Responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/01 nei gruppi (internazionali) e nell attività transfrontaliera

Responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/01 nei gruppi (internazionali) e nell attività transfrontaliera Avv. Davide Nervegna Responsabile Area Legale e Normativa Assosim Milano, 10 novembre 2011

ADOZIONE REVISIONE AMPLIAMENTO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI EX 231/01 IN UNA PROSPETTIVA MULTINAZIONALE L introduzione del Bribery Act stimola a riconsiderare alcuni aspetti inerenti la responsabilità amministrativa degli enti nell ambito dei gruppi internazionali e nell operatività transfrontaliera. Temi da analizzare: ambito di applicazione del d.lgs. 231/01 la responsabilità derivante dal d.lgs. 231/01 la capacità esimente del modello organizzativo enforcement la prassi

presupposto apicale reato presupposto o soggetto soggetto sottoposto esimente direzione/vigilanza di soggetto apicale MOG reati contro la PA (corruzione/concussione) riciclaggio/ricettazione /delitti con finalità di terrorismo manipolazione del mercato insider trading aggiotaggio delitti contro l industria e il commercio violazione del diritto d autore reati societari Violazione norme sulla sicurezza sul lavoro delitti contro la personalità individuale delitti di criminalità organizzata - mafia

RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA dell ENTE Autore del reato presupposto persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (i Soggetti in Posizione Apicale ); persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui sopra (dipendenti, collaboratori autonomi, consulenti, etc.).

Soggetti in Posizione Apicale: amministratori direttori generali preposti a sedi secondarie direttori di divisione (sempre che essi siano dotati di autonomia finanziaria e funzionale) tutti coloro che, indipendentemente dalla carica ricoperta esercitano di fatto la gestione e il controllo dell ente Soggetti sottoposti a direzione/vigilanza di SPA: tutti coloro che siano legati all azienda dal vincolo di subordinazione tutti i lavoratori autonomi che siano sottoposti a poteri di indirizzo o controllo di un soggetto apicale, quali ad esempio i promotori, gli agenti, i rappresentanti, i fornitori ed i consulenti.

Perché sussista la responsabilità dell ente è necessario che: il reato presupposto sia finalizzato all ottenimento di una determinata utilità per l ente, indipendentemente dal fatto che questa venga conseguita o meno (INTERESSE) ovvero, in alternativa, l ente abbia ottenuto un qualche vantaggio indipendentemente dal fatto che tale vantaggio sia la conseguenza voluta, preventivata o inattesa della condotta posta in essere dall agente (VANTAGGIO) Corte di Cassazione (20 dicembre 2005, n. 3615): in tema di responsabilità da reato [ ], l espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati nel suo interesse o a suo vantaggio, non contiene un endiadi, perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse a monte, per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell illecito, da un vantaggio obiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato ex ante, sicché l interesse ed il vantaggio sono in concorso reale. Vantaggio concetto diverso dal profitto. il concetto di profitto allude ad un utilità economica, da valutarsi ex post in termini di effettivo accrescimento patrimoniale per l ente; il profitto è, dunque, da concepirsi come una species del genus più ampio costituito dal vantaggio

AMBITO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVO reato presupposto ente perseguibile commesso in Italia qualsiasi ente con sede principale in Italia o all estero indipendentemente dal fatto che operi mediate stabile organizzazione o cross border opportunità per le società estere che svolgono attività sensibili in Italia tramite succursale o cross border di adottare il MOG Court of Milan, sentence April 27 th, 2004 SIEMENS AG

AMBITO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVO reato presupposto Commesso all estero ente perseguibile se - sede principale in Italia - reato presupposto - reato tra quelli di cui agli art. 7 e 9 codice penale - contro l ente non procede l ordinamento del paese in cui è stato commesso il fatto opportunità per le società che svolgono attività sensibili all estero di adottare il MOG

PROBLEMI CONNESSI ALLA RESPONSABILITÀ DEI GRUPPI Principi generali Rapporto qualificato ente agente Vedi trib. Milano ordinanza 20 dicembre 2004 + Cass. 20 giugno 2011 Interesse/ vantaggio indiretto Holding Interpretazione estensiva del concetto di vantaggio/interesse dell ente: la controllante che agisce nell interesse della controllata agisce nell interesse proprio seppur mediato e indiretto Rapp. Organico Agente Reato rilevante Ulteriori sviluppi Interesse/ vantaggio diretto controllata

LA REPS. AMMINISTRATIVA NELL AMBITO DEI GRUPPI INTERNAZIONALI Principi generali: No norme specifiche Extraterritorialità 231/01 Risponde sempre e solo l ente legato da rapporto organico con l agente Interesse e vantaggio mediato Reato presupposto Concorso UK Controllo Italia ITA Gruppo... UK

