TR ATT ATO DI DIRITTO CIVILE ECOMMERCIALE GlA DIRETTO DA ANTONIO CICU FRANCESCO MESSINEO CONTINUATO DA PIERO SCHLESINGER LUIGI MENGONI ANGELO LUMINOSO La mediazione Seconda edizione MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE 2006
INDICE SOMMARIO CAPITOLO I DISCIPLINA DELLA PROFESSIONE DI MEDIATORE 1. Dal codice di commercio al codice civile del 1942 1 2. La legge 3 febbraio 1989, n. 39, sulla professione di mediatore 3 3. L'ambito di applicazione della legge n. 39 del 1989 e le figure di intermediari escluse 6 4. (Segue): La figura degli «agenti muniti di mandato a titolo oneroso».. 10 5. Mediazione, impresa e professione intellettuale 12 6. Le ripercussioni della legge n. 39 del 1989 sulla disciplina codicistica in tema di mediazione 13 CAPITOLO II LA FATTISPECIE SEZIONE I ELEMENTI E REQUISITI 1. La «messa in relazione» delle parti 19 2. La composizione soggettiva e le possibili articolazioni strutturali della fattispecie mediatizia 21 3. I requisiti della mediazione: a) carattere pluridirezionale dell'attivitä mediatoria 24 4. (Segue): b) necessitä di una presa di contatto diretto tra mediatore e almeno una parte dell'affare 25 5. (Segue): c) determinatezza dell'affare intermediato 27 6. (Segue): d) necessaria estraneitä del mediatore all'affare 28 7. (Segue): e) autonomia e mancanza di continuitä dell'attivitä del mediatore. 30 8. (Segue): f) libertä e potestativitä dell'agire del mediatore 31 9. (Segue): g) libertä del contraente intermediato di non concludere l'affare. 32 10. (Segue): h) subordinazione della prowigione alla conclusione dell'affare. 33 SEZIONE II NATURA E STRUTTURA 11. Natura della fattispecie mediatizia: i dati in discussione. La consapevolezza, da parte degli interessati, dell'intervento mediatorio 33
X INDICE SOMMARIO 12. (Segue): II tempestivo rifiuto dell'intermediazione da parte dei contraenti. 37 13. (Segue): II contributo psicologico del mediatore 39 14. Natura della mediazione: le teorie 41 15. (Segue): La mediazione come fattispecie esclusivamente contrattuale... 41 16. (Segue): La mediazione come fattispecie di natura contrattuale o, alternativamente, non negoziale 44 17. (Segue): La mediazione come fattispecie indefettibilmente non negoziale. 47 18. Ricostruzione della figura. Gli elementi minimi della fattispecie mediatizia. Esclusione della necessaria negozialitä della fattispecie 48 19. Argomenti di verifica della contrattualitä della mediazione. II vincolo di impegnativitä negoziale: sua astratta configurabilitä 52 20. II profilo strutturale del contratto e il problema della applicabilitä alla mediazione della relativa disciplina 54 21. (Segue): Le regole sulla capacitä di agire applicabili alla mediazione.... 56 22. (Segue): Le regole sui vizi della volontä e sulla forma della dichiarazione applicabili alla mediazione 58 23. Elementi minimi della mediazione e sua non necessaria natura negoziale. 59 24. Ammissibilitä e limiti di una mediazione contrattuale 61 25. Sulla rilevanza dell'intento dei soggetti in ordine al compenso 63 26. II procedimento formativo e le variabili strutturali della fattispecie mediatizia (in particolare, la cd. mediazione unilaterale) 65 27. L'incompatibilitä tra la qualitä di mediatore e la posizione di rappresentante. 68 28. L'incompatibilitä tra la qualitä di mediatore e la posizione di dipendente o collaboratore di una delle parti 72 29. Sulla (pretesa) imparzialitä del mediatore 74 30. Forma e prova della mediazione (e del negozio intermediato) 77 CAPITOLO III IL RAPPORTO 1. Le peculiaritä strutturali del rapporto di mediazione 79 2. La posizione, nel rapporto, del mediatore 81 3. Gli obblighi del mediatore 83 4. La posizione, nel rapporto, del contraente intermediato 87 5. Le obbligazioni del contraente intermediato (in particolare, il rimborso delle spese) 88 6. Le vicende del rapporto: in particolare, motte, fallimento, recesso... 89 CAPITOLO IV LA PROWIGIONE SEZIONE I CONCLUSIONE DELL'AFFARE 1. Nozione di «affare concluso» 93
