma abbia operato una parziale abolizione della fattispecie di omicidio colposo e lesioni personali colpose, avendo escluso la rilevanza della colpa lieve nel caso in cui il sanitario si sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche terapeutiche 15. La Corte ha, inoltre, stabilito che la novella legislativa debba applicarsi solo alle ipotesi di addebito di imperizia del sanitario attenutosi alle linee guida. Viceversa si deve ritenere inoperante l art. 3, comma 1, della legge Balduzzi per i comportamenti negligenti o imprudenti del sanitario 16. La normativa, infine, non ha definito né il concetto di colpa grave né quello di colpa lieve. A tal fine la Corte di Cassazione ha precisato che occorre tener conto: della misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi sulla base della norma cautelare, cui ci si doveva attenere; del quantum di prevedibilità ed evitabilità dell evento; del quantum di esigibilità, avendo riguardo all agente concreto e alle sue conoscenze ed - in ultimo - della motivazione della condotta, ossia delle ragioni di urgenza legate al caso concreto 17. Nonostante l opera interpretativa della giurisprudenza volta a ridurre, grazie all indicazione di questi parametri, l ampia discrezionalità nell individuare il discrimen tra colpa lieve e colpa grave, si è manifestata, tra gli interpreti, la necessità di un intervento legislativo più dettagliato, anche allo scopo di chiarire l esatto inquadramento delle ipotesi di colpa normale. Il ruolo delle linee guida L auspicato intervento legislativo si è reso ancora più sentito alla luce del riferimento, contenuto nella legge Balduzzi, alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Nonostante il forte potere ad esse attribuito, la legge, infatti, non ne ha specificato concretamente il ruolo né la natura. Le linee guida sono state introdotte nella pratica medica da circa sessant anni con l obiettivo di standardizzare l attività medica e, negli ultimi anni, il numero delle linee guida disponibili nel panorama medico-scientifico è aumentato significativamente 18. Si tratta raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche. Le linee guida si distinguono dai protocolli, perché, quest ultimi, sono più dettagliati e quindi dotati di maggiore intensità precettiva. 15 Cass. 11 marzo 2013, n , in Juris Data. 16 Cass. 4 febbraio 2014, n. 5460, in 17 M.SANTISE- F.ZUNICA, Coordinate ermeneutiche di diritto penale, Torino, 2015, 48 ss. 18 ZATTI- FERRARA- RODOTÀ, Trattato di biodiritto, 2010, Milano,

5 L indubbio vantaggio delle linee guida è quello di dare talvolta determinatezza alla fattispecie colposa; il medico può così conoscere, prima della commissione del fatto, ciò che è penalmente sanzionato, perché posto in essere in violazione delle stesse. In dottrina, tuttavia, si sostiene che le linee guida non dovrebbero arrivare al punto di spersonalizzare e burocratizzare una libera attività professionale, infatti la Medicina, benché tecnologicizzata, conserva ancora una forte componente di arte cioè la personalizzazione che ogni medico conferisce al suo agire in ciascun caso singolo sulla base della propria esperienza e della propria sensibilità professionale. I protocolli non possono pertanto avere un valore imperativo 19. In proposito si afferma, inoltre, che le linee guida discendono da una concezione iper-semplificata e positivistica della medicina (...) La realtà è, invece, che in medicina si ha a che fare con il più complesso dei meccanismi. Questo stato di cose rende impensabile e inattuabile in medicina clinica una attuazione meccanica e stereotipata di poche regole fissate in modo rigido, spesso sulla base di dati empirici desunti da studi compiuti in popolazioni diverse da quelle di cui si occupa il singolo medico ( ). Il pericolo più grosso che consegue all esclusiva applicazione delle linee guida è che i processi, ove sia contestata l imperizia del medico, vengano definiti dal giudice solo sulla base delle stesse 20. Consapevole di queste obiezioni e conscia della variegata realtà concreta, la giurisprudenza ha, infatti, chiarito che le linee guida possono rappresentare uno strumento utile di accertamento, ma non costituiscono regole cautelari sia perché prive della prescrittività necessaria, sia perché troppo variabili, determinate, cioè, da soggetti diversi e con metodi disparati 21. Ciò significa che il rispetto delle stesse da parte del medico deve essere da lui provato (allegando in giudizio