STEFANO D ANCONA LE GARE PER L AGGIUDICAZIONE DI CONTRATTI DI APPALTO RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE DI ALTA TECNOLOGIA E DIGITALI. L ACQUISIZIONE DI SOFTWARE DA PARTE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI. CENNI AL RIUSO DI SOFTWARE. 1. Le gare per lavori e servizi di alta tecnologia. L art. 67 del CAD. Il Codice dell amministrazione digitale (art. 67) prevede che le P.A. centrali, per i progetti finalizzati ad appalti di lavori e servizi ad alto contenuto di innovazione tecnologica, possano selezionare una o più proposte utilizzando il concorso di idee, attualmente disciplinato dal Regolamento del Codice dei Contratti pubblici (art. 259). Il concorso di idee è finalizzato ad ottenere una valutazione comparata di una pluralità di soluzioni. Il bando per il concorso di idee contiene, tra l altro: la descrizione delle esigenze della stazione appaltante, le modalità di presentazione e rappresentazione delle proposte ideative costituite almeno da elaborati grafici e da una relazione tecnico-economica, i criteri e metodi per la valutazione delle proposte, l importo del premio da assegnare al vincitore del concorso e il numero massimo di eventuali ulteriori premi con il relativo importo; Come evidente, una volta conclusa la procedura di concorso di idee, la Stazione Appaltante può indire, proprio sulla base del progetto (preliminare) ideato dal vincitore di tale procedura, un ulteriore gara (art. 67 comma 2). Quest ultima ha ad oggetto la progettazione si intende definitiva ed esecutiva - o l'esecuzione, o entrambe, degli appalti di lavori e servizi ad altro contenuto di innovazione tecnologica, previo parere tecnico di congruità dell Agenzia per l Italia Digitale. I servizi informatici ed affini sono compresi tra i servizi di cui all allegato II A, sicché sono soggetti alle norme del Codice. Con riferimento ai contratti di appalto di lavori relativi alla c.d. digitalizzazione potrebbe esclusivamente farsi riferimento alla realizzazione di impianti tecnologici (categoria OG11) oppure realizzazione di impianti di reti di telecomunicazione e di trasmissione dati (OS19). Con riferimento al software esso potrebbe essere oggetto di una fornitura o, tuttalpiù, di un servizio. Con riferimento alle procedure di selezione, ossia alla tipologia che l Amministrazione deve scegliere va ricordato che l art. 57 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce che 1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre. 2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita:... b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica... ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato". Nell ambito del digitale tale disposizione potrà dunque influenzare la scelta di una procedura di competizione meno aperta. Si provi a riflettere anche solamente sul fatto che, nello specifico settore del software, si ha a che fare con un oggetto che ricade sotto la tutela della legge sul diritto di autore. 1
2. In particolare. Le gare per lo sviluppo e l acquisizione di software. Indicazioni operative sui contratti e sui bandi di gara (allegato con indicazioni di clausole da inserire nel Bando 1 ). Anche se il CAD non è chiaro, nell ambito sembra che ricadano sotto la categoria degli appalti di fornitura gli appalti finalizzati allo sviluppo da parte di terzi e l acquisizione in capo alla p.a. di software. Tuttavia l oggetto della fornitura è più ampio perché non comprende esclusivamente la dazione di un prodotto finito (software) ma lo sviluppo e la dazione dello stesso. E comune opinione che l acquisizione, che è tipica del contratto di fornitura, può derivare da una pluralità di operazioni e può trattare beni realizzati in serie e già nella disponibilità del fornitore oppure beni realizzati appositamente per la stazione appaltante, conformemente alle specifiche tecniche da essa indicate 2. Posta questa premessa, tuttavia, si deve tener conto che le disposizioni che riguardano gli appalti di fornitura andranno coordinate con l art. 69 CAD. E ciò ai fini di redigere Bandi e documentazione di gara in linea con il Codice dell Amministrazione digitale. L art. 69 CAD prevede infatti che le amministrazioni, le quali acquisiscano software (mediante le predette gare di sviluppo e acquisizione), debbano acquisire tali programmi in modo da poterli fornire in riuso ad altre amministrazioni. Più precisamente l art. 69 dispone che le Stazioni appaltanti, che sviluppano e acquisiscono software da terzi a seguito di gara, sono obbligate a darli in formato sorgente, completi della documentazione disponibile, in uso gratuito ad altre pubbliche amministrazioni che li richiedono e che intendano adattarli alle proprie esigenze, salvo motivate ragioni. L impossibilità di cedere in uso gratuito (cioè in riuso, vedasi Sezione Il riuso del software come alternativa obbligata alla acquisizione del software proprietario mediante gara, in un ottica di risparmio di spesa) deve essere motivata da problematiche di natura tecnicoorganizzativa. In assenza di valutazione, l Amministrazione è sanzionabile. Le gare per lo sviluppo e l acquisizione di software devono quindi essere impostate (Bandi, contratti e capitolati) in modo da garantire il c.d. riuso da parte delle altre amministrazioni (art. 68 lett. a) del CAD). 