Indebitamento sottostante

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1 Indebitamento sottostante Copertura Specifica Copertura Generica Alta correlazione con sottostante Bassa correlazione con sottostante Annullamento rischio di mercato (es. tasso) Persistono rischi di mercato Se mercato si muove in modo avverso rispetto alle aspettative, si creano delle minusvalenze Per recuperare tali minusvalenze, si ristruttura il contratto originario

2 Il concetto di copertura Per la Consob 1 si ritiene che le operazioni su strumenti finanziari derivati potranno essere considerate di copertura quando: siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; siano adottate procedure e misure di controllo idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente. E certo che il contratto derivato, pur avvicinandosi, ben si distingue dal concetto assicurativo e dalla tecnica delle assicurazioni essenzialmente perchè manca il rapporto tra molti assicurati e pochi sinistrati tipico del settore citato. Per il fisco, un operazione ha finalità di copertura se è definita come tale in bilancio e, intalcaso,ilfiscononpuòsindacarneilmerito.>ifondiaccantonatiafrontedeirischi connessiaderivatispeculativinonsonodeducibili 2. 1 Comunicazione DI/ del 26 febbraio Commissione tributaria regionale Piemonte, 59/2010 cit. in Il Sole 24 Ore,

3 ES. Derivato di copertura IRS Copertura Specifica Accensione di uno swap (IRS) avente come sottostante il medesimo piano di ammortamento del mutuo Mutuo con piano di ammortamento alla francese indicizzato a tasso variabile Cliente riceve il tasso variabile parametratoal nozionale del piano di ammortamento e paga il tasso fisso definito dallo swap Risultato: il Cliente trasforma esattamente il proprio indebitamento a tasso fisso (stessi nozionali) Copertura Generica Accensione di uno swap (IRS) avente un nozionale pari ad una percentuale del nozionale del debito e/o con una durata media dei finanziamenti Insieme di finanziamenti su diverse scadenze a tasso variabile Cliente riceve il tasso variabile parametratoal nozionale definito e paga il tasso fisso definito dallo swap Risultato: il Cliente trasforma una parte del proprio indebitamento a tasso fisso, mantenendo l indicizzazione a variabile per il residuo.

4 La ristrutturazione -conseguenza A livello di principio-tantose il contrattosia natocon finalità di copertura 3, quantolo sia per finalità meramente speculative - ove si intervenga con una ristrutturazione, la seconda operazione deve necessariamente avere finalità di speculazione se con la ristrutturazione si vuole differire nel tempo l esplicitazione della perdita dell operazione precedente 4 confidando in eventi futuri che - se si verificheranno - consentirannol assorbimentoolariduzionedidettaperdita o la riduzione di detta 5. 3 E, in proposito, sembra opportuno che la banca, in sede di perfezionamento del rapporto, si faccia dire quale è il rischio che si vuole neutralizzare; in tal modo potrà verificarsi in concreto la finalità di copertura e l idoneità dello strumento concretamente utilizzato a detta finalità. 4 FRISONE, Derivati, così la perdita va in bilancio, in Il Sole 24 Ore - Plus, 10 marzo 2007 ove si evidenzia chiaramente che in base ai vigenti principi contabili, per i derivati speculativi è necessario accantonare a fondo rischi le perdite maturate alla chiusura di esercizio con problemi di deducibilità fiscale di detti accantonamenti. 5 La rinegoziazione di un derivato aumenta l esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall avere natura assicurativa determina la natura speculativa dello strumento finanziario(trib. Vicenza, , est. Limitone consultabile sul sito

5 Ristrutturazione Aumento del Nozionale Aumento della durata Cambio del parametro di indicizzazione del derivato (da EUR a CHF) o dell indice di riferimento ( Euribor a CMS) Obbiettivo Obbiettivo Obbiettivo Recuperare velocemente la minusvalenza accumulata (se ex post, la viewdi mercato è risultata corretta) Diluire nel tempo la minusvalenza, con l auspicio che il mercato recuperi e si riducano le minusvalenze accumulate. Prendere una viewdi mercato su un parametro diverso da quello iniziale,sperando di recuperare le minusvalenze accumulate.

6 L up front A prescindere dal tipo di strumento finanziario, swap, opzione, ecc., l up front, in sé, nulla ha a che vedere con il perfezionamento di un contratto derivato. Ove fosse presente - all interno di un contratto derivato - dovrà avere una autonoma ragione economico giuridica, ben esplicitata, per non rischiare la dichiarazione di nullità in un eventuale giudizio per assenza di causa. Nella prassi l up front si riscontra essenzialmente in operazioni di ristrutturazione di un precedente derivato e per chiudere contabilmente un costo insito nello stesso ed appare formalmente come un pagamento (o un anticipazione) che la banca fa all impresa all atto della ristrutturazione. Se fosse, però, vero che il contratto derivato è stato proposto come strumento di copertura totale e parziale di un rischio - quasi una forma di assicurazione contro un certo rischio finanziario non si comprende come potrebbe il cliente lamentarsi di una minusvalenza o perdita su quel contratto che, per definizione, dovendo assicurare contro un evento non poteva che rappresentare per il medesimo cliente un costo. Semplificando, delle due l una: a. l up front è assimilabile ad un finanziamento di cassa 6 finalizzato a coprire la minusvalenza che il cliente non può pagare chiudendo l operazione (e non genera ricavi imponibili per il cliente) o, se si preferisce, una concessione di finanziamento quale accessorio al servizio di investimento; oppure b.èassimilabile ad unacommissione, diretrocessione 7, percepita dalcliente(egeneraricaviimponibili);aprescinderedalle tematiche suindicate, su questo punto non possono esserci dubbi sin dal livello contrattuale. La definizione contrattuale e la contabilizzazione dell operazione sono i punti di partenza per ricostruire ciò che le parti hanno voluto. 6 Si veda la recente disciplina sulla centrale dei rischi che impone la segnalazione dei contratti derivati OTC nei limiti del differenziale positivo dell operazione(cioè il valore intrinseco), ovvero nell entità del credito della banca nei confronti del cliente alla data di riferimento al netto degli eventuali accordi di compensazione contrattuali stipulati tra le parti. 7 Ma la sua entità sarà di livello decimale, mai un valore del 5/10%.

7 Principali criticità giuridiche a. trasparenza dell operazione modalità di vendita b. possibile estraneità all oggetto sociale carenza di poteri c. causa giuridica del contratto e/o dell up front d. accordi elusivi, illeciti (concorso in reati) e. contabilizzazione incoerente con il contratto f. annullamento (per errore o dolo o conflitto di interessi) g. nullità per assenza di forma scritta h. risoluzione e/o risarcimento del danno per inadempimento i. problematica dei costi occulti j. possibile rilevanza ai sensi dell usura.

8 Cassazione n In tema di derivati ha affermato che, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione in possesso dell intermediario, la semplice dichiarazione di essere operatore qualificato (ante MIFID) sottoscritta dal legale rappresentante (pur non avendo natura confessoria) esonera l intermediario stesso dall obbligo di ulteriori verifiche e può costituire argomento di prova che il giudice può porre a base della propria decisione, impregiudicato l onere a carico del dichiarante di non avere i requisiti dichiarati (cd. inversione specifica dell onere della prova rispetto al dettato dell art. 23 comma 6 TUF che detta una generale inversione a favore dell investitore). Sarebbe un inversione dell inversione. 8 In Danno e responsabilità, 2009, 1067 con commento di SANGIOVANNI