le linee guida di riferimento), ma tale prova non impedisce al giudice di valutare, discrezionalmente, il caso concreto. In conclusione, non sussiste una equivalenza obbligatoria tra rispetto delle linee guida e comportamento incolpevole del medico: il professionista rispettoso delle linee guida può ciononostante ritenersi colpevole in virtù dell analisi specifica 22. Le novità del disegno di legge Gelli Mentre si discute ancora dei precisi contorni della legge Balduzzi e delle sue criticità, in questi giorni è stato approvato in sede di Commissioni Affari Sociali il testo definitivo del d.d.l. Gelli, il quale ha appena iniziato l iter parlamentare. Il disegno di legge può essere idealmente suddiviso in due parti, di cui, la prima, contenente disposizioni a tutela del paziente e, l altra, volta a disciplinare gli aspetti relativi all esercente la professione sanitaria. 19 INTRONA, Metodologia medico legale nella valutazione della responsabilità penale, in Riv. it. med. leg., 1996, BILANCETTI, La responsabilità penale e civile del medico, Padova, 2010, Cass. 19 febbraio 2014 n M.SANTISE F. ZUNICA, Coordinate ermeneutiche di diritto penale, Torino, 2015, 48 ss. 5

6 Al primo articolo il legislatore sancisce il generale principio della sicurezza delle cure sanitarie, riconoscendo ad esso parte costitutiva del diritto alla salute e funzione di indirizzo del corretto agire medico e delle strutture sanitarie. Allo scopo di assicurare il rispetto di questo principio il legislatore prevede, nelle norme successive, un sistema di risk management, analogamente a quanto già annunciato nella legge Balduzzi (rimasto inattuato a casa dei mancati finanziamenti pubblici) e la reintroduzione del Difensore civico nella veste di garante del diritto alla salute, il quale può essere adito dai pazienti in maniera gratuita per segnalazioni di disfunzioni del sistema di assistenza sanitaria. Viene, inoltre, creato il centro regionale per la gestione del rischio e l osservatorio nazionale sulla sicurezza in sanità. L Osservatorio acquisisce dai centri per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente i dati regionali relativi agli errori sanitari nonché alle cause, all entità, alla frequenza e all onere finanziario del contenzioso e individua idonee misure, anche mediante la predisposizione di linee di indirizzo, per la prevenzione e la gestione del rischio sanitario ed anche per la formazione e l aggiornamento del personale esercente le professioni sanitarie. Viene, inoltre, previsto che il Ministro della salute trasmetta annualmente alle Camere una relazione sull attività svolta dall Osservatorio. Infine, l art. 4 afferma il generale obbligo di trasparenza dei dati e il dovere della struttura sanitaria di rilasciare la cartella clinica, entro trenta giorni dalla richiesta; mentre l art. 13 prevede l istituzione di un fondo di garanzia per i soggetti danneggiati da responsabilità sanitaria, operante alle condizioni in esso stabilite. Tutte le altre norme contenute nel d.d.l. hanno, invece, ad oggetto la responsabilità civile e penale del sanitario e della struttura ospedaliera e risultano basate su di una logica di favor per quest ultimi. Si richiamano a titolo esemplificativo: il tentativo obbligatorio di conciliazione, i limiti all azione di rivalsa del danneggiato nei confronti del medico (esercitabile solo in caso di dolo o colpa grave); l obbligo di assicurazione delle strutture mediche pubbliche e private e dei medici liberi professionisti; l esperibilità dell azione diretta, entro certi limiti, del soggetto danneggiato nei confronti dell impresa di assicurazione. Il superamento della teoria da contatto sociale Pur soffermandoci sulle modifiche attinenti il settore penale, è necessario dare conto - preliminarmente - di un rivoluzionario cambiamento coinvolgente la responsabilità civile del medico. La proposta di legge Gelli sancisce, difatti, il definitivo superamento della teoria da contatto sociale (enunciata per la prima volta dalla Corte di Cassazione, con sentenza 589 del 1999 e successivamente ribadita dalle Sezioni Unite 11 gennaio 2008 n. 577 e 11 novembre 2008 n ) secondo la quale, tra medico e paziente si instaura un contatto, di natura sociale, il cui inadempimento è da sottoporre al regime di cui all art cc 23. Gli sforzi giurisprudenziali, nati dall esigenza di tutelare maggiormente il paziente, vengono così totalmente superati dall art. 7 del d.d.l. che include, invece, la responsabilità civile del medico nell alveo dell art Per disamina della teoria da contatto sociale v. M. SANTISE La responsabilità medica tra contatto sociale e responsabilità del passante e del nessuno. L incidenza della legge n.189/2012 in Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2015, 105 ss. 6

