GLI STRUMENTI DERIVATI NELLE PROCEDURE CONCORSUALI

1 Bruno Casciarri (Treviso 17 giugno 2011) GLI STRUMENTI DERIVATI NELLE PROCEDURE CONCORSUALI I) QUADRO NORMATIVO - disciplina nella legge fallimentare - interventi del legislatore finanziario II) DERIVATO E DICHARAZIONE DI INSOLVENZA II.1- derivati con termine ancora in essere II.2- derivati con termine scaduto i. in tutto o in parte ineseguiti (l insinuazione al passivo e le eccezioni del Curatore; la casistica; la clausola compromissoria) ii. prestazione completamente eseguita: 1. l azione in via ordinaria 2. la revocatoria dei derivati OTC con contraente non intermediario: a. art. 67 I comma nr. 1 LF b. art. 67 II comma LF c. le esenzioni ex art. 67 III comma lett. a) e b) 1

2 III) DERIVATO E CONCORDATO PREVENTIVO I) QUADRO NORMATIVO Qual è in rapporto tra la normativa fallimentare e gli strumenti finanziari? La legge fallimentare italiana detta una disciplina scarna e poco appariscente. Il tutto parte dal Legislatore del 1942, che costruisce un mirabile fortilizio a difesa della par conditio creditorum: basti pensare alla posizione di terzietà del Curatore, al divieto di azioni esecutive individuali (art. 51), al concorso dei creditori per crediti anteriori da accertare mediante verifica (52) o a quello strumento di riequilibrio dato dalla revocatoria fallimentare. La legge fallimentare fonda un sistema assai efficace ed è una costruzione teorica affascinante. Risente, naturalmente, della realtà economica dell epoca (paese alle soglie dell industrializzazione e con un economia agricola): l economia finanziaria ha scarso rilievo. Di qui l unica norma in tema: l art. 76 LF, che disciplina il contratto di borsa a termine. Art. 76 LF.- contratto di borsa a termine - : il contratto di borsa a termine, se il termine scade dopo la dichiarazione di fallimento, è risolto [si scioglie] alla data della dichiarazione di fallimento. La differenza tra il prezzo contrattuale e il valore delle cose o dei titoli alla data del fallimento è versata nel fallimento se il fallito risulta in credito o è ammessa al passivo nel caso contrario Il contratto di borsa a termine è il contratto in cui le prestazione di ambedue i contraenti sono differite alla scadenza di un dato termine che assolve a una funzione caratteristica ed essenziale, mettendo in bilico l operazione tra il prezzo pattuito e quello che effettivamente risulterà alla scadenza 2

3 Il contratto di borsa a termine rientra in una nozione allargata di derivato, se si considera genericamente che in entrambi contr. di borsa a termine e derivato la regolamentazione economica dell accordo è data da un differenziale. Ma nel contratto di borsa a termine il differenziale è un effetto del contratto, che ad oggetto la compravendita di un titolo a un tempo dato e a un prezzo prefissato. Nel derivato l oggetto del contratto è proprio il differenziale dato dalla comparazione di due prezzi\valori: le parti quindi comprano non un bene ma un differenziale di valore. LIQUIDAZIONE DIFFERENZIALE nella prospettiva dell art. 76 LF [ esempio: Tizio trasferirà a Caio l azione alfa al prezzo di 100 con termine a mesi 6; medio tempore fallisce Caio e a quella data l azione vale 85; il contratto si scioglie, non vi è trasferimento del titolo che rimane a Tizio, la regolamentazione economica voluta dal Legislatore comporta che la Procedura Fall. di Caio deve versare la differenza di 15 (ergo, Tizio ha diritto di insinuarsi al passivo in chirografo per 15); se il titolo vale 113, il Fallimento è in credito di 13, che Tizio è tenuto a versare]. Già in questo è ravvisabile una piccola smagliatura del sistema perché pur risolvendosi sciogliendosi il contratto, un suo elemento importante, il prezzo di riferimento, rimane fermo ed è opponibile al Curatore. Due problemi: I) problema della disciplina dei contratti con termine scaduto, ai quali non poteva applicarsi l art. 76 limitato agli scambi con termine non scaduto. La regola generale dell art. 72 LF relativa ai contratti pendenti comportava che il Curatore potesse scegliere se sciogliersi o meno. Problema del cherry picking. Di qui la testi dell estensione analogica dell art. 76 LF anche ai contratti con termine scaduto; II) estensione ai contratti derivati diversi dal contratto di borsa a termine. Le difficoltà derivavano anche dal fatto che la ratio dell art. 76 è quella di protezione del fallito (della massa dei creditori) con una sorta di liquidazione ex lege della posizione e non dell equilibrio dei mercati e dei contraenti in bonis. 3

