INDICE Premessa... 9 1. I requisiti per l esecuzione dell appalto... 11 1.1. Il contenuto dell art. 100... 12 1.2. Le clausole degli atti di gara... 13 2. Le figure professionali della stazione appaltante 2.1. I soggetti delle stazioni appaltanti... 15 2.2. Il Responsabile Unico del Procedimento... 16 2.2.1. Nomina e natura dell incarico di RUP... 18 2.2.2. Il RUP e la commissione di gara... 21 2.2.3. Requisiti di professionalità e principali compiti del RUP... 23 2.2.4. Un nuovo ruolo per il RUP nella fase di esecuzione dei lavori 24 2.2.5. Controlli del RUP in caso di avvalimento... 26 2.2.6. Il RUP nei servizi e nelle forniture.... 27 2.3. Il Direttore dei Lavori... 28 2.3.1. La nomina del Direttore dei Lavori... 28 2.3.2. Ruolo e funzioni del Direttore dei Lavori... 29 2.3.3. Le incompatibilità... 30 2.3.4. I rapporti tra il Direttore dei Lavori ed il RUP... 31 2.3.5. Gli strumenti per l esercizio dell attività di direzione e controllo 32 2.3.6. Accettazione dei materiali e prove... 33 2.3.7. Funzioni di vigilanza e verifica... 35 2.3.8. Il verbale di constatazione sullo stato dei lavori ed il certificato di ultimazione dei lavori... 41 2.3.9. Attività del Direttore dei Lavori in sede di collaudo... 41 2.3.10. Gli atti contabili sono atti pubblici... 42 2.3.11. Ulteriori documenti contabili... 48 2.4. Il Direttore dell Esecuzione... 48 2.4.1. La nomina del DEC ed i rapporti con il RUP... 49 2.4.2. Le attività di controllo del DEC... 51 2.4.3. L avvio delle prestazioni... 51 2.4.4. Funzioni e compiti del DEC in fase di esecuzione... 52 2.4.5. Il DEC e i suoi assistenti... 54 2.5. Incentivi per le funzioni tecniche... 55 2.5.1. Estensione dell incentivo ai contratti di servizi e forniture... 56 2.5.2. La corresponsione dell incentivo... 57
6 INDICE 2.5.3. Le novità introdotte dal DLgs n. 56/2017, tra amministrazioni esenti e centrali di committenza... 58 2.5.4. La tassatività dell elenco dei soggetti destinatari dell incentivo. 59 3. Dall aggiudicazione alla sottoscrizione del contratto 3.1. Aggiudicazione: approvazione e comunicazione... 61 3.2. La sottoscrizione del contratto... 62 3.3. Il divieto temporaneo di sottoscrivere il contratto; la clausola stand still... 63 3.3.1. La violazione della clausola stand still e l inefficacia del contratto... 63 3.3.2. Le deroghe allo stand still... 65 3.3.3. Estensione del divieto temporaneo di sottoscrivere il contratto 65 3.3.4. Le sanzioni amministrative per la violazione dello stand still 66 3.4. La forma del contratto... 67 3.5. L esecuzione dei lavori dopo l aggiudicazione e prima della firma del contratto: tra urgenza e somma urgenza... 68 4. La garanzia per l esecuzione 4.1. Ambito soggettivo di applicazione: i settori speciali... 71 4.2. I soggetti tenuti a presentare la garanzia... 73 4.3. La garanzia definitiva... 73 4.4. La reintegrazione... 74 4.5. L escussione della garanzia... 75 4.6. La garanzia come contratto autonomo... 75 4.7. Svincolo della garanzia; rata di saldo; polizza decennale... 79 4.8. La polizza per danneggiamenti... 80 4.9. Gli schemi di polizza secondo il Codice... 80 4.10. Il DM 19 gennaio 2018, n. 31... 81 4.11. Le garanzie per l esecuzione di lavori di particolare valore... 82 4.12. La garanzia di buon adempimento... 82 4.13. La garanzia per la risoluzione... 83 4.14. Azione di rivalsa e diritto di regresso... 84 4.15. L azione di rilievo... 84 5. L esecuzione dei lavori 5.1. Attività propedeutiche alla consegna dei lavori... 85 5.2. La consegna dei lavori... 86 5.2.1. Mancata e/o ritardata consegna dei lavori... 87 5.2.2. Il contenuto del verbale di consegna dei lavori... 90 5.2.3. Differenze riscontrate in fase di consegna... 91
INDICE 7 5.2.4. La consegna parziale e le novità introdotte dal DM n. 49/2018... 91 5.2.5. La consegna in via d urgenza... 92 5.2.6. Il subentro dell impresa affidataria... 92 5.3. La sospensione dei lavori... 93 5.3.1. Ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo degli articoli 107 del Codice e 10 del DM 49/2018... 93 5.3.2. Il verbale di sospensione... 94 5.3.3. La durata della sospensione e le comunicazioni all ANAC... 94 5.3.4. Le visite periodiche... 95 5.3.5. Le contestazioni dell'esecutore... 95 5.3.6. La quantificazione dei danni... 96 5.3.7. Il verbale di ripresa dei lavori... 96 5.3.8. Termine di ultimazione dei lavori e proroga... 97 5.4. Il subappalto... 98 5.4.1. La questione delle attività ovunque espletate... 98 5.4.2. I cosiddetti contratti similari... 100 5.4.3. I limiti per il subappalto e la Corte di Giustizia Europea... 102 5.4.4. Le categorie super specialistiche (SIOS)... 105 5.4.5. Il DM 10 novembre 2016, n. 248... 