Capitolo IV COSTITUZIONE DEL RAPPORTO

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1 Capitolo IV COSTITUZIONE DEL RAPPORTO Sommario: 1. Contratto di lavoro a tempo indeterminato full time 2. Forma e contenuto 3. Patto di prova. 1. Contratto di lavoro a tempo indeterminato full time L Ordinamento italiano individua come contratto di lavoro base quello a tempo indeterminato full-time 1. Rispetto a questo modello, la legislazione speciale fornisce molteplici forme alternative attraverso cui l ingresso nel mercato del lavoro è reso più flessibile. Detta flessibilità, come si vedrà nel corso del volume, è realizzata introducendo delle deroghe alla durata del contratto ovvero al tempo della prestazione o anche alla causa del contratto stesso. Ciò detto, in linea di principio occorre dar conto di alcuni principi generali che regolano la costituzione del rapporto di lavoro in relazione alla forma ed al contenuto. 2. Forma e contenuto Con riferimento alla forma occorre dare conto che nel nostro Ordinamento essa è libera, non essendo previste dalla legge particolari forme di manifestazione della volontà delle parti. Sebbene, come detto, la forma sia libera, occorre evidenziare che di norma le parti procedono alla regolamentazione del rapporto in forma scritta anche in ragione degli obblighi informativi di cui si dirà di qui a breve. Tuttavia, la forma scritta si rende altresì necessaria in alcune ipotesi (es. il contratto di lavoro sportivo; la determinazione del periodo di prova, ecc.) poiché essa è espressamente prevista dalla legge anche solo ai fini della prova (ad probationem). La causa del contratto di lavoro è considerata la funzione economico sociale che il contratto è diretto a realizzare, e può identificarsi nello 1 L art. 1, comma 01, del D.Lgs. n. 368/2001, che disciplina il contratto di lavoro a tempo determinato, dispone che «Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro». Tale affermazione è ancor più vera se si considera che detto comma non ha subito modifiche o abrogazioni con l entrata in vigore della Legge n. 78/2014 con cui è stato definitivamente superato quel meccanismo che prevedeva l indicazione delle causali per giustificare l apposizione di un termine finale al contratto di lavoro estendendone così l applicazione sotto il profilo causale. Wolters Kluwer Italia S.r.l. 55

2 Parte I Diritto del lavoro scambio tra lavoro e retribuzione. In relazione a ciò il contratto di lavoro deve essere: - nominato, cioè individuato e regolato dalla legge; - oneroso; - non associativo. L oggetto del contratto di lavoro è costituito tanto dalla prestazione quanto dalla retribuzione. Sotto quest ultimo profilo si segnala sin d ora che nell ipotesi del contratto di apprendistato all interno del tipico scambio prestazione retribuzione si inserisce l elemento della formazione. I requisiti dell oggetto si rifanno ai principi generali dell oggetto del contratto ex art c.c.: liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità. Fermo restando il predetto inquadramento sistematico, al fine di individuare i contenuti che il contratto di lavoro deve contenere soccorre il D.Lgs. 26 maggio 1997, n. 152 (in G.U. n. 135, serie generale, del 12 giugno 1997) Attuazione della Direttiva 91/533/CEE concernente l obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro. Detta norma recita testualmente: Art. 1 Obbligo di informazione 1. Il datore di lavoro pubblico e privato è tenuto a fornire al lavoratore, entro trenta giorni dalla data dell assunzione, le seguenti informazioni: a) l identità delle parti; b) il luogo di lavoro; in mancanza di un luogo di lavoro fisso o predominante, l indicazione che il lavoratore è occupato in luoghi diversi, nonché la sede o il domicilio del datore di lavoro; c) la data di inizio del rapporto di lavoro; d) la durata del rapporto di lavoro, precisando se si tratta di rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato; e) la durata del periodo di prova se previsto; f) l inquadramento, il livello e la qualifica attribuiti al lavoratore, oppure le caratteristiche o la descrizione sommaria del lavoro; g) l importo iniziale della retribuzione e i relativi elementi costitutivi, con l indicazione del periodo di pagamento; h) la durata delle ferie retribuite cui ha diritto il lavoratore o le modalità di determinazione e di fruizione delle ferie; i) l orario di lavoro; l) i termini del preavviso in caso di recesso. 2. L obbligo di cui al comma 1 può essere assolto: a) nel contratto di lavoro scritto ovvero nella lettera di assunzione o in ogni altro documento scritto, da consegnarsi al lavoratore entro trenta giorni dalla data dell assunzione; b) nella dichiarazione di cui all articolo 9-bis, comma 3, del D.L. 1 ottobre 1996, n. 510, convertito, con modificazioni, dalla Legge 28 ottobre 1996, n. 608, per i soggetti cui si applica la predetta disposizione. 3. In caso di estinzione del rapporto di lavoro prima della scadenza del termine di trenta giorni dalla data dell assunzione, al lavoratore deve essere consegnata, al momento della cessazione del rapporto stesso, una dichiarazione scritta contenente le indicazioni di cui al comma 1, ove tale obbligo non sia stato già adempiuto. 56 Wolters Kluwer Italia S.r.l.