1 L Ente acquisisce la titolarità esclusiva del software, nonché i diritti di proprietà di utilizzazione e di sfruttamento economico e di tutto quanto realizzato dal fornitore e dagli eventuali affidatari di subappalto in esecuzione della fornitura (quindi anche sei relativi materiali e documenti creati, inventati, modificati predisposti o realizzati dal fornitore o dai suoi dipendenti) ; La proprietà intellettuale e il diritto di sfruttamento industriale del software è esclusiva dell amministrazione committente la quale potrà disporla senza restrizione, sia durante la fase di esecuzione della fornitura che a maggior ragione, a conclusione della stessa; Il fornitore si obbliga espressamente a fornire tutto il materiale e ad intraprendere qualsiasi azione che sia necessaria per l effettivo sfruttamento dei diritti derivanti dalla titolarità esclusiva. 2 Presidenza del Consiglio dei Ministri Segretariato Generale Dipartimento per le Politiche di Gestione e di Sviluppo delle risorse umane, Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture, Volume I, Il mercato degli appalti, 21 giugno 2010, p. 22. 2
In particolare, secondo le prescrizioni di legge, al fine di garantire il c.d. riuso, nei capitolati o nelle specifiche di progetto le Stazioni appaltanti devono inserire - ove possibile clausole le quali prevedono che i programmi appositamente sviluppati per conto e a spese dell'amministrazione siano facilmente portabili su altre piattaforme e conformi alla definizione e regolamentazione effettuata dall Agenzia per l Italia Digitale (art. 69 c. 2 CAD). E chiaro che il presupposto di queste gare, come accennato dev essere quello che la Stazione appaltante acquisisca il diritto di disporre dei programmi: solo esso garantisce il futuro riuso da parte della medesima o di altre amministrazioni. Ciò implica che le Stazioni appaltanti non possano essere solamente licenziatarie ma detengano il codice sorgente dei programmi. Le norme appena richiamate prevedono, in sintesi, veri e propri obblighi delle Stazioni appaltanti di uniformare i capitolati e i contratti all esigenza del riuso. Negli stessi contratti le Stazioni appaltanti possono includere clausole concordate con il fornitore - il CAD parla di fornitore ma non si tratta di tale tipologia essendoci a monte una realizzazione di software volte a vincolarlo per un determinato lasso di tempo a fornire servizi che consentono il riuso dei programmi o dei singoli moduli. Le predette clausole definiscono le condizioni da osservare per la prestazione dei predetti servizi (art. 69 c. 4 CAD). Si tratta di pattuizioni a favore di terzi che, perciò, seguono la logica dell art. 1411 c.c. e del contratto con persona da nominarsi. L inserimento di tale tipo di clausole è tuttavia facoltativo. La legge dunque non pone a carico della Stazione appaltante un vero e proprio obbligo. Peraltro la norma sembra di difficile applicazione. E difficilmente immaginabile che uno stesso operatore si vincoli a sviluppare/alienare la proprietà del software ad una determinata amministrazione, garantendo, per il futuro, anche una prestazione di manutenzione e assistenza gratuita anche ad altre amministrazioni. 3. L art. 68 CAD: l acquisizione da parte della pubbliche amministrazioni di software. I vincoli di prassi per le Pubbliche Amministrazioni derivanti dalla Circolare 6 dicembre 2013 n. 63. Indicazioni operative. Il software è l insieme organizzato e strutturato di istruzioni contenuti in qualsiasi forma o supporto, capace direttamente o indirettamente di far eseguire o far ottenere una funzione, un compito o un risultato particolare, per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell informazione (Organizzazione Mondiale Proprietà Intellettuale). Il software non è brevettabile ma è soggetto alla legge sulla tutela del diritto d autore (Direttive 91/250/CEE, L. 518/92 che modifica la vecchia normativa sul diritto d autore). Venendo, dunque, alla norma che disciplina la fornitura dei software è possibile premettere come il legislatore, all art. 68 CAD, abbia previsto la possibilità di indire gare da parte delle Pubbliche amministrazioni per l acquisto di software proprietari. 3