7 cc, lasciando, viceversa, inalterata la responsabilità contrattuale delle strutture sanitarie e dei medici liberi professionisti. La norma rappresenta, pertanto, uno degli snodi cruciali della riforma. Con essa si travolge completamente la precedente ricostruzione della responsabilità civile del medico - confermata anche dalla prevalente giurisprudenza successiva alla legge Balduzzi e si introduce, invece, un doppio binario di responsabilità: contrattuale a carico delle strutture sanitarie (pubbliche e private) e dei liberi professionisti ed extracontrattuale per l esercente la professione sanitaria che svolge la propria attività nell'ambito di una struttura sanitaria (pubblica o privata o in rapporto convenzionale con il Servizio sanitario nazionale). Spetterà, pertanto, al paziente dimostrare di aver subito un danno, provando non soltanto la natura e l entità della lesione subita, ma anche il nesso causale tra la condotta e il danno, entro il più breve termine prescrizionale di cinque anni. Da subito, prima ancora che il procedimento parlamentare avesse inizio, sono state sollevate critiche a tale significativa novità. Si paventano, infatti, dubbi di incostituzionalità della norma, per contrasto con l art. 3 della Costituzione, laddove nel configurare la responsabilità del medico dipendente come extracontrattuale e, viceversa, quella del medico libero professionista e dell ente ospedaliero in termini di responsabilità contrattuale, ponga in essere una violazione del fondamentale principio di uguaglianza. Si sottolinea, inoltre, come in questo modo si consacri un definitivo ritorno al passato che non tiene conto dei progressi giurisprudenziali e dell affidamento su di essi serbato dai pazienti-cittadini, i quali risultano così negativamente aggravati in punto di tutela. L introduzione nel codice penale dell articolo 590 ter Le novità del disegno di legge Gelli riguardano però principalmente il settore penale. Il testo normativo ridisegna, infatti, i confini della colpa medica. L'articolo 6, in particolare, modifica il Codice Penale introducendo l articolo 590-ter c.p. La norma stabilisce che l esercente la professione sanitaria il quale, nello svolgimento della propria attività, cagiona, a causa di imperizia, la morte o la lesione personale del paziente, risponde dei reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose, solo in caso di colpa grave. Anche la colpa grave è, invece, depenalizzata quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, risultano rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali. In attesa che suddette linee guida vengano emanate da società scientifiche e da istituti di ricerca, riconosciuti con decreto dal Ministero della Salute ed iscritti in apposito elenco, continua ad applicarsi l articolo 3, comma 1, della legge Balduzzi. Il d.d.l. Gelli ha operato, in sostanza, una totale depenalizzazione della colpa qualora risultino rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali. Restano, come chiarito dalla norma, salve le rilevanti specificità del caso concreto. 7

8 Permane, invece, la responsabilità penale per colpa grave in caso di comportamento imperito del sanitario per di più posto in essere in violazione delle linee guida e delle pratiche clinico-assistenziali. Con tale disposizione normativa il legislatore si propone, dunque, di proseguire il lavoro iniziato dalla legge Balduzzi, in un ottica di incisiva limitazione dalla responsabilità penale. Quel che residua della colpa medica Per fare chiarezza è opportuno analizzare analiticamente il neo introdotto art. 590 ter, secondo il quale: L esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, cagiona a causa di imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita risponde dei reati di cui agli articoli 589 e 590 solo in caso di colpa grave. Agli effetti di quanto disposto dal primo comma, è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida così come definite e pubblicate ai sensi di legge. Il primo comma afferma che se il sanitario, nello svolgimento della propria attività cagiona a causa di imperizia i reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p., risponde