D.Lgs. 23 del 4 marzo 2015 Il contratto di lavoro subordinato a tutele crescenti

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1 D.Lgs. 23 del 4 marzo 2015 Il contratto di lavoro subordinato a tutele crescenti 04/12/12 Studio Legale Miranda 1

2 Premesse Contrariamente a quanto sostenuto dal Governo per buona parte dell anno 2014 e da ultimo nel D.L. 34/2014 il decreto legislativo de quo non si limita ad introdurre un nuovo contratto a tutele crescenti, ma riscrive l intera disciplina sui licenziamenti per i neo assunti, sia nell ambito della (ex) tutela reale che in quello della (ex) tutela obbligatoria Diciamo subito che il nuovo sistema normativo non abroga quello precedente, ma ne predispone uno nuovo per i soli nuovi assunti, prevedendo quindi una convivenza tra vecchie e nuove tutele che, porterà probabilmente ad un mercato del lavoro, più rigido, perché i vecchi assunti non abbandoneranno facilmente le garanzie dell art. 18 St. Lav. 04/12/12 Studio Legale Miranda 2

3 Criteri interpretativi La norma in esame dovrà comunque essere interpretata alla luce dei principi contenuti nella nostra Carta Costituzionale e della normativa europea Mi riferisco in particolare: a) agli articoli 1, 4, 35, della nostra Carta costituzionale che mettono al centro il lavoro come diritto; b) l art. 3 Cost che garantisce nel nostro ordinamento un principio di eguaglianza c) l art 30 della Carta dei Diritti Fondamentali dell Unione Europea che dispone testualmente tutela in caso di licenziamento ingiustificato: Ogni lavoratore ha diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto dell Unione e alle legislazioni e prassi nazionali. 04/12/12 Studio Legale Miranda 3.

4 Segue: Criteri interpretativi d) Art. 76 e 77 Cost. e quindi i criteri indicati dalla legge delega 183/2014 che all art. 7 autorizza il Governo unicamente a adottare ( ) uno o più decreti legislativi ( ) in coerenza con la regolazione dell Unione europea e le convenzioni internazionali, recanti: lettera c) previsioni, (1) per le nuove assunzioni, (2) del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all anzianità di servizio (3) escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un (4) indennizzo economico certo e crescente con l anzianità di servizio e (5) limitando il diritto alla reintegrazione ai (5.1) licenziamenti nulli e discriminatori e a (5.2) specifiche fattispecie di licenziamenti disciplinari ingiustificati, nonché prevedendo termini certi per l impugnazione del licenziamento 04/12/12 Studio Legale Miranda 4

5 Art. 1 D.Lgs. 23 /2015: art. 1 c. 1 per i lavoratori che rivestono la qualifica di (1.1) operai, (1.2) impiegati (1.3) o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato (2) a tempo indeterminato (3) a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo è disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto 04/12/12 Studio Legale Miranda 5

6 I soggetti a cui si applica la nuova normativa: i dirigenti La nuova normativa non si applica ai dirigenti. La considerazione è meno banale di quanto possa sembrare poiché: a) la nuova normativa, come abbiamo detto, non abroga quella precedente che quindi continuerà a trovare applicazione per le categorie escluse dall art. 1 del D.Lgs. 23/2015; b) l art. 18 c. 1 nel testo modificato dalla L. 92/2012, aveva esteso la tutela c.d. reintegratoria forte ai dirigenti in tutti i casi di nullità del licenziamento, ricomprendendo non solo le ipotesi espressamente previste dalla legge, ma più genericamente qualsiasi ipotesi di licenziamento determinato da motivo illecito determinante, oltre ovviamente al licenziamento inefficace, perché comunicato verbalmente; Ai dirigenti, pertanto, quale che sia la data di assunzione, sarà sempre applicabile la tutela contenuta nei primi tre commi dell art. 18 post Riforma Fornero. 04/12/12 Studio Legale Miranda 6

7 La categoria dei licenziamenti ad nutum Per i dirigenti abbiamo già detto i lavoratori in prova sembrano esclusi da ogni tutela contro i licenziamento per effetto di quanto previsto dall'art c.c. e art. 10 L. 604/66 Rilevanti novità potrebbero riguardare i lavoratori domestici e ultrasessantenni per i quali l'esclusione da ogni tutela contro il licenziamento era prevista dall'art. 4 c. 1 e c. 2 L. 108/90. Tale normativa non si applica ai nuovi assunti. 04/12/12 Studio Legale Miranda 7

