ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI DELLA CIRCOSCRIZIONE DEL TRIBUNALE DI VARESE CONVEGNO CONCORDATO E FALLIBILITA TRA TEORIA E PRATICA

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1 ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI DELLA CIRCOSCRIZIONE DEL TRIBUNALE DI VARESE CONVEGNO CONCORDATO E FALLIBILITA TRA TEORIA E PRATICA La nuova fallibilità. Ma si può ancora fallire? PREMESSA Il D. Lgs , n. 5 ha introdotto nella nuova disciplina concorsuale alcuni elementi innovativi evidenzianti il ricorso a termini estrapolati dalla scienza economicoaziendalistica, termini che, oltre al loro significato letterale, ne hanno uno specialistico. Esempi: - art. 1 L.F. investimenti nell azienda ricavi lordi - art. 67, comma 3, lett. d) L.F. piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria - art. 182 bis L.F. accordi di ristrutturazione dei debiti La volontà del Legislatore di correlare la fallibilità del debitore alla sua effettiva consistenza dimensionale (criterio quantitativo) è confermata dalla previsione secondo la quale gli importi introdotti con riferimento all entità degli investimenti e dei ricavi medi lordi possano essere aggiornati ogni 3 anni con decreto del Ministero della Giustizia sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo intervenuti nel periodo di riferimento. 1

2 INVESTIMENTI DI CAPITALE NELL AZIENDA Il soggetto è l imprenditore (artt e 2195 C.C.), ossia colui che esercita l attività economica, che investe nell azienda (art C.C.). In altri termini gli investimenti devono intendersi effettuati nel complesso dei beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa. In tale contesto, il concetto di investimenti ha un significato molto ampio: può riguardare tutti i beni che compongono l azienda, dalle immobilizzazioni al capitale circolante. Premesso che l imprenditore può acquisire i finanziamenti occorrenti o con mezzi propri (in caso di società dai soci) o da terzi, in ogni caso una volta acquisiti i capitali diventano tutti mezzi di investimento utilizzabili dall imprenditore. Per esemplificare, definito: si ha che: A = attivo P = passivo N = patrimonio netto A = P + N Ne consegue che: qualificando per investimento solo l ammontare delle attività acquisite con N (patrimonio netto) e non con P (passivo) si perverrebbe a conseguenze errate: a parità di A, l assoggettabilità al fallimento aumenterebbe con l aumentare di N e la corrispondente riduzione di P, il che non è logico, posto che aumentando P l effetto dovrebbe essere il contrario. non è corretto nemmeno distinguere in A le immobilizzazioni dal capitale circolante al fine di misurare l entità degli investimenti risultanti dal bilancio: non avrebbe senso ritenere un impresa soggetta al fallimento a seconda della tipologia di attività esercitata, ossia in dipendenza del fatto che essa consista nella prestazione di servizi o nella produzione di beni e, in quest ultimo caso, se la stessa necessiti di capitali fissi di diverso ammontare. 2

3 Sulla base delle considerazioni fin qui avanzate, ne consegue che, sostanzialmente, il capitale investito nell azienda in un dato momento è rappresentato dall attivo patrimoniale, con alcune eccezioni come, a titolo esemplificativo, le liquidità (cassa e banca), i crediti v/soci per versamenti ancora dovuti, i ratei e i risconti attivi. Per quanto attiene a questi ultimi, se ne deve tenere conto qualora gli stessi si riferiscano a canoni di leasing che scadranno nei futuri esercizi rappresentando, di fatto, investimenti effettuati con capitali ottenuti dal concedente. Esempio: Impieghi N P Solo se si aderisce alla tesi secondo la quale conta il capitale investito dall imprenditore a prescindere dalla fonte di provenienza invece di considerare solo l investimento proveniente da capitale proprio (o dei soci), la società sarebbe soggetta al fallimento. Alcuni autori sostengono che, tenendo conto anche del capitale circolante, si rischia una potenziale duplicazione, almeno in parte, con l altro parametro individuato dal Legislatore, ossia quello dei ricavi, posto che, ad esempio, l impresa commerciale vendendo beni, consegue ricavi il cui introito consente a sua volta ulteriori investimenti in merci. * * * Definito il concetto di capitale investito nell azienda sotto il profilo concettuale/statico occorre analizzarne il profilo storico/dinamico. E pur vero che per quanto attiene agli investimenti la norma non individua alcun riferimento temporale; tuttavia la realtà economica suggerisce di non limitarsi a fornire una rappresentazione solo istantanea del capitale investito ma induce a prevederne una retrospettiva dinamica. In altri termini occorre tener conto anche degli investimenti effettuati dall imprenditore ancorché gli stessi siano stati nel frattempo distrutti, perduti o distratti. Non precisando l arco temporale di riferimento, non è chiaro se considerare l ammontare degli investimenti all inizio dell attività d impresa o negli ultimi 3 anni. Per ragioni di analogia con il limite dei ricavi e con quanto previsto dall art. 14 L.F. si ritiene opportuno privilegiare la seconda ipotesi. 3

