- Prof. Antonio Gambaro Presidente. - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia (Estensore)

Transcript

1 composto dai signori: - Prof. Antonio Gambaro Presidente - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia (Estensore) - Prof.ssa Cristiana Maria Schena Membro designato dalla Banca d'italia - Dott. Mario Blandini Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Avv. Guido Sagliaschi Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 17 maggio 2011 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO Il ricorrente e il coniuge - titolari di due distinti depositi amministrati di titoli presso una banca, poi confluita nella convenuta, con in carico, rispettivamente, l importo nominale e di obbligazioni ATLANTIC TELECOM 13% 10, con del , formalizzata successivamente con lettera del di pari contenuto, chiedevano alla convenuta di conoscere i contenuti essenziali del prospetto informativo del prestito, le garanzie di terzi e l esistenza di fideiussioni. Affermavano di ricevere accrediti in conto capitale ed interessi in modo irregolare, con addebito a capital gain (quindi tassate le plusvalenze); vedasi l ultima che enuncio del imposta calcolata 119,131 e per [la coniuge] imposta calcolata 131,390. Chiedevano infine conferma degli importi riportati nei due D.A. rispettivamente di ,41 / ,47. Non ricevendo alcuna risposta, il , chiedevano copia della dichiarazione sottoscritta da personale della banca dopo l acquisto del titolo ATLANTIC TELECOM nell anno 2000/01. Nell occasione facevano presente che l acquisto era stato proposto dal personale della convenuta specializzato nel settore investimenti e chiedevano gli interessi maturati a partire dall al , pari ad 8 anni per complessivi 16 Pag. 2/7

2 semestri che corrispondono a (6.083, ,15)x16=EURO ,52 oltre ad interessi di mora per il ritardato accredito, detratti di quei modestissimi accrediti da Voi eseguiti, non chiari di parti di capitale ed interessi le cui plusvalenze sono state tassate. La convenuta rispondeva il , affermando che il mancato pagamento del prestito era esclusivamente conseguente alla dichiarazione di default da parte dell emittente, evento imprevedibile all epoca dell investimento. Aggiungeva pure che le operazioni erano avvenute in regime c.d. amministrato e competevano solo al cliente il monitoraggio del patrimonio e le iniziative conseguenti sulla base delle informazioni disponibili. La banca rilevava che una cedola facciale del 13% non può che essere correlata a un proporzionale livello di rischio, circostanza sicuramente a voi nota anche in virtù delle competenze legate alla professione del ricorrente. La banca chiariva che le operazioni erano state eseguite nell ambito del servizio di negoziazione e quindi la stessa non era tenuta a fornire copia del prospetto informativo. Concludeva pertanto di non poter accogliere le richieste risarcitorie formulate. In data , i clienti replicavano, sottolineando che il tasso del 13% ci poteva stare in quanto in linea con il rendimento di polizze vita collocate dalla banca confluita nell attuale convenuta e che la sicurezza del titolo era confermata anche dalla circostanza che lo stesso era pure compreso nel portafoglio del Fondo Pensioni della stessa, di cui il ricorrente era stato un dipendente, nell ambito del settore dei mutui ipotecari. I clienti contestavano quanto contenuto nel documento conferma operazioni titoli dell e, in particolare, la data di regolamento del titolo ( e non , come indicato dalla banca) e il prezzo medio di carico ( 34,28 per il ricorrente e 36,54 per il coniuge), affermando che l accredito del rimborso dei titoli alla data del , non era ancora avvenuto. Chiedevano inoltre informazioni sul depositario dei titoli, sul totale delle obbligazioni e sull iter fallimentare. L , con lettera a firma dalla sola ricorrente, veniva contestato un movimento di febbraio 2010,..ATLANTIC TELECOM 13%/10 giro a intermediari ,00 EUR 0, ,54 EUR. Il la ricorrente contestava nuovamente il mancato accredito in data dell importo di ,86, già comunicato con lettera della banca dell La convenuta rispondeva l , sia alla ricorrente, sia al coniuge, ribadendo integralmente quanto asserito il , e aggiungendo che l emittente era in default dal Inoltre, comunicava che le errate informazioni rese in merito alle scadenze titoli e cedole, all , erano dovute a mero disguido e richiamava le comunicazioni corrette dell , nelle quali informava dell accredito, rispettivamente, di 34,28 e di 36,54, a titolo di liquidazione finale messa a disposizione dalla banca depositaria e non di rimborso del titolo, che la banca si era limitata ad accreditare. La ricorrente non soddisfatta dall esito dei reclami - ha presentato ricorso all ABF, evidenziando il mancato accredito sul c/c dell importo di ,86 comunicato per scadenza titolo e cedole previste per il periodo data scadenza ATLANTIC TELECOM 13% 10 valore nominale e rimborso di quota capitale ,86. Pag. 3/7