8 Segue: lavoratori domestici e ultrasessantenni Quanto ai lavoratori domestici il loro rapporto di lavoro è disciplinato dalla legge 339/58, che parla espressamente di impiegati e prestatori d opera, esattamente le categorie a cui si applicherebbe la nuova normativa, non prevedendo alcuna disposizione in merito al licenziamento illegittimo, di modo che sembra a loro applicabile il decreto legislativo in commento Quanto ai lavoratori ultrasessantenni sicuramente rientrano nelle categorie di impiegati, operai o quadri e anche su questi non sembra che vi sia alcuna ragione di esclusione dall ambito di applicazione di cui all art. 1 c. 1 in commento 04/12/12 Studio Legale Miranda 8

9 La nuova normativa si applica al pubblico impiego? Sul punto si segnala già una querelle dottrinale tra chi ne esclude l applicabilità (v. tra gli altri Carinci F. p. 67) e chi invece riterrebbe più corretta una estensione al pubblico impiego (v. tra gli altri Marazza). Tesi Prof. Boscati: la nuova disciplina sui licenziamenti non può trovare applicazione alla P.A. per effetto dell art. 97 Cost che avrebbe non solo una efficacia positiva, imponendo l ingresso nella pubblica amministrazione solo dei migliori selezionati attraverso un pubblico concorso, ma anche una efficacia negativa che, sulla base degli stessi presupposti, impedirebbe, nel pubblico impiego, l interruzione del rapporto di lavoro a fronte di un licenziamento dichiarato illegittimo dal Giudice 04/12/12 Studio Legale Miranda 9

10 Art. 1 c. 2 e 3 D.Lgs. 23/2015 Art 1 c. 2 le disposizioni di cui al presente decreto si applicano anche i casi di conversione successiva all'entrata in vigore del presente decreto di contratti a tempo determinato o di apprendistato Art. 1 c. 3 nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del presente decreto 04/12/12 Studio Legale Miranda 10

11 Probabile illegittimità della normativa per eccesso di delega Come abbiamo visto prima il legislatore delegante aveva previsto che il Governo potesse intervenire solo con previsioni, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all anzianità di servizio. Per queste ragioni pare probabile che la formulazione della norma sia in violazione della delega sia in merito al art. 1 comma 3 che estende l'applicazione della nuova normativa ai lavoratori già dipendenti di imprese con meno di 15 dipendenti e che per effetto delle nuove assunzioni salgano sopra i 15 dipendenti art. 1 comma 2 che estende l'applicazione della nuova norma alle conversioni di contratti di apprendistato avvenute dopo l'entrata in vigore della norma (v. art 1 D.Lgs. 167/2011) 04/12/12 Studio Legale Miranda 11

12 La nuova disciplina: osservazioni preliminari La normativa interviene non solo nel campo della (ex) tutela reale (art. 2, 3, 4), ma anche in quello della (ex) tutela obbligatoria (art 9) Premettiamo che le differenze tanto denunciate dal Governo tra lavoratori di serie A e di serie B rimangono immutate e tracciate dai requisiti dimensionali dell impresa, da ultimo contenuti nell art. 18 c. 8 e 9 dell art. 18 St. Lav. post Riforma Fornero 04/12/12 Studio Legale Miranda 12

13 osservazioni preliminari sistema normativo La normativa in esame, quindi traccia due forme di tutela, una reintegratoria e una indennitaria, modulando le conseguenze sanzionatorie con criteri simili a quelli usati dalla Riforma del 2012, con tre importanti novità: a) estende enormemente il capo di applicazione della tutela indennitaria a discapito di quella reintegratoria; b) prevede un sistema sanzionatorio unico per la ex tutela reale e la ex tutela obbligatoria superando la vecchia dicotomia tra L. 604/66 e art 18 St. Lav.; c) prevede un sistema sanzionatorio a fronte di vizi formali anche per la (ex) tutela obbligatoria. 04/12/12 Studio Legale Miranda 13