LE SANZIONI a. la sanzione pecuniaria; b. le sanzioni interdittive; c. la confisca; d. la pubblicazione della sentenza La sanzione pecuniaria si applica a tutte le ipotesi di responsabilità dell ente. La sanzione interdittiva solo nei casi espressamente previsti dalla 231/01. In ipotesi di condanna, inoltre, è sempre prevista la confisca del prezzo o del profitto di reato e può essere disposta la pubblicazione della sentenza qualora venga applicata una sanzione interdittiva

LE SANZIONI La sanzione pecuniaria si applica per quote, con valore variabile per singola quota il giudice determina: l ammontare delle quote sulla base degli indici di gravità dell illecito; il valore monetario della singola quota sulla scorta della capacità economica e patrimoniale dell ente. L entità della sanzione inflitta è dunque data dal prodotto di due fattori: il numero delle quote (che non può essere inferiore a 100 né superiore a 1000) che funge da moltiplicatore ed il singolo valore attribuito a ciascuna quota. L'importo di una quota va da un minimo di euro 258 ad un massimo di euro 1.549.

CRITERI PER LA QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE PECUNIARIA L art. 11 del Decreto stabilisce che, nella determinazione della sanzione pecuniaria, è lasciato ampio margine discrezionale a favore del giudice, il quale dovrà considerare diverse variabili, quali: la gravità del fatto (ex art. 133 c.p., desunta dalla natura del fatto, dalla gravità del danno, dall intensità del dolo, ecc.); il grado di responsabilità dell ente (desunta dalla struttura organizzativa e gestionale dell ente stesso, ad es. se ha adottato un modello organizzativo e se questo è efficace per l ente); l attività svolta dall ente per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto; l attività svolta dall ente per prevenire la commissione di ulteriori reati

LE SANZIONI INTERDITTIVE Le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai reati per i quali sono espressamente previste e se ricorre almeno una delle seguenti condizioni: l'ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all'altrui direzione quando, in quest'ultimo caso, la commissione dei reati è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative; reiterazione dei reati Le sanzioni interdittive sono: l interdizione dall esercizio dell attività; la sospensione o revoca di autorizzazioni; il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione; l esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi e revoca di quelli già in essere; il divieto nel pubblicizzare beni o servizi

LE SANZIONI INTERDITTIVE Il Pubblico Ministero può richiedere l applicazione di una delle sanzioni interdittive in via cautelare, cioè prima della sentenza definitiva, quando sussistono gravi indizi circa la responsabilità dell ente per un illecito amministrativo dipendente da reato

LE SANZIONI INTERDITTIVE L art. 16 del Decreto stabilisce che l interdizione definitiva dall esercizio dell attività, ovvero la chiusura dell impresa può essere disposta: se l ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità ed è già stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette anni, all interdizione temporanea dall esercizio dell attività; è sempre disposta se l ente viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire la commissione dei reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità;

MOG EFFICACIA ESIMENTE L art. 6 del Decreto stabilisce che l ente non risponde del reato commesso se prova la sussistenza delle seguenti condizioni: aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; aver affidato ad un organismo dell ente, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, il compito di vigilare sul funzionamento e sull osservanza dei modelli, curandone il loro aggiornamento (ODV); il reato è stato commesso (ad opera di una persona fisica) eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell ODV

CONTENUTO DEL MOG individua le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati; prevede specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; individua le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; prevede gli obblighi di informazione nei confronti dell Organismo di Vigilanza sul funzionamento e l'osservanza del Modello; introduce un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello

L ORGANISMO DI VIGILANZA I compiti dell Organismo di Vigilanza (di seguito OdV ) sono: a. vigilare sul funzionamento del MOG: quindi verificare, nel concreto della realtà aziendale, l idoneità del MOG a prevenire la commissione dei reati anche tramite stress test sui processi al fine di verificare l efficacia degli stessi (ad es., simulazioni di condotte illecite che potrebbero essere fonte di responsabilità dell ente); b. aggiornare il MOG: le modifiche sono apportate dal CDA su proposta dell OdV;

SEGUE c. formazione: promuovendo iniziative per la formazione e la comunicazione del MOG predisporre documentazione necessaria pianificare sessioni informative; le: d. Segnalare (*), ai sensi dell art. 52 del D.Lgs. 231/2007, Infrazioni relative l obbligo di adeguata verifica della clientela, organizzazione, registrazione delle operazioni omesse segnalazioni di operazioni sospette al titolare infrazioni relative alle limitazioni all uso del contante e dei titoli al portatore ecc. L omessa segnalazione (*) ex art. 52 è punita con la reclusione fino ad un anno e la multa da 100 a 1000 euro