107 5.4.6. Il DLgs n. 56/2017, il subappalto non più come una facoltà della stazione appaltante... 110 5.4.7. Legittima la clausola della lex specialis che scoraggia il ricorso al subappalto... 111 5.4.8. La terna dei subappaltatori... 115 5.4.9. Il pagamento diretto dei subappaltatori... 118 5.4.10. Il certificato di esecuzione delle prestazioni rilasciato ai fini della qualificazione... 122 5.4.11. Il subcontratto di forniture... 122 5.4.12. I contratti continuativi di cooperazione e quelli di servizi e/o di fornitura non costituiscono subappalto... 123 5.5. La modifica dei contratti... 125 5.5.1. Le modifiche contrattuali previste in clausole degli atti di gara: il caso della revisione dei prezzi... 126 5.5.2. Altre ipotesi di clausole di modifica del contratto: le opzioni 127 5.5.3. Le prestazioni supplementari... 128 5.5.4. La sostituzione del contraente... 130 5.5.5. Le modifiche non sostanziali... 131 5.5.6. La cessione dei crediti... 131 5.5.7. Obblighi di comunicazione e trasparenza... 134 5.5.8. Le varianti in corso d opera: le circostanze impreviste ed imprevedibili... 136 5.5.9. L errore progettuale... 140 5.5.10. La responsabilità dell appaltatore per errori o vizi del progetto 141
8 INDICE 6. Il corrispettivo dell appaltatore 6.1. L attività di controllo amministrativo e contabile e i pagamenti all appaltatore... 147 6.2. I termini per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti... 149 6.3. Le penali ed il premio di accelerazione... 149 7. Il collaudo 7.1. Il certificato di collaudo ed il certificato di regolare esecuzione dei lavori... 151 7.2. I tempi del collaudo... 153 7.3. Il compenso dei collaudatori... 154 7.4. I soggetti che possono assumere l incarico di collaudatore... 154 7.5. Compiti del Direttore dei Lavori in sede di collaudo... 156 8. Risoluzione e recesso contrattuale... 157 8.1. La risoluzione del contratto... 158 8.1.1. Il procedimento di risoluzione... 160 8.1.2. Il giudice competente... 163 8.2. Il recesso dal contratto... 163 8.2.1. Il recesso come autotutela... 164 8.2.2. Il procedimento di recesso... 166 8.2.3. Il giudice competente.... 169 8.3. Procedure di affidamento in caso di fallimento dell esecutore o di risoluzione del contratto... 169 8.3.1. Impresa in concordato e avvalimento... 170 8.4. Appalti e concessioni riservate... 172 8.4.1. L art. 112 del Codice... 172 8.4.2. Le Linee Guida dell ANAC recanti La disciplina delle clausole sociali... 173 9. La gestione del contenzioso in corso d opera 9.1. L accordo bonario: ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo.. 175 9.1.1. La riserva... 176 9.2. Il procedimento di accordo bonario... 181 9.3. La relazione riservata del Direttore dei Lavori e quella del RUP... 182 9.3.1. Sull accesso alla relazione riservata del RUP sulle riserve... 184 9.4. La nomina di cinque esperti... 186 9.5. La transazione... 187
PREMESSA L'architrave normativo che ha avuto origine nel 2016, sul quale si regge la disciplina dei contratti pubblici, ha superato il sistema tradizionale, basato sul DLgs n. 163/2006, recante il Codice dei Contratti pubblici e sul DPR n. 207/2010, quale Regolamento di Attuazione del predetto Codice. Il "nuovo" sistema appare incentrato su una regolazione flessibile ("soft law") sottesa nell'ambizioso obiettivo del Legislatore ad una semplificazione della disciplina nazionale, anche al fine di eliminare le regole più restrittive rispetto a quelle europee. Il tutto nel rispetto dei principi di massima concorrenza. Il Legislatore del 2016 ha previsto a tal fine che, in luogo dell'adozione di un solo regolamento "normativo" di attuazione del Codice, debbano essere e- manati diversi (circa cinquanta) provvedimenti attuativi, che potranno assumere la forma di Linee Guida dell'anac, decreti ministeriali, decreti interministeriali eccetera. In tale contesto si colloca anche la disciplina relativa alla fase di esecuzione dei contratti. In tal senso, le previsioni del Codice si completano con quelle contenute nel DM n. 49/2018, recante il regolamento sugli atti e le attività del Direttore dei Lavori e del Direttore dell'esecuzione, nonché con quelle contenute in diverse "Linee Guida" e ulteriori decreti ministeriali. In questo testo sono affrontate le principali problematiche giuridicoamministrative legate all'interpretazione e all'applicazione delle norme del Codice dei Contratti e dei relativi atti attuativi, connesse e/o collegate alle diverse fasi che vanno dall'aggiudicazione al collaudo, con costanti richiami alle pronunce della giurisprudenza e dell'anac. Lasciamo al tempo il compito di stabilire se l'ambizioso obiettivo di "semplificazione" voluto dal Legislatore del 2016 sia stato raggiunto. Arrigo Varlaro Sinisi