www.italianbankruptcylaw.org IL TRIBUNALE DI CASSINO riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei Magistrati Dr. Amedeo Ghionni Presidente, Dr. Gabriele Sordi Giudice, Dr. Andrea Petteruti Giudice relatore, ha pronunciato il seguente DECRETO sul ricorso iscritto al n. 127/12 del R.G. prefallimentare a carico della [ ] S.p.A. IL COLLEGIO letti gli atti del procedimento, OSSERVA La Equitalia Sud S.p.A. chiede dichiararsi il fallimento della [ ] S.p.A., società interamente partecipata da altra società di diritto comunitario (la [ ] Advies B.V., di diritto olandese) e successivamente, a seguito di fusione, incorporata in quest'ultima. La [ ] S.p.A., a seguito della fusione per incorporazione, si è estinta ed è stata cancellata dal registro delle imprese di Caserta in data 21 agosto 2009. La tesi sostenuta dal creditore istante è la seguente: a) la fusione per incorporazione è solo fittizia, atteso che la società estera era già titolare dell'intero capitale sociale della incorporata e, pertanto, non aveva alcun interesse alla fusione; b) anche il trasferimento all'estero è del tutto fittizio, ricorrendo indizi (la residenza all'estero del nuovo amministratore, l'inerenza dell'istanza di fallimento a crediti scaduti prima del trasferimento, la cessazione dell'attività contestualmente al trasferimento ecc.) idonei a 1
dimostrare che la sede effettiva della società debitrice è ancora in Italia; c) ne consegue l'irrilevanza del decorso del termine di cui all'art. 10 L.F. La tesi è infondata. Osserva in via preliminare il Tribunale che la [ ] S.p.A. non ha mai trasferito la propria sede all'estero, atteso che, a seguito della fusione con la [ ] Advies B.V., è stata immediatamente cancellata dal registro delle imprese di Caserta. Essa, dunque, materialmente non avrebbe potuto operare alcun trasferimento della sede. Inconferente è, pertanto, la giurisprudenza richiamata dal ricorrente con riferimento alla fittizietà del trasferimento all'estero di società assoggettata a procedura prefallimentare. L'esame, dunque, va concentrato unicamente sull'operazione di fusione: solo ove questa sia fittizia ed in frode ai creditori, infatti, potrebbe sostenersi che la [ ] S.p.A. sia ancora in vita quale società di diritto italiano con sede in Italia e titolare di propri rapporti giuridici. Ciò premesso, si osserva che la fusione per incorporazione (cui è conseguita la cancellazione del registro delle imprese della società incorporata) non è stata operazione meramente fittizia e tantomeno fraudolenta. Ciò è dimostrato in modo inequivocabile da due circostanze. In primo luogo, si osserva come la [ ] Advies B.V., nell'ambito di un'impugnativa intentata per debiti tributari in origine della [ ] S.p.A., ha raggiunto un accordo conciliativo con la Direzione Provinciale dell'agenzia delle Entrate di Roma, il quale ha importato la totale estinzione del debito a 2
seguito dell'integrale pagamento della somma pattuita (si veda la documentazione prodotta in atti dalla resistente [ ] Advies B.V.). In secondo luogo, esclude la fondatezza della tesi fatta propria dalla società ricorrente il fatto che la [ ] Advies B.V., nel momento in cui è stata ammessa alla procedura concordataria di diritto olandese, ha inviato una missiva all'ente Impositore chiedendogli di partecipare alla procedura concorsuale per vedere soddisfatto il proprio credito originariamente vantato nei confronti della [ ] S.p.A. (si veda la missiva prodotta dalla [ ] Advies B.V. in atti). Orbene, tali indizi dimostrano che la fusione per incorporazione era satisfattiva degli interessi delle parti ed è stata effettiva e non fraudolenta: difatti, diversamente opinando non si vede perché la [ ] Advies B.V. avrebbe avuto interesse a pagare con propri fondi i debiti facenti attualmente capo alla controllata [ ] S.p.A. ed avrebbe dovuto interessarsi della sorte dei debiti per cui oggi agisce la Equitalia Sud S.p.A. Se così è, l'avvenuta fusione osta alla dichiarazione di fallimento della [ ] S.p.A., essendo noto che non è mai fallibile la sola società incorporata, ma, al limite, solo l'incorporante (ex plurimis, App. Perugia, n. 493/08). Al riguardo si osserva quanto segue. Il novellato art. 2504 bis c.c. prevede espressamente la prosecuzione dei rapporti giuridici riferibili all'incorporata in capo all'incorporante in termini di "evoluzione - modificazione" degli stessi, ciò anche nell'ipotesi in cui sia pendente il procedimento per la declaratoria di fallimento. A seguito della fusione per incorporazione, infatti, non si assiste al definitivo venir meno 3