4 La situazione si complica quando all inizio degli anni 90 fanno capolino i derivati. A quel tempo l ordinamento non recava una disciplina dei derivati. Questo determinava un evidente diffidenza da parte della giurisprudenza, che facendo leva sul carattere aleatorio e speculativo li aveva assimilati al gioco e alla scommessa, ritenendoli assoggettati alla c.d. eccezione di gioco. Il Tribunale di Milano con due decisioni risalenti al 1993 e 1994 (pubblicate su Banca Borsa e tit. di credito del 1995, II, 79 ) aveva ritenuto che il derivato stipulato con finalità meramente speculative non corrispondeva a una causa meritevole di tutela e non poteva giustificare ragioni di credito, dovendo essere assimilato a una scommessa non azionabile. Ambiguità non risolta neppure dalla L. 1/91, che, all art. 23, escludeva dall applicabilità dell art. 1933 cc, le negoziazioni di contratti uniformi a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari quotati nei mercati regolamentati Proprio quest ultimo inciso alimentava il dubbio che il legislatore avesse inteso escludere l eccezione di gioco solo per i contratti ammessi alla negoziazione nel mercato regolamentato. La questione, però, è superata definitivamente dall introduzione del c.d. Decreto Eurosim del 23\7\1996 nr. 415 e dal successivo D.Lvo 24-2- 1998, n. 58 (TUF), che, con l art. 23, esclude l applicazione dell art. 1933 cc agli strumenti finanziari derivati resi nell ambito della prestazione dei servizi di investimento, per come definiti dall art. 1, comma 5. Tale norma abbraccia sostanzialmente tutta la gamma degli strumenti più diffusi (standardizzati o OTC, anche quelli che hanno come parametro le variabili climatiche lett. J ) e in più stabilisce che il catalogo può essere ampliato sulla base di un decreto del Ministero dell Economia ( che è 4

5 intervenuto nel 2007 inserendo i derivati per il trasferimento del rischio di credito, CDS). In conclusione oggi nessuno dubita che agli strumenti derivati non si applichi l eccezione di gioco e scommessa di cui all art. 1933 cc. CHE COSA SI E VERIFICATO SUL VERSANTE DELLA DISCIPLINA FALLIMENTARE, dove si scontrano due opposte esigenze: a- quella più propriamente concorsuale e per così dire tradizionale della tutela della par condicio creditorum, con la tendenza a ridistribuire su tutti gli operatori economici il peso derivante dall insolvenza, anche con interventi assai incisivi quali la revocatoria; b- quella degli operatori economici e finanziari, che per favorire la diffusione degli scambi e la logica di sviluppo del mercato chiedono la stabilizzazione degli effetti delle operazioni finanziarie (cfr. Bankruptcy Code) Sono due filosofie che non hanno trovato una composizione, perché in una sorta di sdoppiamento il Legislatore Fallimentare anche con le recenti riforme, ha continuato ad ignorare il problema, procedendo solo a un leggero maquillage dell art. 76 LF - la norma sui contratti di borsa a termine - stabilendo che i contratti in parola a seguito del fallimento non si risolvono (come previsto della formulazione originaria del 1942) ma più correttamente si sciolgono. Più attento e attivo è stato certamente il Legislatore Finanziario, perché fin dal 1998 con il TUF si è preoccupato di stabilire la sorte dei contratti derivati in caso di fallimento dell investitore. L art. 203 TUF stabilisce, infatti, che..l art. 76 LF si applica agli strumenti finanziari derivati e a quelli analoghi individuati (con regolamento adottato dal Ministro dell Economia e delle Finanze..), alle operazioni a termine su valute, nonché alle operazioni di prestito titoli, di pronti contro termine e di riporto. Ai fini del presente articolo sono 5