4 Quindi, qualora a prescindere dall entità dei ricavi, l attivo risulti inferiore a ,00.= l imprenditore non potrebbe comunque sfuggire al fallimento qualora sia dimostrabile che di fatto il capitale investito nell azienda è stato superiore. Analizzando le risultanze del triennio antecedente, gli investimenti di capitale dovrebbero essere quantificati come segue: a) l attivo patrimoniale alla data di rilevazione; b) gli ammortamenti e le svalutazioni operate negli ultimi 3 anni (art C.C. voci B10 e D19 del conto economico); c) le perdite di esercizio degli ultimi 3 anni; d) le riduzioni di capitale per esuberanza o per recesso o esclusione di un socio degli ultimi 3 anni, dolosamente effettuate; e) le distruzioni e le destinazioni di beni a finalità estranee all esercizio dell impresa. In conclusione gli investimenti di capitale sono costituiti dagli impieghi operati dall imprenditore nell arco di tempo considerato; gli stessi si determinano sommando all attivo patrimoniale rilevato al termine del periodo gli impieghi, effettuati nel periodo stesso, che sono stati consumati o perduti, o che sono fuoriusciti dall azienda senza alcun corrispettivo. * * * Un aspetto particolare riguarda il caso degli imprenditori individuali e delle società di persone che operano in regime fiscale di contabilità semplificata ai sensi dell art. 18, comma 1, D.P.R , n. 600 in quanto nell anno precedente a quello in corso abbiano conseguito ricavi non superiori a: ,14.= per le imprese esercenti attività di prestazione di servizi; ,90.= per le imprese esercenti attività diverse quali, ad esempio, la produzione e/o la cessione di beni. In questo caso qualora l imprenditore non abbia tenuto il libro degli inventari con la descrizione e la valutazione delle attività relative all impresa diventa difficile ricostruire l entità degli investimenti. In tale fattispecie, l ammontare degli investimenti potrà essere desunto attraverso l esame nel triennio dei registri degli acquisti tenuto ai fini I.V.A., delle dichiarazioni fiscali, del registro dei beni ammortizzabili, delle fatture di acquisto, dei contratti di leasing stipulati, ecc. 4

5 Va evidenziata infine la difficoltà per il creditore istante di assolvere l onere della prova nei riguardi di un imprenditore individuale o di una società di persone non tenuti alla pubblicazione del bilancio. A tal riguardo va ricordato tuttavia che in sede di istruttoria prefallimentare in ogni caso, il tribunale dispone, con gli accertamenti necessari, che l imprenditore depositi una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata e che il giudice delegato provvede senza indugio e nel rispetto del contraddittorio, all ammissione e all espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d ufficio. (art. 15, comma 4 e comma 6 L.F.) 5