3 La ricorrente ha riepilogato quanto già esposto nei reclami inoltrati alla banca, precisando di avere effettuato i seguenti acquisti del titolo: 1) codice ISIN titolo XS ) codice ISIN titolo XS ) codice ISIN titolo XS Ha evidenziato la diversità, ritenuta inspiegabile, del codice ISIN del titolo indicato nell acquisto nn. 2 e 3 rispetto al n.1. La cliente ha contestato anche la tassazione sul capital gain operata dalla banca, nonostante la presenza di perdite ed ha concluso affermando resto in attesa di conferma che almeno l importo finale mi venga immediatamente versato. Nelle proprie controdeduzioni l intermediario ha affermato quanto segue: - il , la cliente impartiva un ordine di acquisto dell obbligazione citata per un controvalore di ,00; - il , in seguito a un operazione di Offerta Pubblica di Scambio (OPS) promossa dalla società emittente, si procedeva allo scarico del controvalore nominale censito sul codice XS e al contestuale carico della medesima posizione ATLANTIC TELECOM sul codice XS ; - il , la cliente impartiva un ordine di acquisto dell obbligazione per un controvalore di ,00; - il , la cliente impartiva un ordine di acquisto dell obbligazione per un controvalore di ,00; - il veniva dichiarato il default del titolo. - negli anni successivi, nonostante il default, gli obbligazionisti beneficiavano dell erogazione di alcune cedole di importo minimo, poiché l OPS prevedeva un rimborso Pool Factor. Con data regolamento , al cliente veniva accreditato l importo di 36,54, pari al compenso finale messo a disposizione degli obbligazionisti da parte della banca depositaria ; - con del , successivamente formalizzata con reclamo del , il cliente richiedeva alcune informazioni sull investimento effettuato e sulla tassazione del capital gain. A tali richieste la banca rispondeva il , respingendo i rilievi formulati, stante la completezza del corredo documentale e la correttezza formale dell operato ; - Il cliente reiterava le contestazioni con ulteriori lettere, che non introducevano elementi di novità tali da determinare una diversa valutazione della controversia. La banca ribadiva con lettera dell quanto già esposto e forniva chiarimenti sulla rendicontazione titoli inviata. La banca ha ritenuto che il cliente abbia posto due questioni: a) l adeguatezza dell investimento; b) la correttezza delle attività contabili e amministrative poste in essere dalla convenuta nell ambito del servizio di custodia. Per quanto riguarda il punto a), la banca ha sottoposto al Collegio l insanabile improcedibilità di tale capo del ricorso stesso, intendendo esso trovare presupposto comunque infondato in circostanze correlate all espletamento da parte d[ella convenuta] di servizi e attività di investimento. Precisiamo infatti che tale nucleo delle contestazioni proposte dalla ricorrente verte essenzialmente sulla valutazione di adeguatezza di un prodotto finanziario e sulla correttezza dell operato della banca ai sensi della normativa emanata dalla Consob. Ai sensi delle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, sono escluse dalla competenza dell ABF le vertenze attinenti ai Pag. 4/7