INDICE SOMMARIO XI 2. II nesso di causalitä tra intervento del mediatore e conclusione dell'affare. 96 3. L'identitä tra affare concluso e affare intermediato 99 SEZIONE II IL DIRITTO ALLA PROWIGIONE 4. L'iscrizione nel ruolo, quäle presupposto del diritto alla prowigione... 102 5. Contratti conclusi da enti pubblici e vendite giudiziali 106 6. Conclusione di affari connessa a prelazioni legali o convenzionali e all'esercizio di retratti 109 7. Conclusione di contratti invalidi o inefficaci 112 8. La disciplina legale dell'obbligazione di prowigione 117 9. I soggetti obbligati al pagamento della prowigione 120 10. Pluralitä di mediatori 123 11. La disciplina convenzionale della prowigione: le clausole pattizie piü frequenti 126 12. Prescrizione del credito del mediatore 130 CAPITOLO V LA MEDIAZIONE PER CONTRAENTE NON NOMINATO 1. La mediazione per contraente non nominato: stato della questione... 133 2. I contratti con soggetto indeterminato e l'agire in non manifestam personam 136 3. Gli ostacoli ad ammettere un rapporto contrattuale tra soggetto palese e soggetto non dichiarato 142 4. Ricostruzione della fattispecie 145 CAPITOLO VI I CONTRATTI DELLA MEDIAZIONE PROFESSIONALE 1. La mediazione professionale: questioni generali 153 2. Gli incarichi di mediazione conferiti mediante moduli e formulari. Mediazione e contrattazione standardizzata 156 3. I contratti del mediatore professionale: clausole atipiche e clausole "anomale" 158 4. (Segue): Dalla mediazione tipica alle mediazioni atipiche: i criteri per la qualificazione del contratto e per la determinazione della disciplina applicabile 160 5. Clausole atipiche apposte a contratti di mediazione tipica ("franco provvigione"; "sovrapprezzo"; "salvo buon fine") e figure dubbie di mediazione tipica ("mediazione unilaterale"; mediazione gratuita; submediazione).. 163
Xn INDICE SOMMARIO 6. Gli incarichi ehe prevedono la pretesa alla prowigione svincolata dalla conclusione dell'affare 166 7. Patto di irrevocabilitä dell'incarico e clausola di esclusiva 168 8. Clausole della prassi ehe impongono al diente il pagamento della prowigione indipendentemente dalla conclusione dell'affare (compatibilitä con la mediazione, validitä e vessatorietä). Problemi generali 172 9. (Segue): Le singole clausole: A) obbligo di pagare la prowigione in caso di conclusione diretta dell'affare 176 10. (Segue): B) obbligo di pagare la prowigione o una penale in caso di rifiuto di concludere l'affare alle condizioni indicate nell'incarico 179 11. (Segue): O obbligo di pagare la prowigione o una penale in caso di revoca dell'incarico prima della scadenza o di impedimento al suo concreto svolgimento 183 12. (Segue): D) obbligo di pagare la prowigione in caso di conclusione dell'affare dopo la scadenza dell'incarico 185 13. Le agenzie immobiliari: mediazione, mandato e altre prestazioni accessorie. II rilascio di proposte di acquisto e di vendita 186 14. (Segue): La nuova modulistica contrattuale e le prassi piü recenti. L'adeguamento delle condizioni generali di mediazione alla disciplina sulle clausole abusive 189 15. (Segue): Le prassi piü recenti degli agenti immobiliari. L'impiego prevalente delle "proposte di acquisto" e il declino delle condizioni generali di mediazione 195 CAPITOLO VII MEDIAZIONI SPECIALIE RAPPORTI AFFINI 1. Mediazione e ordinamenti professionali speciali (mediatori creditizi, mediatori pubblici, mediatori marittimi): cenni 199 2. Figure dubbie di mediatori: gli intermediari turistici, l'agente di cambio, le SIM, il broker, il procacciatore d'affari 202 3. Mediazione, mandato e rappresentanza 207 4. Mediazione e agenzia 207 5. Mediazione, contratto d'opera e prestazioni intellettuali 210 Indice degli autori 213 Indice analitico 217