14 osservazioni preliminari: criteri di calcolo dell'indennizzo La nuova normativa prevede degli indennizzi non più parametrati all ultima retribuzione globale di fatto, come pure riportato da ultimo anche nello schema di decreto legislativo, ma determinati in base all ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto nuova formulazione dal contenuto impreciso che sembra però tradire l intenzione del legislatore delegato di ridurre il criterio di calcolo della retribuzione su cui parametrare l indennizzo spettante al lavoratore 04/12/12 Studio Legale Miranda 14

15 osservazioni preliminari reintegrazione regola o eccezione? la tutela reintegratoria pur fortemente ridimensionata deve pur sempre essere considerata la regola secondo le S.U. Sentenza n. 141/2006 questa tesi, che considera la tutela per equivalente del diritto soggettivo come la regola e la tutela specifica come l'eccezione, non può essere condivisa. Già nell'ambito generale del diritto privato l'art c.c. nega un rapporto regola-eccezione così fatto ed anzi lo capovolge. l'illecito aquiliano - ma la norma si estende all'illecito contrattuale - attribuisce al danneggiato (nel rapporto contrattuale, al creditore insoddisfatto) la "reintegrazione in forma specifica", se giuridicamente e materialmente possibile (comma 1) ed il risarcimento "per equivalente" alla subordinata condizione che la reintegrazione risulti, secondo il giudice, eccessivamente onerosa per il debitore (comma 2). 04/12/12 Studio Legale Miranda 15

16 La sentenza delle Sezioni Unite prosegue aggiungendo che Questa conclusione valida sul piano generale serve a maggior ragione nel diritto del lavoro non solo perchè qualsiasi normativa settoriale non deve derogare al sistema generale senza necessità, come si dirà tra breve, ma anche perchè il diritto del lavoratore al proprio posto, protetto dagli art, 1, 4 e 35 Cost., subirebbe una sostanziale espropriazione se ridotto in via di regola al diritto ad una somma. Da ciò la necessità non solo di interpretare restrittivamente l', art 2058 cit. comma 2, ma anche di considerare come eccezionali le norme che escludono o limitano la tutela specifica 04/12/12 Studio Legale Miranda 16

17 Art. 2 D.Lgs. 23/2015 tutela reintegratoria forte L'art. 2 c. 1 3 del D.Lgs. 23/2015 ricalca, seppure con delle rilevanti modifiche, il sistema della c.d. reintegrazione forte previsto dall art. 18 c. 1 3 post riforma Fornero per i licenziamenti nulli; Il legislatore delegato prevede in questo caso le stesse conseguenze sanzionatorie previste dai primi tre commi dell art. 18 post riforma Fornero; In dottrina (Carinci F.) si segnala però che il diritto alla reintegrazione del lavoratore licenziato viene previsto nelle sole ipotesi di licenziamento (a) discriminatorio ovvero (b) riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge (c) ovvero ancora inefficace perché intimato in forma orale. L art. 18 c. 1 ha una formulazione più ampia e inclusiva che permetteva di estendere le tutele a tutti i casi di nullità anche non tipizzati dalla legge 04/12/12 Studio Legale Miranda 17

18 Segue: Art. 2 D.Lgs. 23/2015 tutela reintegratoria forte l art. 2 c. 4 introduce poi una nuova ipotesi di nullità del licenziamento : la disciplina di cui al presente articolo trova applicazione anche nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore anche ai sensi dell art. 4 c. 4 e 10 c. 3 L. 68/99. Prima dell emanazione del D.Lgs. 23/2015 la previsione normativa in esame era differente: inserita nell art. 3 c. 3 dello schema di decreto legislativo, riprendeva quasi letteralmente la formulazione dell art. 18 c. 7 prima parte, e prevedeva la tutela reintegratoria debole in caso di licenziamento ingiustificato dovuto ad una asserita inidoneità del lavoratore La formulazione attuale sia per gli effetti sanzionatori sia per il riferimento alla nozione di disabilità non sembra applicabile all'ipotesi di licenziamento per superamento del comporto. 04/12/12 Studio Legale Miranda 18

19 Art. 3 c. 2: tutela reintegratoria debole La riforma Fornero prevedeva la tutela reintegratoria debole : (a) per i licenziamenti disciplinari gravemente illegittimi per insussistenza del fatto contestato o perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa [nell art. 18 c. 4]; (b) per inidoneità alla mansione in violazione anche degli art. 4 c. 4 e 10 c. 3 L. 68/99 e 2110 c.c. [art. 18 comma 7 parte prima]; (c) per licenziamento dovuto a g.m.o. in caso di manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento [art. 18 comma 7 parte prima] Art 3 c. 2 invece la prevede esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui (1) sia direttamente provata in giudizio (2) l insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore rispetto alla quale (3) resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento 04/12/12 Studio Legale Miranda 19