4 servizi e alle attività di investimento e alle altre fattispecie non assoggettate al titolo VI del T.U.B. ai sensi dell art. 23, comma 4, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n.58 (TUF). La banca ha rilevato che anche sotto l aspetto cronologico verrebbe meno la competenza dell ABF, trattandosi di investimenti posti in essere prima dell Ciò premesso, la banca ha respinto anche nel merito le contestazioni, confermando la regolarità del proprio operato e affermando che l acquisito del titolo è stato effettuato nell ambito del servizio di negoziazione, nel rispetto formale e sostanziale della normativa all epoca vigente. Dalle proprie verifiche condotte, la banca ha accertato la coerenza dell investimento rispetto al profilo di rischio del cliente, desumibile dalla composizione del portafoglio dello stesso. Nella lettera di risposta del , la banca ha comunicato al cliente come il tasso nominale del 13% non potesse che essere correlato ad un proporzionale livello di rischio. La piena consapevolezza dell investitore del rischio attribuito dai mercati finanziari era comprovata dall andamento dei prezzi di acquisto dei titoli, il primo pari a circa 70 punti e l ultimo intorno a 22 punti. In merito alla gestione contabile (punto b), la banca ha evidenziato quanto segue: - il default dell emittente ha fatto venir meno la regolarità del pagamento delle cedole periodiche previste. Tale circostanza era nota alla cliente, che già con lettera del rilevava la mancata corresponsione degli interessi. Gli obbligazionisti hanno comunque beneficiato dell erogazione di alcune cedole per l applicazione del meccanismo di Pool Factor previsto dall OPS; - il compenso finale contabilizzato il ha rappresentato, quindi, l ennesima tranche di fondi messi a disposizione degli obbligazionisti da parte della banca depositaria, in applicazione del meccanismo predetto, di rettifica del valore nominale di un titolo tramite piano di ammortamento e non ha attinenza con il rimborso del capitale del titolo; - nella comunicazione inviata alla ricorrente circa le scadenze previste per il mese di gennaio 2010, il dato relativo al rimborso del capitale residuo del titolo non è corretto a causa di un mero errore materiale intervenuto in sede di elaborazione informatica dei dati utilizzati per la produzione della rendicontazione periodica. A seguito del default del titolo, era ormai da diversi anni venuto meno il regolare pagamento delle cedole periodiche, né l investitore poteva legittimamente attendersi il rimborso del capitale alla scadenza del prestito in considerazione dello stato di insolvenza della società emittente, pure tenuto conto delle competenze acquisite quale dipendente di una banca; - il cambio del codice ISIN del titolo è stata determinato dall OPS. Secondo prassi operative costantemente adottate, infatti, in seguito all OPS viene assegnato un nuovo codice ISIN per indicare le obbligazioni rivenienti dall operazione societaria. La nuova codifica, quindi, non è dipesa da autonome facoltà della banca, che si è limitata a prendere atto della variazione; - le perdite subite in conseguenza del mancato rimborso di un titolo per default non sono comprese dalla normativa tra le causali idonee a costituire una minusvalenza ex D.Lgs. 461/97 ai fini della tassazione del capital gain. Anche per tale aspetto, comunque, la banca ha sollevato eccezione di incompetenza dell ABF trattandosi di movimenti contabili antecedenti all , costituiti da una pluralità di singoli e autonomi comportamenti, privi di una coesione e connessione strutturale che possa indurre a considerarli alla stregua di una pluralità di atti volti ad integrare un unico comportamento ; Pag. 5/7