6 ricompresi tutti i contratti conclusi, ancorchè non ancora eseguiti in tutto o in parte, entro la data di dichiarazione del fallimento. Per l applicazione dell art. 76 LF agli strumenti finanziari di cui al comma I, può farsi riferimento anche al costo di sostituzione dei medesimi, calcolato secondo i valori di mercato alla data di dichiarazione di fallimento Portata estensiva dell art. 203 TUF: - applicazione dell art. 76 LF non solo ai contratti di borsa a termine ma a tutti gli strumenti derivati; - estensione non solo agli strumenti finanziari il cui termine scade dopo la dichiarazione di fallimento, ma anche quelli non ancora eseguiti in tutto o in parte (così escludendo l applicazione dell art. 72 LF rapporti pendenti - ); - anche costo di sostituzione (per quegli strumenti in cui non è possibile applicare la liquidazione differenziale, ma è necessario fare riferimento al costo di ricostituzione della posizione (ad es. opzione). Ma gli interventi più incisivi e capaci di sovvertire i pilastri fondamentali della disciplina concorsuale ma stranamente poco conosciuti e applicati sono dati dal: D.Lvo 12\4\2001 nr. 210 attuazione della direttiva 98/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli (per gli scambi regolati in un sistema : ergo derivati uniformi) Gli ordini, i pagamenti, la compensazione e i trasferimenti sono sempre opponibili ai terzi e agli organi delle procedure di insolvenza; nessuna azione, neppure quella di nullità, può pregiudicare la definitività degli ordini ( anche quelli successivi alla dichiarazione di fallimento purchè l intermediario dimostri di non esserne stato a conoscenza). L art. 72 TUF disciplina una sorta di procedura speciale di insolvenza, definita insolvenza di mercato e che può identificarsi in una fase di crisi anticipata (che può precedere l insolvenza vera e propria), finalizzata a prevenire il fallimento 6

7 dei soggetti partecipanti a un sistema e a tutelare anticipatamente il ceto creditorio (sempre però per gli scambi organizzati in un sistema: ergo derivati uniformi). L insolvenza di mercato, basata su elementi rivelatori di gravi inadempimenti, è dichiarata dalla Consob; per i derivati consegue presuntivamente (juris ed de jure) dal mancato versamento dei margini di garanzia o dei differenziali e comporta l immediata liquidazione dei contratti dell insolvente (sullo schema dell art. 76 LF). Questa speciale procedura di liquidazione è demandata a un Commissario nominato dalla Consob, che rilascia ai creditori dei certificati di credito che hanno valore di titoli esecutivi ex art. 474 CPC. D.Lvo 21\5\2004 nr. 170 Attuazione della direttiva 2002/47/CE in materia di garanzia finanziaria. Tale direttiva ha lo scopo di creare un quadro uniforme per le garanzie in titoli e contanti relative a obbligazioni nascenti da contratti di natura finanziaria, in quanto diano diritto a pagamenti in contanti o alla consegna di strumenti finanziari ( non solo a derivati uniformi ma anche a quelli OTC). Cosa vuol dire: che il Legislatore ha voluto creare regime efficaci e semplici per la costituzione di garanzie in funzione di contratti finanziari, tra i quali quelli in derivati, con una particolare attenzione alle procedure concorsuali, nel senso di escludere espressamente questi contratti dal campo di applicazione delle leggi sull insolvenza. Il contratto di garanzia finanziaria è ex art. 1 lett. d, il contratto di pegno, il contratto di cessione di credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziaria in funzione di garanzia, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale. Perché è importante: in caso di insolvenza dell investitore, l intermediario può valersi della garanzia con tutta una serie di norme speciali che lo mettono al riparo dall applicazione delle norme generali sul fallimento. 7

8 Prima del D.Lvo 170\2004 la tenuta della garanzia (COLLATERAL= copertura dall esposizione in derivati) non era per nulla sicura. Anche l adozione del modello contrattuale standardizzato a livello internazionale c.d. ISDA poneva seri problemi in caso di fallimento (compensazione, patto commissorio, tipicità delle garanzie). L ISDA (International Swaps and Derivatives Association) è l associazione che ha predisposto i due modelli contrattuali generalmente utilizzati dagli operatori: Credit Support Annex nella versione di diritto inglese (contratto UK) e nella versione New York Law (contratto US); il primo è quello adottato in Europa). Tali problemi non venivano superati neppure dalla scelta dei contraenti secondo le norme di diritto internazionale privato (cfr. Convenzione di Roma 19\6\1980) della legge inglese quale regolatrice del contratto, infatti: 1) le norme fallimentari in quanto imperative e non derogabili dovevano trovare applicazione e prevalere comunque sulla disciplina del contratto ISDA (versione 2002); 2) se la garanzia era costituta su depositi di intermediari residenti in Italia, ex art. 51 L. 218\1995 la garanzia viene regolata dalla legge del luogo dove è tenuta, e, quindi, dalla legge italiana. Prima del D.Lvo 170\2004 la preoccupazione degli operatori finanziari - che la posizione netta, ovvero il risultato della liquidazione delle operazioni aperte a seguito del fallimento, non subisse gli effetti propri delle singole legislazioni interne concorsuali (ad es. con esclusione della compensazione) rimaneva irrisolta. Ora lo scenario è radicalmente mutato: in particolare: - art. 1: nozione aperta di contratto reale di garanzia finanziaria: viene introdotto il principio di atipicità delle garanzie, contro l assunto del codice civile del numerus clausus (pegno, ipoteca e privilegio) e contro il dogma dell inderogabilità da parte dell autonomia privata della par condicio creditorum; - art. 3: basta la forma scritta ad probationem (anche in forma elettronica o supporto durevole), sono esclusi ulteriori requisiti per l opponibilità a terzi (cfr. data certa). - art. 4: pegno: 8