Tuttavia tale opzione tuttavia è prevista in via residuale perché, in via preferenziale, sono previsti i modi di acquisizione a titolo gratuito. Tant è che, in ordine di preferenza, la disposizione citata prevede che le Pubbliche amministrazioni possano acquisire: a) software sviluppato per conto della pubblica amministrazione (c.d. opzione make); b) riutilizzo di software o parti di esso sviluppati per conto della pubblica amministrazione; c) software libero o a codice sorgente aperto (open source o da installare on premise); d) software fruibile in modalità cloud computing; e) software di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d'uso; f) software combinazione delle precedenti soluzioni (art. 68 comma 1 CAD). Con riferimento alla lettera c) software libero o a codice sorgente aperto, per open source per codice aperto si intende un software per cui è possibile: 1) la libera redistribuzione a titolo gratuito o a pagamento; 2) l inclusione del codice sorgente o delle informazioni per ottenerlo; 3) la creazione dei prodotti derivati e la relativa distribuzione; 4) l integrità del codice sorgente; 5) la non discriminazione contro persone o gruppi; 6) la distribuzione della licenza e la non specificità a un prodotto; 7) l assenza di vincoli su altro software; 8) neutralità rispetto alle tecnologie. Con riferimento alla lettera d) software fruibile in modalità cloud computing, per la redazione degli atti di gara e per l affidamento dei servizi si può far riferimento a quanto riportato nelle Linee Guida e raccomandazioni predisposte dall Agenzia 3. Per esempio, in tali documenti, sarebbe auspicabile che le amministrazioni selezionino i fornitori di servizi cloud conformi agli standard e alle caratteristiche tecnologiche che garantiscano portabilità e interoperabilità dei servizi erogati. Inoltre occorrerebbe garantire che i sistemi cloud possano essere trasferiti su piattaforme di fornitori diversi, ovvero possano eventualmente essere riportati all interno dell organizzazione cliente con il minimo d impatto così da evitare il rischio di legarsi ad un unico cloud provider. Infine, con riferimento alla lettera e), software di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d uso, l amministrazione potrà bandire una gara per la fornitura di licenze, aperta ai distributori e rivenditori di tale prodotto, oppure ad aziende autorizzate alla commercializzazione delle licenze stesse. Invece negli atti del procedimento di acquisizione occorrerà porre attenzione su due aspetti: a) La disponibilità del fornitore di garantire all ente a titolo gratuito il servizio di assistenza all uso del software e di segnalazione dei malfunzionamenti; b) il rispetto dei tempi di intervento e rimozione errori con la conseguente applicazione di penali in caso di scostamento dei valori da quelli previsti in contratto 4 Come evidente dalla struttura della norma, l acquisto a titolo oneroso (software proprietario) è collocato in una posizione di sfavore rispetto alle altre opzioni. Nell ottica di deliberare correttamente un acquisto di software, dunque, una pubblica amministrazione dovrà scegliere tra le diverse 3 DigitPA, Linee guida per le soluzioni cloud SPC, 29 giugno 2013, e DigitPA, Raccomandazioni e proposte sull utilizzo del cloud computing nella pubblica amministrazione, 28 giugno 2012 (http://www.agid.gov.it). 4 Linee guida per la valutazione comparativa., cit. Circolare 6 dicembre 2013 n. 63. 4
5 opzioni - da a) a f) -, compiendo una valutazione comparativa delle diverse soluzioni disponibili. Tale valutazione dovrà tenere conto dei criteri contenuti nella Circolare 6 dicembre 2013 n. 63- Linee guida per la valutazione comparativa prevista dall art. 68 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82. In estrema sintesi si dovrà tener conto del: a) costo complessivo del programma o soluzione quale costo di acquisto, di implementazione, di mantenimento e supporto; b) livello di utilizzo di formati di dati e di interfacce di tipo aperto nonché di standard in grado di assicurare l interoperabilità e la cooperazione applicativa tra i diversi sistemi informatici della pubblica amministrazione; c) garanzie del fornitore in materia di livelli di sicurezza, conformità alla normativa in materia di protezione dei dati personali, livelli di servizio tenuto conto della tipologia di software acquisito. Le Linee guida prevedono, altresì, delle fasi le quali devono emergere nel contesto della motivazione della predetta determinazione. In particolare: i) Definizione delle esigenze; ii) Ricerca delle soluzioni eleggibili; iii) Confronto delle soluzioni. Con riferimento alla prima fase (i), una volta a conoscenza che esiste un software che potrebbe rispondere alle proprie esigenze e che è compreso nella Banca dati dei programmi in riuso presente nel sito dell Agenzia per l Italia digitale (vedasi Sezione Il riuso del software come alternativa obbligata alla acquisizione del software proprietario mediante gara, in un ottica di risparmio di spesa ), l amministrazione deve effettuare una valutazione dell opzione riuso rispetto al proprio contesto. Un progetto di riuso, infatti, comporta uno studio anche del contesto nel quale l oggetto da riutilizzare dovrebbe calarsi : e, quindi, le amministrazioni dovranno confrontare le proprie esigenze con le caratteristiche del prodotto. In particolare, in relazione