solo in caso di colpa grave. La disposizione sostanzialmente riproduce quanto affermato dalla legge Balduzzi, ma con dei concreti chiarimenti e con alcune differenze. Innanzitutto, la previsione normativa si riferisce esclusivamente al comportamento imperito del medico e non anche a quelli imprudenti o negligenti, facendo propri gli ultimi approdi giurisprudenziali successivi alla legge Balduzzi. La novella, inoltre, chiaramente afferma che il sanitario, nei casi indicati, risponde solo per colpa grave. Ponendo così fine al dubbio interpretativo, rimasto insoluto dopo la legge Balduzzi, relativo alle ipotesi di colpa normale. In seguito all entrata in vigore dell art. 3 legge 189 del 2012 (legge Balduzzi), infatti, gli interpreti si sono interrogati sul regime applicabile a tutti quei casi in cui il medico agisse in colpa normale, ordinaria. Sul punto un primo orientamento sosteneva che il legislatore, attraverso lo strumento della litote, avesse voluto configurare una responsabilità solo per colpa grave, facendo defluire, all interno della colpa lieve, anche le ipotesi di colpa normale. Un altra tesi riteneva, invece, che il legislatore depenalizzando esclusivamente la colpa lieve, avesse voluto far residuare la punibilità della colpa normale, rientrante, quindi, nell area del penalmente rilevante. I dubbi così espressi sono stati totalmente superati dall art. 6 della proposta di legge in esame, il quale, esplicitamente, depenalizza tutte le forme di gradazione della colpa diverse da quella grave. Sia la colpa lieve che quella normale rientrano, dunque, nell area del penalmente irrilevante, in caso di comportamento imperito del medico. Un ulteriore aspetto che merita di essere analizzato attiene al mancato richiamo, nel neo art. 590 ter, 1 co, c.p., al rispetto delle linee guida o alle buone pratiche, ma solo al concetto di imperizia. 8

9 Dal confronto normativo tra l art. 6 del d.d.l. Gelli e l art. 3, comma 1, legge Balduzzi risulta evidente che il legislatore abbia omesso, nella nuova disposizione, il riferimento al rispetto delle linee guida e quindi alla necessità di accertare, in concreto, che il medico si sia ad esse adeguato. Si tratta, a ben vedere, di un consistente profilo di diversità rispetto alla normativa previgente. La legge Balduzzi, infatti, imponeva che il comportamento imperito del medico andasse esente da responsabilità in caso di colpa lieve, soltanto se il professionista riuscisse a dimostrare in giudizio di aver rispettato (anche) le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Il che, come precisato dalla giurisprudenza, non impediva, tuttavia, al giudice di valutare discrezionalmente il caso concreto. Oggi, invece, il disposto normativo, si riferisce soltanto al generale concetto di imperizia, regola cautelare dal contenuto assai ampio, indicante il comportamento medico posto in essere in contrasto con le regole tecniche (cd. leges artis). Le linee guida, anch esse regole di perizia, rappresentano, pertanto, soltanto un aspetto del generale concetto di imperizia. Il loro richiamo, ad opera della Legge Balduzzi, aveva però un peso notevole, essendo in grado di restringere l ambito applicativo della norma, che risulta, invece, oggi, decisamente ampliato non dovendo più il medico dimostrare di essersi attenuto alle linee guida. Il secondo comma dell art. 590 ter, invece, nel prevedere una integrale depenalizzazione della colpa, richiede, a chiare lettere, il rispetto delle buone pratiche clinico-assistenziali e delle raccomandazioni previste dalle linee guida. L articolo 5 del testo di legge specifica, inoltre, che le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida devono essere indicate dalle società scientifiche e dagli istituti di ricerca individuati con decreto del Ministro della salute e iscritti in un apposito elenco, anch esso istituito con il medesimo decreto, da emanare entro un anno. Le linee guida devono essere pubblicate contestualmente, per i singoli settori di specializzazione, entro due anni dalla data di entrata in vigore della legge, dal Ministro della salute e devono essere periodicamente aggiornate. In attesa di tali pubblicazioni si continua ad applicare l art. 3, comma 1, della legge 189 del Si intuisce agevolmente che lo scopo del legislatore sia quello di offrire al medico criteri di riferimento più certi rispetto al passato: nella legge Balduzzi, infatti, si richiamavano espressamente