9 Normalmente, rigido formalismo del pegno a pena di nullità\inefficacia\inopponibilità alla Procedura Fallimentare: atto scritto, data certa, spossessamento, rigida individuazione della cosa data in pegno, iscrizione del vincolo sul libro vincoli tenuto dagli intermediari autorizzati per conto di Banca d Italia o per conto di Montetitoli ed accensione di conti particolari a seguito dell entrata in vigore del decreto sulla dematerializzazione), da ripetersi ogni qualvolta si intendeva liberare alcuni titoli dati in pegno per sostituirli con altri o, più frequentemente, si intenda integrare il pegno con altro Collateral. Ora, in forza dell art. 4 D.Lvo 170\2004: il creditore escute il pegno costituito da attività finanziarie, trattiene il corrispettivo, e deve solo informare gli organi della procedura (deroga evidente alla disciplina degli artt. 53 e 54 LF che prevedono la possibilità di una vendita diretta solo dopo l ammissione al passivo e su autorizzazione del GD, che determina le modalità della vendita); - art. 7: CLAUSOLA CLOSE OUT NETTING = la clausola di interruzione dei rapporti e pagamento del saldo netto. E definita dall art. 1 lett.f come : la clausola di un contratto di garanzia finanziaria (o di un contratto che comprende un contratto garanzia finanziaria oppure, in mancanza di previsione contrattuale, una norma di legge), in base alla quale, in caso di evento che determini l escussione della garanzia: 1) le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono convertite nell obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato; 2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell altra con riguardo alle singole obbligazioni e determinata la somma netta globale risultante dal saldo La clausola close out netting è valida ed ha effetto in conformità a quanto dalla stessa previsto anche in caso di apertura di procedura di liquidazione (= fallimento) e di risanamento (=concordato prev.). (Anomalia: l art. 203 TUF non appare estensibile al concordato preventivo, mentre la clausola close out netting lo è ) 9

10 - art. 9 : effetti del fallimento sulle garanzie finanziarie. La garanzia rimane efficace anche se conclusa il giorno stesso del fallimento (si vuole escludere il c.d. effetto ora zero); la sostituzione della garanzia non comporta costituzione di nuova garanzia ma si considera effettuata dalla data della garanzia originaria e contestualmente al credito garantito. AI CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA E ALLE GARANZIE FINANZIARIE NON SI APPLICA L ART. 203 TUF NE L ART. 76 LF., salvi gli effetti degli accordi tra le parti ERGO: il derivato si scioglie ex art. 76 LF mentre la garanzia finanziaria che accede all operazione rimane valida ed efficace. Se è presente la clausola Close-out netting è in ogni caso garantito il meccanismo della compensazione Il saldo a debito per l investitore poi fallito derivante dallo scioglimento del derivato si compensa in ogni caso con il ricavato dell escussione deformalizzata della garanzia (ad es. pegno su titoli). - art. 8 : bilanciamento a favore della Procedura e dell obbligato in genere: criterio della ragionevolezza commerciale nelle condizioni di realizzo e criteri di valutazione. Il comma III ( art. 8) prevede che il Curatore nel termine di mesi 6 dall apertura della procedura possa far valere la violazione della ragionevolezza nelle condizioni di realizzo e criteri di valutazione, qualora la determinazione sia intervenuta entro l anno che precede il Fallimento (cfr. stima del derivato, mark to market e costo di sostituzione). Problema: il Curatore può agire anche se al derivato non accede una garanzia finanziaria? Dato testuale: art. 2 il presente decreto di applica ai contratti di garanzia finanziaria 10