3 4. L informazione circa le indicazioni di cui alle lettere e), g), h), i) ed l) del comma 1, può essere effettuata mediante il rinvio alle norme del contratto collettivo applicato al lavoratore. Art. 2 Prestazioni di lavoro all estero 1. Le informazioni di cui all articolo 1, comma 1, sono fornite al lavoratore invitato a svolgere la sua prestazione lavorativa all estero per un periodo superiore a trenta giorni, prima della partenza e comunque non oltre la scadenza del termine di cui al predetto comma, insieme alle seguenti ulteriori informazioni: a) la durata del lavoro da effettuare all estero; b) la valuta in cui verrà corrisposta la retribuzione; c) gli eventuali vantaggi in danaro o in natura collegati allo svolgimento della prestazione lavorativa all estero; d) le eventuali condizioni del rimpatrio del lavoratore. 2. L informazione relativa alle indicazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), può essere effettuata mediante rinvio alle norme del contratto collettivo applicato al lavoratore. Sebbene la forma del contratto sia libera, attraverso la citata norma relativa solo agli obblighi di informazione al lavoratore, è possibile conoscere in modo abbastanza dettagliato il contenuto che deve avere il contratto di lavoro subordinato. In altre parole, attraverso la norma relativa agli obblighi di informazione è possibile ricavare in via indiretta il contenuto del contratto di assunzione del lavoratore dipendente. Fermo restando quanto detto in relazione alla forma del contratto di lavoro occorre dar conto delle peculiarità del vincolo lavoristico sotto il profilo degli effetti dell eventuale nullità o annullamento del contratto. Sotto questo profilo il Legislatore all art c.c. distingue fra l ipotesi in cui il contratto sia nullo o annullabile non per illiceità della causa o dell oggetto dall ipotesi in cui non è riscontrabile l illiceità della causa e dell oggetto ed ancora dall ipotesi in cui il lavoro sia stato prestato in violazione delle norme a tutela del dipendente. Nel primo caso la nullità o l annullamento non producono effetti rispetto al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. Sotto questo profilo si evidenzia la scelta del Legislatore di tutelare comunque i diritti patrimoniali del dipendente connessi allo svolgimento di una prestazione lavorativa. Il lavoratore pertanto avrà diritto alla retribuzione ed ogni altro emolumento connesso alla prestazione. Nel secondo caso, tenuto conto dell illiceità dell oggetto o della causa, non opererà la sospensione degli effetti della nullità o annullabilità e, conseguentemente, il prestatore di lavoro non vedrà salvaguardati i diritti connessi allo svolgimento della prestazione. Wolters Kluwer Italia S.r.l. 57

4 Parte I Diritto del lavoro Da ultimo il comma 2 dell art dispone che laddove il lavoro sia stato prestato in violazione di norme a tutela del prestatore di lavoro (es. norme sull orario di lavoro o per la tutela dei minori) il prestatore avrà comunque diritto alla retribuzione. 3. Patto di prova Fatta questa breve analisi sul contenuto del contratto e sulle conseguenze derivanti dalla nullità o annullabilità dello stesso, occorre dare conto delle clausole eventuali che possono integrare il contenuto del contratto di lavoro al momento della costituzione e riservandoci di trattarne altre nei successivi capitoli. Fra le clausole aggiuntive la più diffusa è certamente il patto disciplinato dall art c.c. che recita testualmente Salvo diversa disposizione [delle norme corporative], l assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto. L imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l esperimento che forma oggetto del patto di prova. Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine. Compiuto il periodo di prova, l assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell anzianità del prestatore di lavoro.. Tale norma ha la funzione di consentire alle parti contraenti, al momento della stipulazione di un contratto di lavoro, di subordinare l assunzione definitiva all esito positivo di un periodo di prova, finalizzato a valutare la reciproca convenienza alla prosecuzione del rapporto di lavoro. La causa del patto di prova va, infatti, individuata nel comune interesse delle parti contraenti ad accertare la convenienza al contratto, mediante un esperimento che consente al datore di lavoro di verificare le capacità professionali del lavoratore e a quest ultimo di valutare le condizioni del rapporto di lavoro 2. In relazione alla natura giuridica del patto di prova si confrontano in dottrina due diverse posizioni. Secondo l orientamento dottrinale prevalente, il patto di prova costituirebbe un elemento accidentale del contratto di lavoro, in forza del quale il rapporto si trasformerebbe da provvisorio in definitivo qualora le parti, al 2 Cass., 22 giugno 2012, n , in Mass. Giust. civ., 2012, 6, pag. 834; Id., 29 luglio 2005, n , in Mass. Giust. civ., 2005, pag. 6; Id., 11 marzo 2004, n. 5016, in Gius, 2004, pag. 2997; Id., 13 settembre 2003, n , ivi, 2004, 6, pag. 812 e Id., 22 marzo 2000, n. 3451, in Mass. Giust. civ., 2000, pag Wolters Kluwer Italia S.r.l.

5 compimento del periodo di prova o durante il periodo medesimo, non recedano dal contratto 3. Secondo altri, il rapporto di lavoro, al quale sia apposto un patto di prova, risulterebbe sottoposto alla condizione risolutiva della dichiarazione di recesso 4. Trattandosi di un contratto ad esecuzione continuata, la risoluzione avrebbe effetto al verificarsi della condizione 5. La conseguenza derivante dalla funzione del patto di prova è che lo stesso, fatte salve ipotesi del tutto peculiari, non potrà essere apposto al contratto laddove il lavoratore abbia già svolto con un precedente contratto le mansioni per il medesimo datore di lavoro. Sul punto il Supremo Collegio ha avuto modo di confermare il predetto principio affermando testualmente: Nel lavoro subordinato, il patto di prova tutela l interesse di entrambe le parti del rapporto a sperimentarne la convenienza, dovendosi ritenere l illegittimità del fatto ove la suddetta verifica sia già intervenuta, con esito positivo, per le specifiche mansioni in virtù di prestazione resa dallo stesso lavoratore, per un congruo lasso di tempo, a favore del medesimo datore di lavoro. Ne consegue che la ripetizione del patto di prova in due successivi contratti di lavoro tra le stesse parti è ammissibile solo se essa, in base all apprezzamento del giudice di merito, risponda alla suddetta causa, permettendo all imprenditore di verificare non solo le qualità professionali, ma anche il comportamento e la personalità del lavoratore in relazione all adempimento della prestazione, elementi suscettibili di modificarsi nel tempo per l intervento di molteplici fattori, attinenti alle abitudini di vita o a problemi di salute. (Nella specie, in applicazione del principio, la S.C. ha respinto il ricorso del datore di lavoro avverso la declaratoria di nullità del secondo patto di prova, apposto al contratto a tempo indeterminato stipulato appena quindici giorni dopo la scadenza del rapporto a termine, durato tra le stesse parti per quasi sette mesi, non avendo l imprenditore dimostrato l esistenza di uno specifico motivo di rivalutazione delle caratteristiche del lavoratore). 