le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, per l articolato Gelli, invece, valgono le linee guida indicate dalle società scientifiche e dagli istituti di ricerca iscritti in un apposito elenco determinato da un decreto ministeriale. Il maggior rigore mostrato dal legislatore nel disciplinare le linee guida porta con sé, tuttavia, delle evidenti perplessità sul ruolo che ad esse si vuole attribuire. Fondare o escludere la responsabilità del medico unicamente sulla violazione di regole tecniche è stato definito, in dottrina, il rimedio peggiore del male 24. In tal modo, infatti, si cerca di standardizzare delle responsabilità invero troppo legate all esigenze del caso concreto, rimettendo alle società scientifiche una eccessiva discrezionalità nella disciplina della colpa medica. 24 MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 2011, p

10 Il legislatore, inoltre, non precisa quali criteri debbano soddisfare tali società scientifiche, né quali condizioni debbano orientare le linee guida, né, infine, quali principi informatori debbano ispirarle. Per concludere, infine, si sottolinea che il secondo comma dell art. 590 ter, richiede il rispetto dalle linee guida, ma non richiama il concetto di imperizia, il che riproporrà, nuovamente, la discussione sorta tra gli interpreti post legge Balduzzi. È evidente, tuttavia, come anche il tal caso, la soluzione non potrà che essere quella di escludere l applicazione dell art. 590 ter, 2 comma, c.p. ai comportamenti imprudenti o negligenti del professionista, per le stesse ragioni esplicate in passato dalla giurisprudenza: le linee guida rappresentano delle direttive di carattere generale che il medico deve applicare al caso concreto con scienza e coscienza, ovvero secondo diligenza e prudenza 25. Conclusione Al di là dei rilevanti profili analizzati in precedenza, l attenzione maggiore resta incentrata sull esenzione della responsabilità anche in caso di colpa grave, nei casi previsti. La novella normativa rende, difatti, nuovamente attuali i dubbi sollevati dal Tribunale di Milano, il quale, successivamente all entrata in vigore della legge Balduzzi, nella sua argomentata ordinanza del 21 marzo 2013 di rinvio alla Corte costituzionale, ha eccepito, tra l altro, la violazione del principio di tassatività (art. 25 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.), del diritto alla difesa (art. 24 Cost.) e del diritto alla salute (art. 32 Cost.) 26. Ad avviso dei giudici milanesi, il paziente, a causa delle previsioni legislative, non può più ricevere alcuna effettiva tutela in sede penale, ma solo in sede civile, nonostante si discorra dell unico diritto che la Costituzione definisce fondamentale, ossia del diritto alla salute. Sulla gradazione della colpa operata dal legislatore il Tribunale di Milano sostiene, per di più, che nel nostro ordinamento penale la colpa lieve non è assolutamente definita ed è da tenere in considerazione solo per la quantificazione della pena, non anche per escludere la responsabilità. L utilizzo delle linee guida come strumenti di accertamento della responsabilità determina, oltretutto, il rischio di un agire professionale burocratizzato in quanto: l area della non punibilità è ingiustificatamente premiale per coloro che manifestano acritica e rassicurante adesione alle linee guida o alle buone prassi ed è altrettanto ingiustificatamente avvilente e penalizzante per chi se ne discosta con una pari dignità scientifica. In tal modo si blocca l evoluzione del pensiero scientifico e la sperimentazione clinica, violando, di fatto, gli articoli 3 e 33 della Costituzione. Il riferimento alle linee guida contrasta, altresì, con il principio di tassatività poiché, secondo il Tribunale di Milano al riguardo la legge non offre alcun criterio di individuazione e determinazione. Tutte queste obiezioni sollevate dei giudici milanesi in seguito alla legge Balduzzi, rimangono tutt oggi valide ed, anzi, si rafforzano a causa dell ulteriore depenalizzazione operata dal d.d.l. Gelli e al rinnovato ruolo che sembra voler attribuire alle linee guida. 25 Cass. Pen.,, 28 agosto 2014, n Tribunale di Milano, ordinanza numero 124 del 21 marzo 2013, in 10

11 Si ricorda, infine, che la Corte Costituzionale non è mai entrata nel merito della vicenda, ma ha giudicato manifestamente inammissibile l ordinanza del Tribunale di Milano per motivi meramente procedurali, il che fa ragionevolmente supporre verrà nuovamente compulsata nei prossimi mesi. 11