11 L art. 8 si preoccupa, però, non solo della garanzia ma anche delle obbligazioni garantite, che hanno una loro autonomia concettuale e giuridica. II) DERIVATO E DICHIARAZIONE DI INSOLVENZA alla dichiarazione di insolvenza che cosa accade: bisogna distinguere tra termine che scade dopo la dichiarazione di fallimento e termine che, invece, è scaduto prima. II.1- contratti in cui il termine è ancora in essere; II.2- contratti il cui termine finale è scaduto Per II.1- TERMINE ANCORA IN ESSERE: art. 203 TUF: l art. 76 LF si applica agli strumenti finanziari derivati e a quelli analoghi. Analisi dell art. 76 LF: - riforma: non più risoluzione (effetto ex tunc) ma scioglimento (effetto ex nunc); - ratio: 1) cristallizzazione della posizione del fallito 2) neutralizzazione del rischio di oscillazione del derivato (cfr. art. 34 LF. Curatore investitore finanziario? su proposta del Curatore il Comitato dei Creditori può autorizzare che le somme riscosse vengano investite con strumenti diversi dal deposito in c\c purchè sia garantita l integrità del capitale. Ex art. 76 non è ammessa in nessun caso la prosecuzione del rapporto: la logica è quella di una liquidazione ex lege, una sorta di scadenza anticipata, che non travolge quanto avvenuto prima (ad es. le precedenti scadenze del derivato non vengono meno). 11

12 L anticipata chiusura è un rischio che grava in egual misura su entrambi i contraenti. Risultato finale: alla data del Fall., la Procedura può essere creditrice e, quindi agire per il pagamento; o vi può essere una perdita, nel qual caso il credito della Banca\Intermediario deve essere oggetto di insinuazione al passivo, nell ambito del procedimento di verifica dei crediti ex art. 52 LF. L INSINUAZIONE AL PASSIVO A fronte della domanda di insinuazione al passivo (domanda non eludibile neppure con la riassunzione di causa passiva per il debitore poi insolvente pendente prima del Fall. e interrotta ex art. 43 LF), che cosa può\deve fare il Curatore, quali strumenti ha a disposizione? Per paralizzare la pretesa del creditore che si insinua con una vera e propria domanda giudiziale ex art. 93 LF, il Curatore deve eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere o l inefficacia del titolo su cui si fonda il credito o la prelazione. Il GD, infatti, decide sulla domanda del creditore e nei limiti delle conclusioni formulate, avuto riguardo alle eccezioni del Curatore e a quelle rilevabili d ufficio (ergo gli è preclusa l iniziativa ufficiosa a differenza dell originario impianto della LF del 1942). Il primo baluardo è costituito dall eccezione relativa alla mancanza di data certa dei contratti ex art. 2704 CC., agendo il Curatore nella formazione dello stato passivo nell interesse della massa e quale terzo rispetto ai creditori che si insinuano e terzo rispetto allo stesso fallito; tale principio vale anche in caso di opposizione ex art. 98 LF (se invece il Curatore agisce per il recupero di un credito utendo juribus del fallito non può valersi della data certa in quanto parte e non terzo). Molto dipende dalle modalità utilizzate dagli intermediari per dare certezza ai rapporti (da ultimo anche utilizzo della marca temporale; 12

13 diffuso l annullo postale; NB: inserimento in bilancio delle passività del derivato?). E importante evidenziare che i contratti di investimento devono rivestire la forma scritta ad sustantiam a pena di nullità ex art. 23 I e III comma TUF (e art. 117 TUB per i contratti bancari): la forma scritta è necessaria sia per il contratto quadro sia per i singoli contratti di swap non potendo quest ultimi essere assimilati a semplici ordini come in tema di acquisto di titoli od obbligazioni uniformi o trattati sul mercato regolamentato. Ciò comporta che il contratto non solo come fatto storico ma nei suoi contenuti specifici è assoggettato alla disciplina della data certa: ergo non è possibile provare l anteriorità del negozio con ricorso ad elementi esterni (cfr. Cass.9\5\2001 nr. 6465 in tema di conto corrente; 9\7\2004 nr. 12684; Tribunale Pescara 18\4\2008 est. Filocamo e Tribunale Vigevano 23\3\2010 est. Cordova entrambe su ricorsi ex art. 98 LF ). La Cassazione con sentenza 2151\2010 ha stabilito che l eccezione di mancanza di data certa è rilevabile d ufficio attenendo a un elemento strutturale della fattispecie, ricostruita come opponibilità del credito ANTE FALLIMENTO alla massa dei creditori. Il Curatore può, in ipotesi, anche eccepire che la dichiarazione di operatore qualificato su cui si regge tutto l impianto della negoziazione del derivato è invalida o inefficace (v. art. 31 Reg. Consob 11522; Cass- su SRL- 12138\2009) o può utilizzare tutta quella gamma di obiezioni eccezioni che vedono impegnate le parti nelle cause ordinarie. Altre due questioni rilevanti sono la quantificazione e prova della pretesa (con interferenze con il principio di trasparenza che grava sull intermediario): 1- calcolo degli oneri occulti o impliciti; 2- calcolo del mark to market Notizia del 21\4\2011 dal Sole 24 ore: con la sentenza 5118\2011 il Trib. Milano ha condannato UniCredit nella controversia con il 13