6. Sotto il profilo della forma il comma 1 dell art c.c. stabilisce che l assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto. 3 Barassi, Corso di diritto del lavoro, II, Milano, 1936; Riva Sanseverino, Diritto del lavoro, Padova, 1967; Napoletano-Ghera, Diritto del lavoro, Napoli, 2000; contra Suppiej, in Suppiej-De Cristofaro-Cester, Diritto del lavoro, Il rapporto individuale, Padova, Mengoni, Il contratto di lavoro nel diritto italiano, in Il contratto di lavoro nei Paesi C.E.E., Milano, 1965; Ghidini, Diritto del lavoro, Padova, 1967; Loi, Brevi considerazioni sul rapporto di lavoro in prova, in Riv. giur. lav., 1976, pag Si veda sull argomento Amoroso-Di Cerbo-Maresca, Il Diritto del lavoro, vol. I, Giuffrè, Milano, Cass., 22 giugno 2012, n , in Giust. civ. Mass., 2012, 6, 834. Wolters Kluwer Italia S.r.l. 59

6 Parte I Diritto del lavoro Tale essenziale requisito di forma deve sussistere fin dall inizio del rapporto di lavoro, potendosi ammettere solo la non contestualità della sottoscrizione di entrambe le parti sempre e comunque prima che sia data esecuzione al contratto. Il Supremo Collegio ha ritenuto, in modo più restrittivo, che il patto di prova debba essere apposto non solo prima, o almeno contestualmente all inizio della prestazione, ma sin dal momento di formazione del consenso tra le parti. Più di recente la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che: La dichiarazione di assunzione, sottoscritta per ricevuta dal lavoratore, integra il requisito della forma scritta richiesto ad substantiam dall art c.c. per la validità del patto di prova 7. Il carattere unitario del contratto di lavoro con patto di prova comporta che esso non può che essere stipulato uno actu 8. Incombe sul datore di lavoro che invochi la cessazione del rapporto di lavoro, per esito negativo della prova, l onere di provare, ex art. 2967, comma 2, c.c., la legittimità del patto di prova, in quanto risultante da atto scritto e anteriore o contestuale all inizio del rapporto di lavoro 9. Al di là della forma scritta, sotto il profilo del contenuto il patto di prova apposto al contratto di lavoro deve contenere la specifica indicazione delle mansioni affidate al lavoratore, atteso che la possibilità per il lavoratore di impegnarsi secondo un programma ben definito rispetto al quale potere dimostrare le proprie attitudini, da un lato, e il potere del datore di lavoro di esprimere la propria valutazione sull esito della prova, dall altro, presuppongono che questa debba effettuarsi in relazione a compiti esattamente identificati sin dall inizio 10. A tal fine, il riferimento al sistema classificatorio della contrattazione collettiva è stato ritenuto sufficiente ad integrare il requisito della specificità dell indicazione delle mansioni del lavoratore in prova solo se, rispetto alla scala definitoria di categorie, qualifiche, livelli e profili professionali, il richiamo contenuto nel patto di prova sia fatto alla nozione più dettagliata Cass., 18 luglio 2013, n , in Diritto e Giustizia online, 2013, 19 luglio. 8 Cass., 22 ottobre 2010, n , cit.; Id., 20 maggio 2009, n , in Mass. Giust. civ., 2009, 5, pag. 799; Cass., 26 novembre 2004, n , in Orient. giur. lav., 2005, I, pag Cass., 3 giugno 2002, n. 8038, in Mass. Giust. civ., 2002, pag. 954; Id., 16 ottobre 1998, n , in Mass. Giust. civ., 1998, pag Cass., 10 ottobre 2006, n ; Id., 19 agosto 2005, n Cass., 20 maggio 2009, n , cit.; Id., 19 agosto 2005, n , in Mass. Giust. civ., 2005, 6; Id., 12 gennaio 2005, n. 427, in Orient. giur. lav., 2005, I, pag Wolters Kluwer Italia S.r.l.