alle proprie esigenze, le amministrazioni dovranno fare un analisi del contesto tecnico amministrativo in cui deve introdursi il software oggetto di possibile riuso (i vincoli di carattere tecnologico imposti dagli ambienti presenti nelle amministrazioni con riferimento alle architetture di sistema; i vincoli di carattere organizzativo come competenze da dedicare al progetto, disponibilità di risorse in termini di personale, predisposizione degli organi di vertice all innovazione) ma anche delle caratteristiche del software che dovrà acquisirsi (grado di flessibilità degli applicativi, definendo le funzioni essenziali da quelle accessorie). In questo senso, il responsabile del procedimento dovrà assegnare criteri e pesi relativi alle caratteristiche del software da acquisire. La seconda fase ricerca delle soluzioni eleggibili, lettera ii), essa implica una valutazione della adeguatezza tecnica del programma individuato nel Catalogo/del programma open o di altre soluzioni di cui all art. 68 CAD, rispetto alle esigenze, ai criteri e ai pesi attribuiti nella prima fase sopra definita. Ad ogni opzione di cui all art. 68 comma 1 CAD si darà un punteggio che andrà rapportato al valore soglia in base al quale scartare le soluzioni (generalmente si suggerisce una soglia del 70%). Infine la terza fase (lettera iii) è data dal confronto tra i punteggi ottenuti dalle singole soluzioni. Solamente nel caso in cui risulti l impossibilità (art. 68 comma 1- bis) di acquisire il programma secondo le soluzioni del riuso o del
software open source, la pubblica amministrazione acquisisce il programma proprietario mediante il ricorso alla licenza d uso. La violazione di questo obbligo e la carenza di una valutazione per come definita nei passaggi sopra riportati, implica, naturalmente, una responsabilità amministrativa per il dirigente o funzionario che opti per la soluzione più onerosa e antieconomica. Le indicazioni tecniche contenute nella Circolare 6 dicembre 2013 n. 63- Linee guida per la valutazione comparativa prevista dall art. 68 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 non obbligano ad una scelta verso il software open source, giacché dal punto di vista della sicurezza e dell adattabilità il programma proprietario può presentare maggiori vantaggi. L appalto di fornitura di software è soggetto a regole precise. 4. La giurisprudenza sulla valutazione comparativa prima di indire gare di appalto da parte della Pubbliche Amministrazioni. Secondo la giurisprudenza la valutazione comparativa tra le soluzioni indicate dall art. 68 CAD deve tener conto di quale soluzione, tra le disponibili, risulta più adeguata alle proprie esigenze mediante comparazioni di tipo tecnico ed economico, tenendo conto anche del costo totale di possesso delle singole soluzioni e del costo di uscita (T.A.R. Bolzano, Trentino-Alto Adige, sez. I 25 maggio 2012 n. 188). Per costo di uscita (c.d. lock in ) si intende l'insieme dei costi da sostenere per abbandonare una tecnologia o migrare verso una tecnologia o soluzione informatica differente, e tale costo comprende i costi di conversione dati, di aggiornamento dell'hardware, di realizzazione interfaccia e di formazione. E una valutazione di tipo economico: in sintesi la valutazione comparativa tra le diverse soluzioni tecnologiche deve basarsi, da un lato, sulla rispondenza della soluzione scelta alle esigenze concrete dell Amministrazione e dall altro sulla attenta valutazione dei costi di uscita dal sistema in uso (T.A.R. Bolzano, Trentino-Alto Adige, sez. I 25 maggio 2012 n. 188). Sembrerebbe trattarsi di una scelta piuttosto difficile da sindacare, cadendo nell ambito della discrezionalità tecnica. Tuttavia, una scelta macroscopicamente scorretta da parte del dirigente responsabile (che, pur potendo acquisire un software gratuitamente mediante la pratica del riuso oppure potendo acquisire un programma open, bandisce una gara tra fornitori di programmi di tipo proprietario) oppure l assenza di una valutazione secondo i parametri sopra delineati, comporta una responsabilità erariale innanzi alla Corte dei Conti dei funzionari e/o dirigenti che hanno sottoscritto la determinazione a indire la gara. In tali giudizi, ai fini di una più attenta tutela, dovrà farsi pieno utilizzo, a richiesta della parte che ne ha interesse, della consulenza tecnica d ufficio o della verificazione, attraverso cui si può accedere direttamente al percorso valutativo. Il compito delicato competerebbe ad una figura che abbia le competenze informatiche in linea rispetto alle nuove prescrizioni. ALLEGATI: 1. Schema clausole da inserire nel Bando per gare di sviluppo e acquisizione software (gare di fornitura). 2. Circolare 6 dicembre 2013 n. 63 recante Linee guida per la valutazione comparativa prevista dall art. 68 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82. 6
7 3. Linee guida per le soluzioni cloud SPC, 29 giugno 2013, DigitPA, sito http://www.agid.gov.it.