14 Comune di Ortona (Chieti) in relazione a tre Collar Swap (profili degli oneri occulti, del MTM e dei profili informativi). Entrambi gli aspetti presuppongono la previa analisi della determinatezza o determinabilità delle relative clausole contrattuali: in base all art. 1346 CC. e all interpretazione della Corte di Cassazione, non è ammissibile rimettere all arbitrio di una delle parti la determinazione-specificazione del concreto contenuto di una clausola. Ne consegue ex art. 1346 CC, la possibile nullità delle clausole che rimettono di fatto all intermediario o genericamente agli usi del mercato la quantificazione del valore del MTM, senza alcuna oggettivazione (parametri di riferimento) o possibilità di controllo. Per i costi le conseguenze sono apparentemente semplici: eliminazione non opponibilità dei costi (così ad esempio in materia di contratti bancari e di ricostruzione dei saldi di conto corrente). Il problema, però, è molto più complesso per l incorporazione dei costi nel meccanismo (pay off) di funzionamento del derivato e del conseguente squilibrio dell alea.. grado di sbilanciamento ex ante del contratto: contratto che potenzialmente induce delle perdite più probabili rispetto ai guadagni. Questo aspetto è particolarmente sensibile in caso di rinegoziazione e di up front (riverbero sulla causa: nullità dell intera operazione?). Per il Mark to Market l eventuale nullità si risolve in prima battuta nel rigetto della pretesa della Banca di insinuarsi, perché la domanda non è provata (è quello che ha fatto il Trib. Venezia, ma anche Firenze). In caso di opposizione ex art. 98 LF dovrà essere disposta una CTU per accertare il valore corretto del MTM (è quello che ha fatto il Trib. Forlì 11\7\2008, infra). Questi aspetti sono stati considerati anche dal Legislatore: 14

15 - l art. 203 TUF parla di valore di mercato, ma il richiamo è una mera tautologia: il valore di mercato si stima in base al valore di mercato. - ancora: l art. 2427 bis comma 3 nr. 1 lett. a) CC. che per il fair value del derivato prescrive che nella nota integrativa del bilancio, là dove non sia possibile individuare facilmente un mercato attivo, la stima si fondi secondo modelli e tecniche di valutazione generalmente accettati. - l art. 8 D.Lvo 170\2004 (bilanciamento a favore della Procedura e dell obbligato in genere: criterio della ragionevolezza commerciale nelle condizioni di realizzo e criteri di valutazione) Il comma III prevede che il Curatore nel termine di mesi 6 dall apertura della procedura possa far valere la violazione della ragionevolezza nelle condizioni di realizzo e criteri di valutazione, qualora la determinazione sia intervenuta entro l anno che precede il Fallimento. Di fronte a queste eccezioni cosa fa il GD? quali sono i limiti della sua cognizione, quali poteri istruttori? Il GD si trova a mal partito: progetto di stato passivo 15 gg. prima \ eventuali osservazioni del creditore fino a 5 giorni prima \ deduzioni e documenti fino all udienza; atti di istruzione solo compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento (e rinvio a non oltre 8 giorni). Valvola dell opposizione ex art. 98 LF dove non vi sono i limiti di cui sopra (possibilità di esperire CTU). CASISTICA: ( sentenza Tribunale di Forlì 11\7\2008, che ha deciso l opposizione di una banca che si era vista rigettare l istanza di ammissione al passivo di una procedura di liquidazione coatta amministrativa in relazione a un contratto IRS. L opposizione è stata accolta sulla base di questi enunciati: 1) il contratto IRS non è nullo, pur ipotizzando una componente speculativa non è assimilabile alla scommessa ex art. 1933cc (difetto di azione); finalità meritevole di tutela e compatibilità con lo scopo mutualistico della Cooperativa poi dichiarata fallita; 15