5 - con riferimento all imposta sul capital gain, la banca, in data , con valuta , ha contabilizzato sul conto corrente n.. un accredito di 1.738,53, a titolo di rimborso parziale del capitale investito nell obbligazione ATLANTIC TELECOM 13%, in applicazione del piano di ammortamento di cui sopra. Tale erogazione, in quanto rimborso di capitale, rientra nell ambito di applicazione del D.lgs 461/97 e pertanto comporta il pagamento dell imposta sulle eventuali plusvalenze realizzate, pari nel caso specifico alla differenza tra il prezzo di liquidazione e il prezzo medio di carico moltiplicata per il valore nominale oggetto del rimborso parziale. Tale importo costituisce la base imponibile sulla quale è stata applicata l aliquota fiscale per determinare l importo di 131,39, addebitato a titolo di imposta. La convenuta ha concluso ribadendo l improcedibilità per incompetenza della parte del ricorso riguardante la non adeguatezza dell investimento e la violazione delle norme in materia di negoziazione. Per le contestazioni relative al servizio di custodia e amministrazione, la banca ha richiamato l improcedibilità per le operazioni antecedenti all , mentre, nel confermare la regolarità del proprio operato, ha specificato che l errore materiale contenuto nella comunicazione inviata alla ricorrente riguardante la scadenza titoli, non ha determinato alcun danno, né tale circostanza è stato oggetto di alcuna pretesa risarcitoria da parte del cliente. Ha rammentato come le richieste proposte dal ricorrente vertano esclusivamente sulla restituzione del capitale investito nel titolo obbligazionario ATLANTIC TELECOM 13% e ha chiesto, pertanto, al Collegio di dichiarare tale richiesta risarcitoria improcedibile sotto il profilo della contestazione delle circostanze dell acquisto del titolo e improcedibile e/o inaccoglibile sotto il profilo della contestazione delle presunte irregolarità operative addebitate. Come richiesto, le controdeduzioni della Banca sono state trasmesse alla ricorrente. DIRITTO Giova preliminarmente sottolineare che il presente procedimento è connesso ad un altro avviato dal coniuge della ricorrente, il quale ha adito separatamente il Collegio con ricorso avente il medesimo contenuto e in esame nella stessa seduta del Per la corretta individuazione del petitum deve, altresì, essere rilevato che, nel ricorso, la cliente ha sostanzialmente chiesto l accredito dell importo finale, pur facendo riferimento anche alle cedole non incassate, agli interessi di mora e alla restituzione dell imposta sul capital gain. Così chiariti alcuni aspetti rilevanti della vertenza, prima di esaminare nel merito la controversia vanno preliminarmente affrontate le eccezioni in rito sollevate dall intermediario resistente con riferimento a: 1) Competenza sotto il profilo temporale; 2) Competenza per materia. Entrambe le eccezioni colgono nel segno. Quanto a quella relativa al profilo temporale, deve anzitutto ricordarsi che le Disposizioni della Banca d Italia del (sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari) prevedono espressamente che (Sez. I, art. 4, punto 3) Non possono essere sottoposte all ABF controversie relative a operazioni o comportamenti anteriori al 1 gennaio Pag. 6/7

6 Ora, come già in altre occasioni si è avuto modo di rilevare (cfr., ad esempio, la decisione n. 918/10), il criterio di riferimento della normativa appena citata è oggettivo, poiché il testo si riferisce ad operazioni o condotte e non già al momento della loro emersione nella sfera di conoscenza del ricorrente; qualora le doglianze si riferiscano a fatti risalenti ad un periodo anteriore al 1 gennaio 2007, la domanda del ricorrente non può in alcun modo essere presa in considerazione in questa sede. Parimenti fondata si rivela anche la seconda eccezione sollevata dall intermediario, il quale ha eccepito che la materia del contendere è relativa a servizi di investimento, ovvero a materia esclusa dalla cognizione dell ABF ex art.128 bis d.lgs 385/1993. Come è noto, infatti, le Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari emanate dalla Banca d Italia il 18 giugno 2009 prevedono espressamente che «all Arbitro Bancario Finanziario possono essere sottoposte controversie relative a operazioni e servizi bancari e finanziari. Sono escluse le controversie attinenti ai servizi e alle attività di investimento e alle altre fattispecie non assoggettate al titolo VI del T.U. ai sensi dell articolo 23, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58» (Sez. I, par. 4). Quest ultima norma, e cioè, l art. 23, comma 4, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, sancisce espressamente che Le disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario non si applicano ai servizi e attività di investimento, al collocamento di prodotti finanziari nonché alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell'articolo 25-bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario. Ora, poiché la materia di cui al presente ricorso si riferisce ad una controversia relativa a servizi di investimento, questo Collegio non può conoscere della questione. Quanto, infine, alle doglianze relative alla tassazione sul capital gain operata dall intermediario resistente, questo Collegio non può che prendere atto che sulla scorta dei chiarimenti forniti in proposito l intermediario pare aver correttamente operato; ne consegue l infondatezza delle censure formulate dalla ricorrente. PQM Il Collegio dichiara il ricorso parzialmente improcedibile e non accoglie la parte residua. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7