Oggetto della lezione: storia ed evoluzione della definizione di contratto

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1 Oggetto della lezione: storia ed evoluzione della definizione di contratto Il buon giurista parte sempre dalle definizioni. Il legislatore non ha sempre dato la definizione degli istituti, perché ha voluto lasciare questo compito agli interpreti, mentre sul contratto esso ha optato per una scelta contraria a quella predetta, riempiendo volutamente il contenuto della definizione di contratto. Si è dimostrata una giusta scelta perché altrimenti avrebbe provocato un probabile caos giuridico. Ma dobbiamo necessariamente, prima di arrivare alla definizione del contratto, attraversare la storia utilizzando un mezzo particolare, il contratto, quindi l'oggetto della nostra indagine non è la storia giuridica, ma come la storia è vista attraversa il contratto. Se gli storici in genere puntano l'obiettivo su determinati eventi, quale la rivoluzione francese o la seconda guerra mondiale, i giusprivatisti tendenzialmente pongono l'attenzione sul codice napoleonico. Però, se la storia subisce dei processi di accelerazione, il contratto, come istituto, ha subito vari processi di trasformazione ed è un circuito virtuoso, è una trasformazione a strappi violenti, cioè il contratto non è semplicemente quello enucleato dalle norme, ma quello che si desume dalla interpretazione sistematica delle norme e dall'interpretazione assiologica delle stesse. Quindi l'evoluzione del contratto è frutto dei tempi, di come questi si sono evoluti, del c.d. diritto vivente. Dieci anni fa, infatti, il contratto veniva interpretato in una certa maniera, oggi, invece, in un'altra. Attraverso questo itinerario storico, importantissimo per comprendere l'art. 1321, occorre darsi dei punti fermi, ed essi, dal punto di vista legislativo, sono sicuramente il codice civile francese, il bgb tedesco, il codice del 1865 (figlio della tradizione francese) ed il nostro codice civile del 1942 che ha dato una definizione del contratto che è durata per molto tempo, però il diritto moderno dei contratti ha trasformato questa definizione estratta dall'art c.c., per cui quest'ultimo articolo, oggi, rappresenta un punto di partenza e non certo di arrivo. Il punto di approdo nella nostra storia del contratto è il codice napoleonico del 1804, che fu un evento importantissimo e che spesso viene accostato alla rivoluzione francese. Iniziamo a declamare i punti fermi della nostra indagine partendo dall'art del 1 di 5

2 codice civile napoleonico del 1804, il quale recita "una o più persone si obbligano verso una o più altre persone a dare o fare o a non fare qualcosa". Da questo articolo emerge una prima definizione di accordo, anche se con un linguaggio molto involuto, e si può notare che non c'è alcuna menzione sul rapporto giuridico patrimoniale, ponendosi, invece, l attenzione sul contenuto della prestazione. Dalla definizione generale predetta c'è un misto tra contratto e obbligazione, perché la norma parla dell'accordo e, in seguito, il contenuto dell'accordo e questo ricorda molto la prestazione che è oggetto del contratto. Il legislatore napoleonico cerca di dare una definizione di contratto, e quello che è piu importante, che è tracciante rispetto al passato perchè i riflettori sono accesi non più sulla forma del contratto, ma sul l'accordo, quindi per la prima volta nella storia viene messo da parte quel formalismo che aveva caratterizzato tutto il passato e si afferma il principio nuda pacta sunt servanda. Sta per nascere la prima forma di accordo, rappresentato dal contratto, ma non da quel contratto non nascente se c'è una particolare forma, ma basta l'incontro delle volontà per realizzar un vincolo giuridico. Dal punto di vista giuridico il codice del 1804 segna l'anno zero dal punto di vista contrattuale, perché per la prima volta nasce l'accordo come fonte di un vincolo giuridico. Sta per nascere la definizione moderna di contratto, per cui il contratto è innanzitutto "atto", ma come "accordo" e dal esso nasce un rapporto giuridico. La ragione per la quale è stato codificato questo articolo va ricercata nell'esigenza di dare libero sfogo ai mercati, e quindi ai mercanti, o meglio per superare quel particolarismo giuridico che aveva caratterizzato la storia europea, si sceglie la via codicistica e dal punto di vista dei contenuti si predilige una norma libera da formalismi. Nel codice civile francese l'art diventa dirompente nella storia giuridica, pertanto non è possibile parlare della definizione del contratto se non si legge l'art. 1101, perchè l'accordo nasce in quel giorno e la ratio legis è forte e chiara: investite, fate circolare la ricchezza, basta con questi formalismi! Nel codice napoleonico, il contratto diviene un importante strumento di circolazione della ricchezza e viene fissato il principio nuda pacta sunt servanda, conosciuto precedentemente ma non codificato. 2 di 5