6 RICAVI LORDI L ammontare dei ,00 riferentesi ai ricavi lordi realizzati, calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall inizio dell attività se di durata inferiore, può essere quantificato secondo tre modalità: 1. I ricavi dovrebbero essere considerati al lordo dei costi di diretta imputazione e al netto di resi, abbuoni, sconti, premi e, ovviamente, dell IVA costituendo i primi rettifiche di ricavo e per quanto attiene all IVA, non avendo quest ultima alcuna relazione con la dimensione dell impresa. Il termine utilizzato (ricavi lordi) non appare corretto dal punto di vista aziendalistico; sarebbe stato preferibile utilizzare il termine ricavi tout court. Ad ogni modo, in questa accezione i ricavi si determinano sommando le voci A1 e A5 del conto economico (ricavi provenienti dalla vendita dei beni e/o dalla prestazione di servizi ed altri ricavi). 2. Altri ritengono invece (forse più ragionevolmente) che la norma richiami il primo rigo della prima voce del conto economico A1 ovvero che si debba tener conto solo dei ricavi delle vendite dei beni e/o delle prestazioni di servizi, ossia dei proventi originati dalla gestione tipica o caratteristica dell impresa. Anche in questo caso i ricavi vanno indicati, secondo i corretti principi contabili, al netto di sconti, abbuoni, premi e resi. 3. Il riferimento ai ricavi lordi e non al fatturato e neppure ai ricavi delle vendite e delle prestazioni può indurre a ritenere infine che, ai fini del conteggio, debba essere considerato non solo quanto realizzato dalla vendita dei beni e/o delle prestazioni di servizi ma anche le altre componenti positive come i dividendi, i ricavi accessori, i canoni attivi, gli interessi attivi, le royalties, gli utili sui cambi, i contributi, sempre qualora questi ultimi siano stati generati dall attività d impresa. Non pochi dubbi sorgono in ordine alle imprese in liquidazione ove l ammontare dei ricavi è in funzione dell andamento della fase liquidatoria; i ricavi dell anno possono comprendere vendite aventi carattere straordinario oppure possono essere talvolta pressoché inesistenti. 6

7 Opportuno risulta l inciso in qualunque modo realizzati col quale si è voluto evitare eventuali effetti paradossalmente premiali per l evasione fiscale in modo da consentire che anche l accertato ricavo in nero o comunque non contabilizzato resti rilevante per individuare la soglia di esenzione. Il problema semmai è come ricostruire gli eventuali ricavi in nero. A tal riguardo si può ipotizzare che gli esiti di un eventuale processo verbale di constatazione o di un avviso di accertamento da parte della Guardia di Finanza o degli Uffici Finanziari, ove disponibili, possano essere utilizzati in tal senso. 7

8 L INDEBITAMENTO MINIMO Secondo quanto disposto dall art. 15, ultimo comma, L.F., colui che è fallibile, in quanto rispondente ai presupposti soggettivi richiesti dall art. 1 della L.F. e si trova in stato di insolvenza ai sensi dell art. 5 della L.F., non sempre può essere dichiarato fallito. Infatti, qualora in sede di istruttoria prefallimentare l ammontare dei debiti scaduti e non pagati dall imprenditore non superi ,00.=, il Tribunale non può dichiararne il fallimento. Tale innovazione persegue la finalità volta ad evitare l apertura di procedure fallimentari per le quali si possa ragionevolmente presumere che i costi delle stesse saranno superiori rispetto all attivo distribuibile ai creditori concorsuali. E opportuno sottolineare, tra l altro, che il suddetto principio di economicità, diretto al raffronto tra i costi e i benefici, si ritrova anche nell art. 102 L.F. che prevede di evitare la fase di verifica dello stato passivo qualora risulti che non possa essere acquisito alcun attivo distribuibile ai creditori concorsuali. A tal riguardo è importante chiarire che: i debiti scaduti e non pagati dall imprenditore non necessariamente coincidono con l ammontare del credito vantato dal creditore istante. Infatti, se i debiti attuali indicati nell istanza di richiesta di fallimento non sono ancora scaduti (ad esempio l ammontare del T.F.R. vantato dal lavoratore dipendente a seguito di un rapporto di lavoro non ancora cessato), questi ultimi non dovranno essere conteggiati per la quantificazione del limite dei ,00.=; l indebitamento minimo può essere aggiornato ogni tre anni con Decreto del Ministero della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo intervenute nel periodo di riferimento; in linea generale il limite in argomento opera solo ai fini della dichiarazione di fallimento e non ai fini dell instaurazione dell istruttoria prefallimentare poiché è da quest ultima che ne deriva, anche in momenti diversi e successivi, la declaratoria di fallimento per l imprenditore. 8