Fiscal News N Finanziamento soci postergato. La circolare di aggiornamento professionale Premessa. Codice civile

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1 Fiscal News La circolare di aggiornamento professionale N Finanziamento soci postergato Categoria: Bilancio e contabilità Sottocategoria: Varie Nonostante l entrata in vigore della riforma del diritto societario, il fenomeno del finanziamento soci è ancora privo di una regolamentazione di legge, sicché si presta a possibili abusi da parte dei soci, i quali sarebbero interessati a configurare gli apporti finanziari come capitale di debito anziché di rischio, sia nella configurazione iniziale del rapporto sia in una fase successiva. A tutela dei creditori rimane comunque il punto fermo che il finanziamento soci è soggetto al vincolo della postergazione. Premessa Succede sovente che i soci concordino inizialmente per un apporto di capitale di rischio, per poi trasformarlo in finanziamento al sorgere dei primi sintomi di un grave stato di crisi dell impresa. Sotto tale profilo rileva l asimmetria cognitiva dello stato di crisi della società. A differenza dei creditori sociali, i soci hanno una migliore conoscenza della situazione finanziaria della società e, profittando del loro potere decisionale sull organo amministrativo, in previsione di uno stato di insolvenza possono provvedere per l adozione di provvedimenti a tutela dei loro interessi con l uso di strumenti opportunistici. In tale contesto è intervenuto il legislatore che ha previsto la specifica disciplina di legge. Codice civile Alla luce di tali premesse, l art. 2467, C.c., recita: 1. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. 2. Ai fini del precedente comma s intendono finanziamenti dei soci a 1

2 favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. In seguito il legislatore ha evitato che il contrasto ad un fenomeno negativo ne generasse uno nuovo, ovverosia impedire ai soci di soccorrere finanziariamente la società in presenza di uno stato di bisogno naturale e non provocato. Al presumibile scopo di coinvolgere i soci nel processo di ricapitalizzazione di una società in crisi, il Decreto Legge 31 maggio 2010, n. 78 contiene quindi, all art. 48, Disposizioni in materia di procedure concorsuali, una deroga al principio della postergazione sancito dall art. 2467, C.c. Infatti, il primo comma di questa previsione stabilisce che dopo l articolo 182- ter del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, è inserito il seguente: Art. 182-quater (disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti). 1. I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo: 1 settembre 1993, n. 385, in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell articolo 182- bis sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell articolo omissis In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del Codice civile, il primo comma si applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell ottanta per cento del loro ammontare. La postergazione del rimborso I finanziamenti dei soci possono suddividersi in due categorie: quelli c.d. fisiologici ovverosia ordinari, concessi alla società al solo scopo di evitare il ricorso ad un indebitamento bancario ritenuto più oneroso, ed estranei alla disciplina prevista dall art. 2467, C.c.; quelli c.d. patologici, concessi alla società in presenza di condizioni finanziarie patologiche. Per questi ultimi opera l art. 2467, C. c. che allo scopo di preservare gli interessi dei creditori sociali volge al rafforzamento della garanzia patrimoniale offerta 2

3 dalla società. Quindi, con riferimento ai soli finanziamenti dei soci concessi in presenza di condizioni patologiche della società, il disposto di legge sancisce: la postergazione dei rimborsi da effettuare ai soci finanziatori rispetto al soddisfacimento dei crediti vantati da terzi; la revocabilità dei rimborsi effettuati ai soci nell anno che precede la dichiarazione di fallimento della società. Per espressa disposizione, i finanziamenti che rientrano nella fattispecie legale sono quelli: in qualsiasi forma effettuati ; concessi in un momento della vita della società in cui anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto ; nonché in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. L art. 2467, C.c., al comma 1, prevede la postergazione dei crediti dei soci rispetto a quelli vantati dagli altri creditori sociali. Alle condizioni di legge previste, il soddisfacimento del credito è quindi postergato rispetto al pagamento del credito vantato da soggetti terzi, con una riqualificazione imperativa di legge (il prestito qualificato ex lege in prestito postergato ) tesa sostanzialmente a considerare il finanziamento dei soci alla stregua di un apporto di capitale di rischio. In altri termini, dispone che il rimborso ai soci per i finanziamenti operati alla società deve effettuarsi dopo l integrale soddisfacimento degli altri creditori sociali. Con la regola della postergazione: si è inteso vietare ( ) il pagamento in pregiudizio degli altri creditori, assimilandosi in tal modo ai fini in esame i finanziamenti ai conferimenti di capitale di rischio (Cass. 4 febbraio 2009, n. 2706); ovvero, riqualificandosi d imperio il prestito in prestito postergato (rispetto alla soddisfazione degli altri creditori - Cass. 24 luglio 2007, n ). Quello della postergazione non è un istituto che assicura ai creditori il pagamento di quanto loro dovuto, ma garantisce che le risorse della società utilizzabili per il soddisfacimento dei debiti, saranno utilizzate in primo luogo per soddisfare quelli nei confronti di terzi. 3