20 Segue: Art. 3 c. 2 D.Lgs. 23/2015 Osservazioni: 1. il Legislatore ha voluto aderire a quell'orientamento dottrinale più restrittivo che già aveva interpretato l'art. 18 c. 4 nel senso di ammettere la reintegrazione solo in caso di insussistenza del fatto materiale con esclusione di qualsiasi valutazione di proporzionalità e/o di intenzionalità della condotta da parte del Giudice [v. anche Cass del ] 2. in dottrina (Mariucci) sono stati sollevati dubbi di costituzionalità poiché il legislatore aveva delegato il Governo a individuare specifiche fattispecie di licenziamento ingiustificato 04/12/12 Studio Legale Miranda 20

21 Segue: Art. 3 c. 2 D.Lgs. 23/2015 Dubbi interpretativi. 1. Può essere contestato al lavoratore ogni condotta, anche non disciplinarmente rilevante e per il solo fatto che questa si sia verificata si può escludere la reintegrazione? In dottrina (Marazza) valorizzando il termine insussistenza si è ritenuto, condivisibilmente, che solo una condotta disciplinarmente rilevante sia sussistente e quindi si deve escludere ogni condotta non avente valenza disciplinare 04/12/12 Studio Legale Miranda 21

22 Segue: Art. 3 c. 2 D.Lgs. 23/ Può essere contestato al lavoratore un inadempimento realmente verificatosi ma lievissimo come un blando ritardo, e per ciò solo al verificarsi del fatto materiale sarebbe escluso il reintegro? A mio parare la norma non può essere interpretata nel senso di lasciare fuori dalla tutela reintegratoria le ipotesi di blanda condotta disciplinarmente rilevante e questo non solo perché il legislatore delegato aveva il dovere di stereotipare tali condotte, come previsto nella legge delega, ma anche perché diversamente opinando, la norma risulterebbe inesorabilmente in violazione dell art. 30 della Carta dei diritti Fondamentali dell Unione Europea che, come detto, deve portare ad un sistema sanzionatorio effettivo e dissuasivo 04/12/12 Studio Legale Miranda 22

23 Possibili soluzioni interpretative: La norma va interpretata in senso conforme al diritto dell unione europea, valorizzando ulteriormente il dato letterale di insussistenza, in modo da inserire nelle ipotesi di reintegrazione anche le blande condotte disciplinari. In questo senso si potrebbe prendere come riferimento il codice disciplinare del CCNL adottato in azienda. La norma viene dichiarata illegittima per violazione dell'art. 30 della carta dei diritti fondamentali; In ogni caso, anche se non fossero accolte le due ipotesi precedenti, si dovrebbe ritenere possibile una domanda di danno ulteriore sofferto dal dipendente colpito da un licenziamento gravemente illegittimo per violazione del principio di proporzionalità 04/12/12 Studio Legale Miranda 23

24 Su chi grava l'onere della prova? In dottrina diversi autori (Marazza) hanno ritenuto che il legislatore delegato, formulando la norma nel senso che sia direttamente provata in giudizio l insussistenza del fatto materiale contestato abbia inteso invertire l onere della prova della sussistenza della condotta disciplinarmente irrilevante. In sostanza se incontestabilmente il datore di lavoro rimane onerato di provare la legittimità del licenziamento ex art 5 l. 604/66, secondo questo orientamento dottrinale sarebbe il lavoratore a dover provare l insussistenza del fatto materiale, di modo che, in assenza di questa prova, potrebbe ottenere solo la tutela indennitaria 04/12/12 Studio Legale Miranda 24

25 Segue: sull'onere della prova A me sembra che questa teoria non sia condivisibile per due ragioni: 1. Innanzi tutto il processo logico della prova della legittimità del licenziamento disciplinare impone al datore di datore di lavoro di dimostrare prima (1) il verificarsi della condotta materiale contestata e poi (2) la valenza disciplinare di questa; 2. In secondo luogo, come abbiamo chiarito in premessa, la tutela reintegratoria, ancorchè ridimensionata, rimane la regola di modo che se il datore di lavoro, a fronte di un licenziamento dichiarato illegittimo, vuole accedere alla più blanda sanzione indennitaria, ne deve per forza di cose provare tutti i presupposti 04/12/12 Studio Legale Miranda 25

