SCUOLA FORENSE 2017 DIRITTO PENALE - IV MODULO Modulo per la lezione del 7 aprile 2017e prova scritta del 8 aprile 2017 (correzione 26 aprile 2017) I REATI OMISSIVI, PROPRI E IMPROPRI. FOCUS SUL NESSO CAUSALE NEI REATI OMISSIVI. PARERE SULLA RESPONSABILITA EX ART. 40 CPV. C.P. DEL SINDACO DI SOCIETA DI CAPITALI PER FATTI DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA EX ART. 223 L.F.: LA RECENTE GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA E DI MERITO 1. Codice Penale - Libro I - Titolo III - Capo I Art. 40 cpv. c.p. Rapporto di causalità. Non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Codice Penale Libro I Titolo III Art. 42 c.p. Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva. Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione. Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.. La condotta omissiva. La condotta può presentare un contenuto attivo (azione) o passivo (omissione) a seconda che il precetto sia costituito da un divieto (reato di azione) o da un comando (reato di omissione derivante dal progressivo incremento degli obblighi di agire dotati di rilevanza penale). La condotta omissiva si traduce in un non facere. 1 Fonti: MARINUCCI - DOLCINI, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Giuffrè Editore; FIANDACA - MUSCO, Diritto Penale. Parte generale, Zanichelli Editore; GROSSO - PELLISSERO - PETRINI - PISA, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Giuffrè Editore. 1
I reati omissivi si suddividono in due gruppi: propri o impropri. I reati omissivi propri. I reati omissivi propri sono direttamente configurati come tali dal legislatore penale e sono reati che consistono nel mancato compimento di un azione che la legge penale comanda di realizzare e all omittente si rimprovera di non aver posto in essere l azione dovuta, non già di non aver impedito il verificarsi degli eventuali risultati dannosi connessi alla condotta omissiva. Ad es. omissione di soccorso ex art. 593 c.p., rifiuto di atti d ufficio ex art. 328 c.p. e omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale ex art. 361 c.p. Si esauriscono nel mancato compimento di un azione doverosa. Il precetto configura per ciascun reato una situazione tipica dalla quale scaturisce l obbligo di attivarsi. Il presupposto necessario è, però, che il soggetto abbia la possibilità materiale di adempiere al comando. Il reato viene meno se il soggetto ha compiuto un serio sforzo di adempiere all obbligo di agire e l insuccesso è dovuto a circostanze esterne. Ove si tratti, invece di doveri di agire che incombono su più soggetti, l attivarsi da parte di uno dei co-obbligati può far venir meno i presupposto della situazione tipica e, pertanto, può rendere penalmente irrilevante l omissione di coloro i quali rimangono successivamente inattivi (es. spiaggia con più bagnini che si accorgono di un nuotatore in difficoltà, l azione di uno può far venir meno l obbligo di agire per gli altri). I reati omissivi impropri. I reati omissivi impropri sono carenti di previsione legislativa espressa e nascono dalla combinazione dell art. 40 cpv. c.p. (clausola di equivalenza) con le norme di parte speciale del codice penale. Sono definibili impropri i reati omissivi che consistono nella violazione dell obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico. Sono indeterminati gli elementi che lo compongono (sollevati dubbi sul rispetto dei principi di riserva di legge e di determinatezza. L omittente assume il ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto e risponde anche dei risultati connessi al suo mancato attivarsi. Ad es. la madre che non presta aiuto al figlio in pericolo, il bagnino che non soccorre il nuotatore in difficoltà. Art. 40 cpv. c.p. prevede che non impedire un evento che si ha l obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Viene quindi esclusa la rilevanza degli obblighi di natura meramente morale o di solidarietà sociale. Ovviamente questa previsione normativa è applicabile solo ai reati c.d. di evento e sono esclusi tutti quei reati che sono costituiti da una condotta positiva. È possibile, inoltre, configurare il c.d. concorso mediante omissione e, cioè, un reato materialmente posto in essere dai compartecipi e non impedito da chi, tra questi, aveva l obbligo di 2
impedirlo. Ad es. custode di un magazzino che volontariamente non impedisce che dei ladri vi si introducano per sottrarre della merce. In tal caso è ammesso che il titolare dell obbligo di impedire l evento possa partecipare mediante omissione alla commissione di qualsiasi illecito penale. Si crea un equivalenza tra evento e reato non impedito. Il reato omissivo improprio si compone di 3 elementi: - Situazione tipica (situazione di pericolo per il bene da proteggere che rendono attuale l obbligo di attivarsi del garante); - Condotta omissiva (mancato impedimento); - Evento non impedito (evento naturalistico o reato che si doveva impedire); Per attribuire la responsabilità per l evento occorre che ci sia una connessione tra l evento stesso e la condotta omissiva. Il problema nell ambito delle fattispecie omissive improprie consiste nel verificare se ed in che modo l eventuale compimento dell azione dovuta avrebbe inciso sul corso degli accadimenti e per fare ciò è necessario emettere un giudizio ipotetico o prognostico. L omissione è causa dell evento quando non può essere mentalmente sostituita dall azione doverosa, senza che l evento venga meno. Quindi l omissione deve essere causa dell evento affinché possa imputarsi al garante l evento non impedito. Il giudizio ipotetico non può pretendere lo stesso rigore esigibile nell accertamento del nesso causale vero e proprio, pertanto si richiede che l azione doverosa, ove compiuta, valga ad impedire l evento con una probabilità vicina alla certezza. (sulla causalità vedi sentenza Franzese Cass. SU 2002 - bilanciamento tra la probabilità statistica e la probabilità