7 Tuttavia, il Supremo Collegio, in alcune pronunce, ha ritenuto sufficiente l indicazione delle mansioni oggetto del patto di prova fatta per relationem alla qualifica di assunzione, ove questa corrisponda ad una declaratoria del contratto collettivo che definisca le mansioni comprese nella qualifica 12. In altre parole, maggiore sarà il grado di specificità della declaratoria contrattuale maggiore sarà il margine per potere procedere alla specificazione delle mansioni su cui verterà la prova per relationem. Allo stesso modo è stato ritenuto legittimo il richiamo per relationem al contratto collettivo in ordine alle modalità di svolgimento della prova 13. La mancata specificazione delle mansioni del lavoratore in prova costituisce motivo di nullità del patto, con conseguente automatica conversione dell assunzione in definitiva sin dall inizio 14. Con riferimento ai lavoratori disabili il patto dovrà riguardare necessariamente mansioni che siano compatibili con le condizioni di disabilità del dipendente. Sotto il profilo della durata la regolamentazione è demandata alla contrattazione collettiva, anche se l art. 10 della Legge 15 luglio 1966, n. 604, estendendo la relativa disciplina anche ai lavoratori assunti in prova, decorsi 6 mesi dall inizio del rapporto, ha implicitamente fissato la durata massima del periodo di prova in 6 mesi. Ai sensi dell art c.c., le parti possono altresì pattuire una durata minima del periodo di prova; in tal caso, esse non possono esercitare la facoltà di recesso prima della scadenza del termine, salvo che per giusta causa. Il periodo di prova, anche quando è fissato in 6 mesi, resta sospeso per effetto della malattia o dell infortunio del lavoratore. Sotto questo profilo la Suprema Corte ha ritenuto che Il decorso di un periodo di prova determinato nella misura di un complessivo arco temporale, mentre non è sospeso dalla mancata prestazione lavorativa inerente al normale svolgimento del rapporto, quali i riposi settimanali e le festività, deve ritenersi escluso, invece, stante la finalità del patto di prova, in relazione ai giorni in cui la prestazione non si è verificata per eventi non pre- 12 Cass., 9 giugno 2006, n , in D&G - Dir. e giust., 2006, 37, 39; più di recente nella giurisprudenza di merito è stato affermato che È valido il richiamo "per relationem" al c.c.n.l. nell'indicazione delle mansioni nel patto di prova scritto. La necessità della forma scritta prevista a pena di nullità del patto di prova non si estende sino a imporre al datore di lavoro l'obbligo di indicare in maniera specifica le mansioni affidate al lavoratore, potendo queste essere agevolmente ricavate "per relationem" dal semplice rinvio, effettuato nel contratto di lavoro, alle declaratorie del contratto collettivo. (Nella specie il giudice ha confermato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto valido il patto di prova in relazione alla qualifica "impiegato di concetto, cat. C", del c.c.n.l. per il personale non medico dipendente da case di cura private). 13 Cass., 23 maggio 2014, n , in Giust. civ. Mass., Cass., 24 dicembre 1999, n , in Mass. Giust. civ., 1999, pag Wolters Kluwer Italia S.r.l. 61

8 Parte I Diritto del lavoro vedibili al momento della stipulazione del patto stesso, quali la malattia, l infortunio, la gravidanza e il puerperio, i permessi, lo sciopero, la sospensione dell attività del datore di lavoro e, in particolare, il godimento delle ferie annuali, che, data la funzione delle stesse di consentire al lavoratore il recupero delle energie lavorative dopo un cospicuo periodo di attività, non si verifica di norma nel corso del periodo di prova. Tale principio trova applicazione solo in quanto non preveda diversamente la contrattazione collettiva, la quale può attribuire od escludere rilevanza sospensiva del periodo di prova a dati eventi, che si verifichino durante il periodo medesimo. 15. Come chiarito dal comma 3 dell art c.c., durante il periodo di prova, ciascuna delle parti ha la facoltà di recedere dal rapporto, tanto al termine quanto durante la prova, senza obbligo di preavviso o di indennità sostitutiva. In ordine al recesso da un rapporto in prova, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 189/1980, ha dichiarato non fondate, in riferimento agli artt. 3, 4, 35 e 41, comma 2, Cost., le questioni di legittimità dell art c.c., comma 3 e dell art. 10 della Legge sui licenziamenti individuali, nella parte in cui escludono l obbligo del datore di lavoro di motivare il licenziamento durante il periodo di prova; la Consulta, peraltro, ha chiarito che dall obbligo di consentire l esperimento imposto all imprenditore dal comma 2 dell art c.c. deriva un preciso limite alla discrezionalità del medesimo, nel senso che la legittimità del licenziamento dallo stesso intimato durante il periodo di prova potrà essere efficacemente contestata dal lavoratore quando risulti che non è stata consentita, per l inadeguatezza della durata dell esperimento o per altri motivi, quella verifica del suo comportamento e delle sue qualità professionali cui il patto di prova è preordinato. Tuttavia, quando la motivazione del licenziamento del lavoratore in prova è prescritta dalla contrattazione collettiva, essa ha unicamente la funzione di dimostrare che il recesso del datore è stato determinato da ragioni specifiche, inerenti all esito dell esperimento in prova e che non è dovuto a ragioni illecite, o comunque estranee al rapporto, ed in particolare a forme di discriminazione. Proprio per la sua funzione, la motivazione del recesso in prova può essere sintetica e non richiede la specificità imposta nelle ipotesi di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo. 15 Cass., 22 marzo 2012, n. 4573, in Giust. civ. Mass., 2012, 3, pag. 382; Cass., 5 novembre 2007, n , in Giust. civ. Mass., 2007, 11; in dottrina si veda anche Girardi, Questioni varie sul patto di prova, in Lav. prev. oggi, 1998, pag. 885; Bano, Durata della prova e sospensione dell'attività lavorativa per ferie, in Riv. it. dir. lav., 1998, II, pag Wolters Kluwer Italia S.r.l.