16 2) riconosciuta la validità ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato, il Trib. ha escluso la violazione degli obblighi informativi, essendo la banca sollevata dagli obblighi che generalmente gravano sull intermediario; 3) la CTU aveva confermato il valore dello SWAP al momento dello scioglimento del contratto. Quindi, ammissione al passivo in chirografo (condanna della Procedura a rifondere i 4\5 delle spese). Sentenza Trib. Firenze 7\6\2006 (su Atlantic CSM Swap): 1) questione del conto corrente e delle passività da swap; 2) non è fondata l eccezione ex art. 1933 CC. 3) non è fondata l eccezione di operatore qualificato; 4) rigetto della domanda perché fondata su la risoluzione anticipata del contratto e perché non provata la quantificazione. Sentenza Trib. Bergamo 4\5\2006: 1) rigetto dell opposizione sul presupposto dell estraneità del derivato speculativo e non di copertura- all oggetto sociale (con riferimento all abrogato art.2384 bis CC) della società poi fallita e per la mancanza di poteri in capo al legale rappresentate (ex art. 1398 CC.) Provvedimento del GD di Venezia (24\12\2009) di non ammissione al passivo attesa la nullità\annullabilità per errore essenziale \dolo e la risolvibilità dei vari negozi per gravi inadempienze della banca., provvedimento oggetto di opposizione. Dati comuni ai casi prima citati: - difficoltà del Curatore di opporsi in maniera articolata; - eccezioni principali: legittimità del derivato; inefficacia della dichiarazione di operatore qualificato; verifica sul calcolo del mark to market; - sommarietà dell accertamento in sede di ammissione al passivo; - partita che si gioca in sede di opposizione. PROBLEMA DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA: molti contratti ( ad es. Unicredit) hanno la clausola compromissoria: quid? Se il differenziale è a favore dell intermediario, è pacifico che l unico mezzo per far valere il credito è l insinuazione al passivo ex art. 52 LF: non residua alcuno spazio per l applicazione della clausola compromissoria. 16

17 Se la liquidazione differenziale è a favore del fallimento, la questione è risolta dall art. 83 bis LF che recita se il contratto in cui è contenuta una clausola compromissoria è sciolto[ nel nostro caso si scioglie ex lege] a norma delle disposizioni della sezione IV quella sui rapporti giuridici pendenti -, il procedimento arbitrale non può essere proseguito e, a rigore, deve ritenersi non può essere iniziato. II.2- CONTRATTO CON TERMINE SCADUTO: II.2.1: IN TUTTO O IN PARTE INESEGUITO: prima dell art. 203 TUF: si applicava la regola generale dell art. 72 II LF: l esecuzione rimaneva sospesa fino a quando il Curatore autorizzato dal GD - non dichiarava di subentrare o di sciogliersi. ORA, dopo l art. 203 TUF e per i contratti con termine scaduto ma non ancora in tutto o in parte eseguiti, non è più in facoltà del Curatore di scegliere, perché il contratto si scioglie automaticamente ed inderogabilmente ex art. 76 LF. II.2.2: PRESTAZIONE COMPLETAMENTE ESEGUITA (ad es. la società poi fallita aveva già pagato il debito derivante dall acquisto di swaps: non può applicarsi l art. 76, ma neppure l art. 72 LF. ): azioni latamente recuperatorie, azione revocatoria ed eventuale azione di responsabilità nei confronti dell amministratore ex art. 146 comma II lett. b LF. QUID SE LE PERDITE DEL DERIVATO SONO GIA STATE ESTINTE MEDIANTE PAGAMENTO? II.2.ii.1. Il Curatore deve agire IN VIA ORDINARIA (non può giocare sulla difensiva utilizzando il catenaccio come nella verifica del passivo); ha il vantaggio peraltro di poter studiare il caso senza i limiti stringenti della verifica. 17

18 Utendo juribus del fallito e non come terzo potrà far valere o l invalidità del contratto quadro e\o dei singoli acquisiti di prodotti finanziari e, quindi, chiedere la restituzione delle somme versate sullo schema della ripetizione dell indebito quale conseguenza del venir meno del titolo (risoluzione, annullabilità, nullità etc.). II.2.ii.2 : POTRA AGIRE PER LA REVOCATORIA DEI PAGAMENTI ; DUE PRINCIPI CARDINE: I) L art. 67 LF si applica solo al fallimento del contraente non intermediario; II) La revocatoria è esperibile solo per i derivati OTC (non uniformi) L art. 67 LF si applica solo al fallimento del contraente non intermediario, perché l art. 56 TUF rende applicabili agli intermediari le disposizioni sulla liquidazione coatta amministrativa e alcune disposizioni del testo unico bancario (art. 83 TUB), che non richiamano l art. 67 LF (rimane invece esperibile la revocatoria ordinaria). Per i derivati uniformi (quelli trattati nel mercato regolamentato e con l ausilio della cassa di compensazione che assicura il buon fine dei contratti) non vi è possibilità di revocatoria: l art. 2 del D.Lvo 12\4\2001 nr. 210 attuazione della direttiva 98/26/CE ha sancito il principio della definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli. Gli ordini, i pagamenti, la compensazione e i trasferimenti sono sempre opponibili ai terzi e agli organi delle procedure di insolvenza; nessuna azione, neppure quella di nullità, può pregiudicare la definitività degli ordini. 18