I REQUISITI DELL ODV a. autonomia: decisionale nei confronti degli altri organi societari, ovvero libertà di autodeterminazione e d azione, con totale esercizio della discrezionalità tecnica nell espletamento delle proprie funzioni. Quindi: - non gli devono essere attribuiti compiti operativi - deve godere di autonomia patrimoniale (budget); b. indipendenza: rispetto alla società, quindi scevro da condizionamenti dipendenti da legami di sudditanza rispetto al vertice di controllo. Organo collocato in posizione di indipendenza anche gerarchica;

SEGUE b. professionalità: capace ed affidabile, deve disporre delle cognizioni tecniche e professionalità necessarie per l espletamento della propria funzione (può avvalersi anche di specifiche competenze di altre funzioni); c. continuità d azione: svolge le funzioni in via continuativa ma non esclusiva, ovvero se già dipendente, continua a svolgere anche la funzione per la quale è stato assunto; d. onorabilità e professionalità: per l identificazione di questi requisiti si rinvia a quanto previsto per altri settori della normativa societaria (ad es. cause di ineleggibilità e di decadenza previste per i sindaci ex art. 2399 c.c.)

317 c.p. Concussione Il pubblico ufficiale** o l'incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni. Sanzione pecuniaria: da 300 a 800 quote cioè nel minimo da euro 77.468 a euro 464.811 e nel massimo da euro 206.582 a euro 1.239.496; sanzioni interdittive (per una durata non inferiore ad 1 anno): interdizione dall esercizio dell attività; sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenza, o concessioni funzionali alla commissione dell illecito; divieto di contrarre con la P.A., salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l eventuale revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi; altre sanzioni: la pubblicazione della sentenza può essere predisposta in relazione all applicazione di pene interdittive; la confisca è obbligatoria in caso di condanna. **Sono considerati pubblici ufficiali i funzionari degli istituti bancari, quali quelli del mediocredito, che operano nel campo dei crediti speciali o agevolati, erogabili in favore di determinate categorie di imprenditori con provvedimento pubblico di natura concessoria e che gravano in sull erario

318 c.p. Corruzione per un atto d'ufficio Il pubblico ufficiale, che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve, per séo per un terzo, in denaro od altra utilità, una retribuzione che non gli èdovuta, o ne accetta la promessa, èpunito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un atto d ufficio da lui giàcompiuto, la pena èdella reclusione fino a un anno. Sanzionepecuniaria: fino a 200 quote cioè, nel minimo fino a euro 51.645e nel massimo fino a euro 309.874; altre sanzioni: la confisca è obbligatoria in caso di condanna.

319 c.p. Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio Il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un attocontrario ai doveri di ufficio, riceve, per séo per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Sanzione pecuniaria: da 200 a 600 quote cioè nel minimo da euro 51.645 a euro 309.874 e nel massimo da euro 154.937 a euro 929.622; sanzioni interdittive (per una durata non inferiore ad 1 anno): interdizione dall esercizio dell attività; sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenza, o concessioni funzionali alla commissione dell illecito; divieto di contrarre con la P.A., salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l eventuale revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi; altre sanzioni: la pubblicazione della sentenza può essere predisposta in relazione all applicazione di pene interdittive; la confisca è obbligatoria in caso di condanna.

319 ter c.p. Corruzione in atti giudiziari Se i fatti indicati negli articoli 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da tre a otto anni. Se dal fatto deriva l'ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da quattro a dodici anni; se deriva l'ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all'ergastolo, la pena è della reclusione da sei a venti anni. Per il comma 1: sanzione pecuniaria: da 200 a 600 quote cioè nel minimo da euro 51.645 a euro 309.874 e nel massimo da euro 154.937 a euro 929.622; sanzioni interdittive (per una durata non inferiore ad 1 anno): interdizione dall esercizio dell attività; sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenza, o concessioni funzionali alla commissione dell illecito; divieto di contrarre con la P.A., salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l eventuale revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi; altre sanzioni: la pubblicazione della sentenza può essere predisposta in relazione all applicazione di pene interdittive; la confisca è obbligatoria in caso di condanna.

CONCLUSIONI Il MOG società controllante recepisce le aree di rischio delle società controllate (opzione 1) Il MOG di ciascuna società del gruppo recepisce aree rischio delle altre (opzione 2) ODV di gruppo vigila sul coordinamento dei MOG di ciascuna società del gruppo, ha poteri di impulso, verifica e controllo coordinamento MOG con compliance models richiesti da altri ordinamenti in cui l ente opera