3 È possibile dare una prima definizione: il contratto è un fatto determinativo di un vincolo giuridico e questo fatto è rappresentato dall'incontro delle volontà. Il contratto diventa il protagonista della storia non solo giuridica. Con il codice napoleonico il riflettori sono accesi sul contratto come accordo produttivo innanzitutto di obbligazioni. Questa spinta del codice napoleonico invade l'europa più della rivoluzione francese. Il contratto nell'art del codice civile del 1804 diventa l'accordo e senza una forma predeterminata produce obbligazioni. Attraverso il contratto si realizza il trasferimento di un diritto o la produzione di obbligazioni. Nel codice napoleonico non c'è spazio alcuno per il requisito formale, per il principio traslativo e di conformità dell'autonomia privata con l'ordinamento giuridico. Il nostro codice del 1942, invece, fa un salto di qualità notevole rispetto al codice napoleonico, perché, sostanzialmente, nella formulazione dell'art. 1321, in parte attinge dalla tradizione francese, perché parla di accordo tra due o più parti, ma in seguito è tutto proiettato verso la tradizione tedesca, perché parla di rapporto giuridico patrimoniale, ed è una definizione importantissima perchè tutta una serie di atti meritevoli di tutela non rientrano nella definizione di contratto perché non realizzano un rapporto giuridico patrimoniale e, come conseguenza, non sarà applicabile la disciplina dei contratti. La forbice del codice napoleonico era molto più ampia rispetto al nostro articolo. È opportuno precisare che spesso nel linguaggio dei giuristi emerge la tendenza a considerare ogni accordo come un contratto, ma, in realtà, la schiera degli atti non contrattuali sono più numerosi di quelli contrattuali poiché ci sono una serie di intese che non sono contratti e l'intesa non sempre genera un contratto. Si realizza un contratto quando c'è una volontà finalizzata ad un effetto giuridico patrimoniale, ed è un intento empirico e non giuridico. Quindi, non tutto ciò che è intesa è contratto e il codice civile del 1942 afferma proprio quanto in parola. L'art c.c., che andrà letto in combinato disposto con l'art. 1322, sono articoli che ancora risento dell'idea borghese del diritto, ossia di massima libertà contrattuale. Libertà contrattuale che consente il diritto di esprimere la libertà di scegliere il partner contrattuale, l'oggetto del contratto, il contenuto e altro. Però questa ampia libertà 3 di 5

4 contrattuale riverbera i rischi propri di ogni incondizionata libertà. L'aspetto più delicato della libertà è quella del contenuto, cioè quello che le parti possono esprimere la loro forza contrattuale sul piano del contenuto contrattuale, ma il discorso diventa complesso e delicato nel momento in cui un contraente forte impone la propria libertà contrattuale attraverso l'imposizione di prezzi e condizioni molte svantaggiose all'altro contraente che non dispone nei fatti della medesima libertà contrattuale. Si pone, dunque, il problema dello status contrattuale delle parti. L'art e 1322 c.c., che ci avevano regalato una concezione del contratto ancora rispettosa della tradizione francese, per cui c'era la sacralità del contratto, ossia il giudice non può interferire sul contenuto del contratto, principio di massima libertà contrattuale, nel tempo, la storia delle sentenze ha dimostrato che gli articoli suddetti non avevano visto giusto, il contratto affermava la libertà ma non affermava la giustizia, cioè negli articoli 1321 e 1322 il valore più importante che emerge è la libertà contrattuale, che si esprime addirittura nella possibilità di scegliere un contratto non tipizzato dal legislatore, ossia un contratto atipico. Ma eravamo sicuri che questa libertà potesse essere incontrollabile? Siamo sicuri che questa libertà non potesse essere mai controllata da nessuno? Siamo sicuri che questi articoli potesse tutelare anche la giustizia nel contratto? Per come questi articoli sono stati scritti, gli articoli in parola non tenevano in considerazione questa esigenza di giustizia contrattuale, affermavano soltanto la libertà contrattuale. Perchè? Essi erano espressione del c.d. Diritto comune, inteso come diritto privato che si applica a tutti indipendentemente dal proprio status. Lo status contrattuale è un aspetto importantissimo. Questi articoli, infatti, per come redatti, non tenevano in considerazione l'esigenza della giustizia contrattuale. Ad esempio, Tizio si incontra con Caio per stipulare un contratto, non è detto da nessuna parte che essi siano uguali, che abbiano le stesse opportunità, perché giuridicamente hanno storie diverse, hanno patrimoni diversi, parlano lingue giuridiche diverse, hanno uno status diverso. Che non è lo status che noi concepiamo dal punto di vista pubblicistico, lo status è prevalentemente il fatto che il contraente si approccia al contratto con una diversa forza economica e professionale. 4 di 5

5 Si pensi al monopolista del mercato che manifesta la sua forza economica e professionale sul contratto in termini imposizione di prezzo e condizioni. Nella storia normativa del contratto entra un nuovo concetto che il legislatore del 1942 non aveva conosciuto, ossia lo status del contraente. Quali sono gli status più importanti a livello contrattuale? Il lavoratore subordinato, il consumatore, le imprese deboli etc. 5 di 5