19 In conclusione, l azione revocatoria fallimentare può venire in considerazione solo con riferimento ai derivati OVER THE COUNTER E CON RIFERIMENTO AL CONTRAENTE NON INTERMEDIARIO. II.2.ii.2.a REVOCATORIA EX ART. 67 I COMMA NR. 1 LF L orientamento dominante, considerato il carattere aleatorio del derivato, esclude la revocatoria ex art. 67 comma I nr. 1 (quando le prestazioni del fallito sorpassano di oltre un quarto prima della riforma notevolmente - ciò che è stato a lui dato o promesso): si ritiene, infatti, che non siano quantificabili i termini dello scambio in una prospettiva comparativa. Teoria Girino: lo squilibrio contrattuale può emergere in caso di rinegoziazione con up front, quando la Banca si avvantaggia imponendo condizioni particolarmente svantaggiose per il cliente e avendo l up front un valore preciso (problema dell alea unilaterale e della causa del negozio.). Il punto 4.1) secondo capoverso dell'allegato 3, parte B del regolamento intermediari dell'agosto 2002 che stabilisce il contenuto del 'Documento sui rischi generali' (pag. 60 del PDF, pag. 59 del documento, relativa agli swap) e così recita: Alla stipula del contratto, il valore di uno swaps è sempre nullo ma esso può assumere rapidamente un valore negativo (o positivo) a seconda di come si muove il parametro a cui è collegato il contratto. Cosa vuole significare questa disposizione, ha una portata precettiva? Vuol significare che i tassi attualizzati a favore del cliente e quelli attualizzati a favore della banca si devono elidere? ma dove si colloca allora il margine della Banca per la componente rischio e per i costi? Forse queste considerazioni hanno determinato la marcia indietro della Consob che non ha ripetuto il punto 4.1 nel Regolamento Intermediari del 2007 nr. 16190. Qualche spunto di riflessione si può trarre: anche nella prospettiva iniziale vi può essere uno squilibrio rilevante basato sulla 19

20 comparazione dei flussi attesi, in cui il risultato non è zero ma una certa quantità a favore dell intermediario (ad es. scambio fisso contro variabile: i modelli indicano che il flusso atteso per il variabile è 1000- a favore del cliente- il flusso atteso per il fisso è 1400 a favore della Banca-). Nell esempio nel momento iniziale per rispettare la posizione di parità la Banca dovrebbe versare al cliente 400; così non avviene e alla prima scadenza probabilmente l intermediario avrà un risultato positivo. Nella prospettiva della revocatoria si potrebbe pesare lo squilibrio iniziale e nell esempio concludere che le prestazioni del fallito sorpassano del 40% quello che è stato dato o promesso. Obiezione: la Banca ha diritto a un margine; si tratta di contratti aleatori, che il CC. esclude espressamente dal campo di applicazione della disciplina dell eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1469 CC) e della rescissione per lesione (art. 1448 CC.). Ma a ben vendere l alea di questi contratti è il possibile scostamento dai flussi previsti sulla base di modelli matematici: nella prospettiva ex ante posso valutare, soppesare il rischio sotteso alle due posizioni. Ci si deve, poi, chiedere se il termine di un anno (o di sei mesi per il comma II) debba riferirsi ai pagamenti periodici o alla data del contratto. Riterrei più corretta la prima prospettiva perché ciò che incide sulla par conditio creditorum non è tanto il contratto in sé (che stabilisce solo quali obbligazioni sorgeranno) ma il pagamento che di volta in volta viene effettuato. E quello che si verifica con il contratto di conto corrente in cui oggetto di revocatoria sono le rimesse con funzione solutoria. A supporto dell altra tesi si potrebbe richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte che in tema di pactum de compensando ha stabilito che il termine si riferisce al contratto e che le singole operazioni sono irrilevanti, in quanto meri atti esecutivi privi di autonomia. E infatti il factum che ha effetto estintivo e satisfattorio (Sez. 1, Sentenza n. 2973 del 10/02/2006 (Rv. 588806) 20