9 La discrezionalità del datore di lavoro nell esercizio del potere di recesso durante o al termine del periodo di prova è stata comunque limitata dai principi enucleati dalla giurisprudenza. In particolare, il potere di recesso si reputa illegittimamente esercitato se il lavoratore non sia stato posto in grado, per omessa concreta attribuzione delle mansioni, di sostenere la prova, con conseguente manifesta pretestuosità del motivo di mancato superamento della medesima 16. Ancora, il recesso è illegittimo quando la verifica sia condotta su mansioni diverse da quelle indicate nella lettera di assunzione, siano esse inferiori o superiori 17. Il recesso è altresì illegittimo se l esito della prova è stato positivo. A tale riguardo è utile precisare che la valutazione del datore di lavoro non deve necessariamente essere limitata alla capacità professionale del lavoratore, ma può estendersi anche agli elementi concernenti il comportamento complessivo dello stesso, quale è desumibile anche dalla sua correttezza e dal modo in cui si manifesta la sua personalità 18. Sotto questo profilo merita una menzione l ipotesi in cui il patto di prova sia apposto al contratto di un lavoratore disabile laddove la valutazione sul superamento della prova non potrà a pena di nullità essere connessa al minor rendimento del dipendente a causa della sua disabilità. In relazione alle conseguenze della illegittimità del recesso, si evidenzia come la giurisprudenza, tanto di legittimità quanto di merito, continui ad offrire soluzioni non univoche. Secondo l orientamento maggioritario della Suprema Corte, nell ipotesi di recesso del datore di lavoro prima del compimento del periodo di prova del lavoratore, la declaratoria della sua illegittimità non comporta che il contratto di lavoro debba ormai essere considerato come stabilmente costituito, ma esclusivamente il diritto del lavoratore di termi- 16 Cass., 8 febbraio 2000, n. 1387, in Orient. giur. lav., 2000, I, pag Cass., 12 dicembre 2005, n , in Orient. giur. lav., 2005, 4, I, pag. 998; Cass., 5 dicembre 2007, n , in Diritto e Giustizia online, 2007: Il recesso del datore durante il periodo di prova è da ritenersi illegittimo se il dipendente è stato adibito a mansioni radicalmente diverse da quelle pattuite: in questa circostanza il rapporto deve considerarsi a tempo indeterminato con tutte le conseguenze del caso (il recesso deve essere sorretto da giusta causa, mancando quest ultima, scatta la reintegra nel posto di lavoro e il pagamento a titolo risarcitorio delle retribuzioni maturate); diversamente, nel caso di assegnazione a mansioni che semplicemente non coincidono con quelle per cui il dipendente è stato assunto, il lavoratore avrà diritto alla prosecuzione della prova (se è possibile) oppure al risarcimento del danno.. 18 Cass., 21 luglio 2001, n. 9948, in Dir. e pratica lavoro, 2002, pag. 14. Wolters Kluwer Italia S.r.l. 63

10 Parte I Diritto del lavoro nare la prova e ottenere il pagamento delle retribuzioni per i giorni residui 19. Più di recente in giurisprudenza è stato affermato che In tema di assunzione in prova, l illegittimità del recesso, per l inadeguata durata della prova o l esistenza di un motivo illecito non comporta l applicazione delle norme di cui alla l. 15 luglio 1966 n. 604 o dell art. 18 dello Statuto dei lavoratori, ma la prosecuzione della prova per il periodo mancante oppure il risarcimento del danno, dovendosi escludere che la dichiarazione di illegittimità del recesso durante il periodo di prova determini la stabile costituzione del rapporto di lavoro. 