26 La tutela indennitaria Come detto il decreto riscrive interamente la tutela contra il licenziamento ingiustificato, dando spazio prioritario alla tutela indennitaria, che viene modulata in tre diverse ipotesi: (1) indennitaria, art. 3 c. 1, che trova applicazione nei casi di vizi sostanziali collegati al licenziamento delle aziende di maggiori dimensioni; (2) indennitaria debole, art 4, che trova applicazione al verificarsi di vizi formali nelle aziende di maggiori dimensioni; (3) indennitaria debolissima, art 9 che concerne i vizi formali e sostanziali nelle aziende della (ex) tutela obbligatoria 04/12/12 Studio Legale Miranda 26

27 Art. 3 comma 1 illegittimità sostanziale nelle aziende di maggiori dimensioni il lavoratore illegittimamente licenziato matura due mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio; l indennizzo è comunque compreso tra un minimo di quattro ed un massimo di ventiquattro mensilità; nel caso di frazioni di anno, ai sensi dell art. 8 D.Lgs. 23/2015, l indennizzo viene ricalcolato in dodicesimi, uno per ogni mese di servizio, con arrotondamento al mese intero in caso di frazione di mesi pari o superiori ai 15 giorni. Il criterio di calcolo in frazioni di anno rimane uguale per tutte le ipotesi indennitarie 04/12/12 Studio Legale Miranda 27

28 Art. 4 illegittimità formale nelle aziende di maggiori dimensioni il lavoratore illegittimamente licenziato matura una mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio; l indennizzo è comunque compreso tra un minimo di due ed un massimo di dodici mensilità 04/12/12 Studio Legale Miranda 28

29 Art. 9 illegittimità formale e sostanziale nelle piccole aziende Illegittimità sostanziale: l indennizzo è la metà di quello riconosciuto dall art. 3 c. 1 e quindi: il lavoratore illegittimamente licenziato matura una mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio; l indennizzo è compreso tra un minimo di due ed un valore massimo che l art. 9 limita in sei mensilità Illegittimità formale l indennizzo è la metà di quello riconosciuto dall art. 4 e quindi il lavoratore illegittimamente licenziato matura mezza mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio; l indennizzo è compreso tra un minimo di una ed un valore massimo che l art. 9 limita in sei mensilità 04/12/12 Studio Legale Miranda 29

30 Problemi interpretativi: Il nuovo criterio di indennizzo non tiene in alcun conto la gravità della condotta del datore di lavoro Inspiegabile risulta poi la scelta del legislatore: di mette un limite di 24 mensilità all indennizzo per illegittimità sostanziale del licenziamento nelle aziende di maggiori dimensioni, ancorando così il massimo di sanzione ad una anzianità di servizio di dodici anni, superata la quale anche il criterio dell anzianità non permette un aumento di tutele; di mette un limite di 6 mensilità all indennizzo per l illegittimità sostanziale del licenziamento nelle aziende di minori dimensioni, ancorando quindi il massimo di sanzione ad una anzianità di servizio di soli sei anni, superata la quale il criterio della anzianità non permette un aumento di tutele 04/12/12 Studio Legale Miranda 30

31 Possibili soluzioni Come giustamente rilevato in dottrina (Carinci F.), raffrontando il testo dell art. 3 comma 1 e dell art. 4 con quello dell art. 18 c. 5 e c. 6 L. 300/70, pare subito evidente che nel decreto legislativo in commento l indennizzo previsto in caso di illegittimità del licenziamento è ancorato esclusivamente alla anzianità di servizio del lavoratore, ma non viene mai qualificato come onnicomprensivo come aveva invece fatto il legislatore del Si può quindi sostenere che il lavoratore che ha subito un illegittimo licenziamento possa proporre non solo la domanda di risarcimento del danno tipica, con i criteri previsti dalla norma in commento, ma anche una domanda di danno ulteriore, che ovviamente dovrà essere qualificata, magari proprio mutuando i criteri utilizzati nella redazione dell art. 18 c. 5 L. 300/70 18 c. 6 L. 300/70 e 8 L. 604/66 04/12/12 Studio Legale Miranda 31