4 Motivazione La ratio sottesa alla norma è la consapevolezza, acquisita dalla prassi commerciale negli ultimi decenni che la postergazione del pagamento del credito del socio è un sistema adeguato, efficiente ed accreditato per ovviare alla sottocapitalizzazione della società. Con l articolo 2467, C.c., il legislatore ha inteso salvaguardare: i terzi creditori che non sono pregiudicati nel soddisfacimento del loro credito a causa di un illegittimo concorso con i crediti vantati dai soci; gli stessi soci che, nell ipotesi di finanziamenti genuini concessi alla società non in violazione della legge, ma al vero scopo di evitare il ricorso all indebitamento bancario (finanziamento c.d. fisiologico), possono avvalersi della stessa legislazione che garantisce loro il diritto alla restituzione di quanto versato (a differenza del conferimento di mezzi propri). Il diritto è azionabile nei termini contrattuali posti in essere con la società ovvero, in assenza, in quelli stabiliti dal giudice ex art. 1817, C.c. Applicazione Riguardo alla sua pratica applicazione, un primo problema che l istituto della postergazione comporta è quello di determinarne l operatività nella gestione ordinaria oltre che nella fase straordinaria della liquidazione volontaria o concorsuale della società. Se l applicazione della regola della postergazione è pacifica nella fase concorsuale è invece dibattuta la sua applicazione nella società operativa o in caso di liquidazione volontaria in bonis. Per una parte della dottrina, il finanziamento postergato può essere rimborsato prima dello scioglimento della società, quindi nello stato di regolare funzionamento, purché: i debiti verso i terzi creditori risultino integralmente soddisfatti, ovvero ne sia assicurato il soddisfacimento con l accantonamento di sufficienti mezzi finanziari; risulti sanato, dal lato patrimoniale, l originario eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto. In difetto, vige in capo agli amministratori l obbligo di rifiutare il rimborso ai soci del finanziamento concesso. Per tale tesi infatti, con la postergazione non si è voluto impedire al socio creditore di ottenere la restituzione del suo credito durante la vita della società secondo l ordine cronologico di assunzione delle obbligazioni, tipico della gestione ordinaria dell impresa; infatti il comma 1 dell art. 2467, C.c. 4

5 impone la revoca della somma ricevuta dal socio se il rimborso è avvenuto nell anno precedente a quello della dichiarazione di fallimento. Per altro verso, è stato rilevato che se il rimborso ai soci fosse postergato in sede di liquidazione della società, si renderebbe concreta una situazione paradossale: il legislatore avrebbe previsto per il rimborso dei finanziamenti dei soci una disciplina più rigorosa di quella dettata per il rimborso del capitale sociale, considerato che l art. 2482, C.c., consente la riduzione del capitale sociale pur in presenza di debiti della società. Anche il CNDCEC (Fondazione Aristeia, La disciplina dei finanziamenti dei soci, cit. pag. 10), in uno studio appositamente predisposto, muovendo dallo scopo della norma, che è quello di rafforzare la garanzia patrimoniale della società a tutela dei creditori futuri e non di quelli esistenti al momento del finanziamento dei soci, conclude che: durante la vita della società il divieto di rimborso dei crediti postergati non sia operativo. Anche qui, è dato risalto alla circostanza che la legge impone la restituzione di quanto rimborsato nell anno precedente la dichiarazione di fallimento. Lasciando così intendere che i rimborsi effettuati prima dell anno che precede il fallimento sono legittimi se il credito vantato dai soci si sia reso esigibile e la somma sia stata rimborsata alla data pattuita. In conclusione: nella prospettiva delineata di gestione in bonis della società ed in quella di liquidazione volontaria: l esigibilità del credito del socio non è condizionata dal preventivo soddisfacimento degli altri creditori, né dal venir meno dell originario squilibrio finanziario tra l indebitamento e il patrimonio netto che ne aveva sancito la postergazione; seppure resti subordinato al giudizio sulla possibilità della società di poter regolarmente onorare gli impegni assunti durante la gestione dopo il rimborso ai soci del finanziamento anomalo. In tale ottica, l organo di amministrazione è chiamato ad operare una valutazione prospettica, insindacabile nel merito, in ordine alla indicata capacità della società di fronteggiare gli impegni nonostante il rimborso ai soci. All esito negativo, quindi nell ipotesi di rischio di soddisfacimento dei debiti con i normali mezzi di pagamento, l organo di amministrazione dovrà astenersi dall operare il rimborso del finanziamento. Per contro, altra dottrina ritiene che la postergazione del rimborso ai soci opera 5

6 solo nell ipotesi di un concorso tra creditori, quindi: in sede concorsuale liquidatoria; in sede volontaria o fallimentare; in pendenza di una esecuzione individuale. Riguardo alla fase della liquidazione volontaria, occorre considerare che il socio soddisfatto nel pagamento del suo credito giunto a scadenza sarebbe soggetto ad azione diretta, nel limite di quanto ricevuto, ad opera del creditore terzo in seguito non soddisfatto a causa dell incapienza del patrimonio finale di liquidazione. L applicazione dell istituto della postergazione in pendenza di esecuzione individuale ha una giustificazione pratica perché se così non fosse il terzo creditore, ogni qual volta volesse far valere la postergazione del soddisfacimento del credito del socio rispetto al proprio, dovrebbe provocare la liquidazione o il fallimento della società. Riepilogo FINANZIAMENTO SOCI Patologici Fisiologici Si applica art c.c. Si applica la postergazione dei crediti vantati dai soci rispetto a quelli degli altri creditori. In caso di fallimento, il rimborso di tali crediti deve essere restituito se effettuato nell anno precedente alla dichiarazione. La stessa disciplina è riservata ai finanziamenti effettuati all interno di gruppi societari; ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti. NON si applica art c.c. - Riproduzione riservata - 6