20. Al riguardo va però rilevato che si registrano isolate pronunce della giurisprudenza secondo cui il recesso dal rapporto di lavoro in prova, ove illegittimamente esercitato per illiceità del motivo, va assimilato al recesso per giusta causa e/o giustificato motivo, per cui l accertata sua illegittimità determina le medesime conseguenze di cui all art. 18, Legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dalla Legge 11 maggio 1990, n Cass., 12 marzo 1999, n. 2228, in Riv. it. dir. lav., 1999, II, pag. 802; Id., 18 novembre 1995, n , in Mass. Giust. civ., 1995, fasc Cass., 17 novembre 2010, n , in Giust. civ. Mass., 2010, 11, pag. 1462; Cass., 27 ottobre 2010, n , in Guida al diritto, 2010, 49-50, 54: In caso di accertata nullità del licenziamento del lavoratore in prova, escluso il ricorso ai rimedi sanzionatori previsti dall'art. 18 legge n. 300 del 1970, ben può, tuttavia, riconoscersi il diritto del lavoratore al risarcimento del danno secondo i principi comuni e, quindi, tenendo conto anche delle utilità economiche che lo stesso avrebbe percepito ove il recesso non fosse stato determinato da finalità illecite o, comunque, fraudolente e l'esperimento avesse avuto regolare svolgimento. In particolare, ove si accerti il positivo superamento della prova, deve ritenersi che correttamente il giudice di merito provveda a quantificare il danno con riferimento alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito ove il rapporto di lavoro avesse avuto regolare esecuzione, ricollegandosi lo scioglimento del rapporto a un comportamento antigiuridico del datore di lavoro e determinando tale comportamento un danno risarcibile qualificabile come pregiudizio da mancata assunzione. 21 Cass., 24 novembre 1997, n , in Dir. lav., 1998, II, pag Giust. civ. Mass., 2010, 11, pag. 1462; Cass., 27 ottobre 2010, n , in Guida al diritto, 2010, 49-50, 54: In caso di accertata nullità del licenziamento del lavoratore in prova, escluso il ricorso ai rimedi sanzionatori previsti dall'art. 18 legge n. 300 del 1970, ben può, tuttavia, riconoscersi il diritto del lavoratore al risarcimento del danno secondo i principi comuni e, quindi, tenendo conto anche delle utilità economiche che lo stesso avrebbe percepito ove il recesso non fosse stato determinato da finalità illecite o, comunque, fraudolente e l'esperimento avesse avuto regolare svolgimento. In particolare, ove si accerti il positivo superamento della prova, deve ritenersi che correttamente il giudice di merito provveda a quantificare il danno con riferimento alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito ove il rapporto di lavoro avesse avuto regolare esecuzione, ricollegandosi lo scioglimento del rapporto a un comportamento antigiuridico del datore di lavoro e determinando tale comportamento un danno risarcibile qualificabile come pregiudizio da mancata assunzione. 64 Wolters Kluwer Italia S.r.l.

11 FONTI / BIBLIOGRAFIA Amoroso-Di Cerbo-Maresca, Il Diritto del lavoro, vol. I, Giuffrè, Milano, Barassi, Corso di diritto del lavoro, II, Milano, Ghidini, Diritto del lavoro, Padova, Loi, Brevi considerazioni sul rapporto di lavoro in prova, in Riv. giur. lav., 1976, pag Mengoni, Il contratto di lavoro nel diritto italiano, in Il contratto di lavoro nei Paesi C.E.E., Milano, Napoletano-Ghera, Diritto del lavoro, Napoli, Riva Sanseverino, Diritto del lavoro, Padova, Suppiej-De Cristofaro-Cester, Diritto del lavoro, Il rapporto individuale, Padova, Wolters Kluwer Italia S.r.l. 65