logica e possibilità di escludere con certezza l influenza di fattori causali diversi dalla condotta dell imputato) La posizione di garanzia può essere: 1. di protezione: ha lo scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i pericoli che possono minacciarne l integrità (es. genitori con i figli minori); 2. di controllo: ha lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo (es. proprietario di edificio pericolante ha l obbligo di impedire eventi dannosi a carico di tutti i soggetti); 3. originali: nascono in capo a determinati soggetti (entrambi gli esempi sopra); 4. derivate: passano dal titolare originario ad un soggetto diverso mediante un atto di trasferimento negoziale (es. babysitter, bagnino, ). Alcune volte la posizione di garanzia di controllo si fonda sull esistenza di un potere giuridico che pone determinati soggetti in condizione di impedire la commissione di reati da parte di altri soggetti. Ipotesi tipica: obbligo di impedimento di reati societari gravante su amministratori e sindaci di società in base, rispettivamente, agli artt. 2392 e 2403 c.c. (equiparate le posizioni dei componenti degli organi di gestione e di controllo) 3
La posizione di garanzia degli amministratori si fonda sull art. 2392 c.c. ed essi rispondono per aver omesso di impedire i reati commessi dagli altri amministratori e dall amministratore di fatto (Cass. sez. V del 24.5.2006 n. 36764). Parte della dottrina dubita invece che i sindaci possano essere chiamati a rispondere per il mancato impedimento dei reati commessi dagli amministratori, qualora non controllino l attività di questi ultimi: si tratterebbe, piuttosto, di soggetti gravati da un semplice obbligo di sorveglianza che non è in grado di fondare una responsabilità ai sensi dell art. 40 cpv. c.p. Per attribuire rilevanza penale alle condotte di omesso controllo sarebbe necessario l intervento del legislatore con l introduzione di uno specifico reato proprio. La giurisprudenza ravvisa anche in capo ai sindaci la titolarità di una posizione di garanzia pur nei limiti dei poteri di controllo che la legge riconosce loro. La mancata attivazione dei poteri sollecitatori non è di per sé sufficiente a fondare la responsabilità penale, è comunque necessario accertare il nesso causale tra la condotta omissiva e il reato non impedito oltre all elemento soggettivo. È altresì necessario che alla titolarità dei poteri impeditivi si accompagni la capacità di esercitarli (non risponde della morte per annegamento del figlio il genitore incapace di nuotare ma ciò non lo esime dal chiamare i soccorsi qualora disponga di strumenti per farlo). Ovviamente se sussiste una causa di giustificazione, l omissione tipica non risulta antigiuridica e la punibilità viene meno (es. stato di necessità: Tizio omette di prestare soccorso a Caio perché l azione di salvataggio metterebbe in pericolo la sua persona). Dolo omissivo. I reati omissivi propri si distinguono in: - situazione pregnante: la realtà naturalistica è immediatamente percepibile a prescindere dalla conoscenza dell obbligo giuridico di attivarsi e il soggetto può rispondere per dolo anche se non è a conoscenza del suo dovere di attivarsi; - situazione neutra: fattispecie di pura creazione legislativa, non vi è un disvalore socialmente percepibile o diffuso e occorre che il soggetto conosca l obbligo di attivarsi che incombe su di lui e che abbia la consapevolezza di poter agire. Nei reati omissivi impropri, invece, il dolo abbraccia i presupposti di fatto della posizione di garanzia ed entra a far parte del dolo la conoscenza dell obbligo extrapenale di agire derivante ad esempio da un contratto. Colpa omissiva. Il difetto di diligenza può riferirsi al mancato riconoscimento della situazione tipica da parte dell omittente. 4
L adempimento del dovere di diligenza presuppone la possibilità di agire: a) riconoscibilità della situazione tipica; b) possibilità obiettiva di agire; c) conoscenza del fine dell azione doverosa; d) riconoscibilità dei mezzi necessari. Colpa incosciente: omissioni dovute a pura dimenticanza. Nei delitti omissivi impropri il garante è tenuto ad impedire l evento osservando le regole di diligenza dettate dalla situazione particolare. Nei delitti omissivi propri la coscienza dell illiceità consiste nella possibilità di conoscere il comando di agire penalmente sanzionato. Tentativo. Nei reati omissivi impropri, essendo reati d evento, è possibile configurare il tentativo ogni qual volta la condotta omissiva volontaria non è seguita per cause fortuite dalla verificazione dell evento. (Es. madre che decide di uccidere il neonato non nutrendolo ma l evento morte non si verifica grazie all intervento soccorritore di una vicina). Nei reati omissivi propri si tende ad escludere la configurabilità del tentativo facendo riferimento al TERMINE di adempimento. Se tale termine non è scaduto il non aver posto in essere la condotta non implica ancora la violazione dell obbligo. Se il termine è già scaduto il reato si è già perfezionato. Parte della dottrina ritiene però configurabile il tentativo anche per i r.o.p., quando il soggetto non si limiti a non agire, ma compia atti positivi diretti in modo non equivoco a non adempiere al comando di azione. (Es. pubblico ufficiale che si reca all estero per non essere presente nel momento e nel luogo in cui dovrebbe compiere un atto dell ufficio - precostituzione di una situazione che rende impossibile l ottemperanza). Concorso nel/del reato omissivo. Concorso mediante omissione in un reato omissivo: più soggetti obbligati decidono di comune accordo che nessuno adempierà (A e B decidono di non prestare soccorso a C.). Concorso mediante azione in un reato omissivo: possibile (A. istiga B. a non soccorrere C. in pericolo). Concorso omissivo in un reato commissivo: solo a condizione che l omittente sia garante dell impedimento dell evento (es. custode che non impedisce il furto). 5