dell'imprenditore (come accade nelle ipotesi contemplate dall'art. 10 L.F.), ma ad una prosecuzione dei rapporti facenti capo a quest'ultimo in capo ad altro soggetto (l'incorporante), fatto, questo, che rende inapplicabile gli artt. 10 e 11 L.F. e lascia residuare per i creditori il solo rimedio di cui all'art. 2503 c.c. (Cass. Civ., Sez. Un., n. 2637/06; Trib. La Spezia, 18 giugno 2010). In altri termini, poiché la nuova formulazione dell'art. 2504 bis, comma 1, c.c. non contiene più alcun riferimento alle "società estinte", la disposizione contenuta nell'articolo in questione secondo cui la società incorporante assume i diritti e gli obblighi dell'incorporata, proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione impone di considerare la fusione come una vicenda solo modificativa dei contratti sociali delle entità coinvolte, senza che si produca alcun effetto successorio od estintivo. Proprio perché non si è in presenza di una vicenda estintiva della società incorporata, non possono trovare applicazione gli art. 10 e 11 della Legge Fallimentare e l'eventuale dichiarazione di fallimento potrà riguardare la sola società incorporante, atteso anche che, a seguito della fusione, il soggetto giuridico incorporato perde pure la capacità processuale (Tribunale La Spezia, 18 giugno 2010, citata). Ad avviso del Tribunale, inoltre, ostano alla dichiarazione di fallimento della società incorporata almeno altri tre dati, due normativi ed uno di fatto: a) la circostanza che la disciplina della fusione contiene già elementi di tutela dei creditori; b) il noto principio di definitività e saldezza degli effetti della fusione di cui all'art. 2504 quater c.c.; c) il fatto che oggi la fusione è 4
addirittura compatibile con lo stato di insolvenza di una società, potendo essere uno degli strumenti utilizzabili per la composizione della crisi. Nel caso di specie, dunque, poiché l'operazione di fusione ha importato l'immediata, automatica e definitiva traslazione dei rapporti giuridici dell'incorporata in capo all'incorporante, legittimata a contraddire è solo la [ ] Advies B.V., essendo definitivamente venuta meno, ad ogni effetto giuridico, la [ ] S.p.A. quale titolare di propri rapporti giuridici. Nei confronti di tale società, tuttavia, l'istante nulla chiede. In ogni caso, osterebbe alla dichiarazione di fallimento della [ ] Advies B.V. il fatto che quest'ultima è stata ammessa ad una procedura concorsuale di diritto olandese (si veda la documentazione in atti). L'apertura di una procedura concorsuale nell'ambito di uno Stato membro, infatti, non solo importa il suo riconoscimento automatico in ambito comunitario, ma, inoltre, consente al giudice di altro Stato membro l'apertura di una procedura unicamente liquidatoria e, per di più, soltanto secondaria e solo nell'ipotesi in cui in detto Stato il debitore possieda una dipendenza (artt. 3, 15 e 16 del Reg. 1346/00). Per dipendenza, tuttavia, deve intendersi "qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercita in maniera non transitoria un'attività economica con mezzi umani e con beni, situazione all'evidenza non ricorrente nel caso di specie, atteso che difetta in radice la prova del fatto che la [ ] Advies B.V. abbia in Italia una struttura implicante un minimo di organizzazione imprenditoriale. Ne consegue the il ricorso è inammissibile. 5
La statuizione sui punti in precedenza esaminati esplica efficacia assorbente con riferimento alle altre questioni poste all'attenzione del Tribunale, sulle quali, dunque, non vi è luogo a provvedere. P.Q.M. Dichiara il ricorso inammissibile ed autorizza il ritiro dei titoli. Si comunichi. Cassino, 3/4/2013 Il Presidente Il Giudice relatore 6