CAPITOLO III IL SEQUESTRO CONSERVATIVO

CAPITOLO III IL SEQUESTRO CONSERVATIVO Sommario: 1. Funzione; 2. I presupposti: a) il credito da garantire. 3. Segue: b) Fumus boni iuris. 4. Segue: c) Periculum in mora. 5. L oggetto del sequestro conservativo (rinvio). 1. Funzione A differenza del sequestro giudiziario - la cui funzione risiede nella custodia dei beni di cui sia controversa la proprietà o il possesso - il sequestro conservativo è preordinato alla tutela della garanzia generica che assiste il diritto di credito, essendo diretto ad impedire che il debitore possa compiere atti dispositivi capaci di diminuire la consistenza del proprio patrimonio e così di pregiudicare od esporre a pericolo la realizzazione coattiva del credito. In relazione a questa finalità, è stata opportuna l innovazione introdotta dall art. 671 c.p.c., che nel definire il sequestro conservativo lo ha previsto anche per i beni immobili del debitore, modificando la formula dell art. 924 c.c. 1865, che, invece, lo ammetteva esclusivamente per i beni mobili e per i crediti. Ciò aveva determinato notevoli difficoltà di applicazione dell istituto, tanto che si era fatto ricorso all espediente di utilizzare in sua vece il sequestro giudiziario dei beni immobili, immaginando una controversia sulla disponibilità dei beni cagionata dalla loro destinazione alla realizzazione coattiva del credito. La nuova locuzione dell art. 671 c.p.c. nella sua ampiezza comprende tutte le ipotesi in cui sussista per il creditore il fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, formula che ha - 65

del pari opportunamente - sostituito quella accolta dall art. 924 del codice abrogato, il quale si riferiva a singole fattispecie (sospetto di fuga del debitore, timore di sottrazione) riconducibili tutte al pericolo di perdere la garanzia del credito. La misura cautelare è prevista dal codice civile nel libro VI, titolo III, capo V, sezione III appunto fra i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, insieme con l azione surrogatoria e l azione revocatoria (regolate nella Sez. I all art. 2900 e, rispettivamente, nella Sez. II, agli artt. 2901-2904), e costituiva uno dei poteri di carattere generale così attribuiti al creditore a tutela del c.d. diritto di garanzia generica, per cui il debitore risponde dell adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 c.c.). I poteri suddetti consistono in attività che il creditore è legittimato a svolgere rispetto al patrimonio del debitore per assicurarne l integrità al fine di garantire il soddisfacimento delle ragioni creditorie: nell azione surrogatoria si tratta di un potere di sostituzione del debitore nell esercizio di diritti ed azioni che egli trascuri di attivare; nell azione revocatoria, all opposto, il potere è diretto contro atti lesivi del patrimonio già compiuti dal debitore, rendendoli inefficaci agli effetti della garanzia, per modo che i beni relativi restano esposti all azione esecutiva del creditore. Con il sequestro conservativo, invece, si attribuisce al creditore un rimedio di carattere preventivo, volto ad impedire che il debitore compia atti dispositivi del proprio patrimonio idonei a pregiudicare la garanzia generica; ed è un rimedio che incide immediatamente sui beni di detto patrimonio che vengono assoggettati alla cautela,in quanto essi sono sottratti alla libera disponibilità del debitoreproprietario e la sottrazione - come meglio si dirà - ha sia carattere materiale, giacché i beni sequestrati sono sottoposti a custodia, sia carattere giuridico, giacché il vincolo di indisponibilità si concreta, ai sensi dell art. 2906 comma 1 c.c., nell inefficacia relativa 1 delle eventuale alienazione e degli altri atti di disposizione dei beni medesimi. Il sequestro conservativo, da un lato è espressione di un potere sostanziale conferito al creditore a tutela del diritto di garanzia generica, che per effetto della costituzione della misura cautelare 1 L inefficacia è relativa perché - al pari di quanto avviene per l azione revocatoria - opera solo nei confronti del creditore sequestrante. Sul punto, v. al par. 3 del Cap. XIV. 66

viene a specificarsi sugli elementi attivi del patrimonio del debitore sottoposti al sequestro; dall altro lato, come ogni altra misura cautelare, il sequestro è strumentale all azione diretta a far valere il diritto in giudizio, nel duplice senso che rende immodificabile la garanzia per la durata del processo di merito e, ove in questo sia pronunciata sentenza di condanna esecutiva (o altro provvedimento avente lo stesso contenuto), consente di procedere all esecuzione forzata, convertendosi in pignoramento dei beni sequestrati 2.Questi due aspetti dell istituto e della disciplina che lo regola, danno luogo a taluni problemi di coordinamento non sempre adeguatamente considerati e, comunque, probabilmente destinati ad essere rimeditati alla luce della normativa della riforma del 1990. 2. I presupposti: a) il credito da garantire. Dato che il sequestro conservativo è previsto dall ordinamento esclusivamente a tutela di un diritto di credito, legittimato a farvi ricorso è soltanto il creditore, cioè il titolare della posizione attiva di un rapporto obbligatorio o, più esattamente, il soggetto che assuma di essere titolare. È essenziale che la situazione dedotta a fondamento della domanda cautelare sia un diritto di credito, ancorché non certo (id est: non ancora accertato) o non liquido 3, e che sia tutelabile giudizialmente 4. Ciò comporta che non sono legittimati ad ottenere il sequestro, per la tutela delle loro ragioni, i titolari di diritti reali di godimento, a 2 In ciò si esprime la funzione propria dei procedimenti cautelari, di assicurare, cioè, che l utilità effettivamente conseguibile tramite il processo sia il più possibile corrispondente all utilità assicurata al creditore dal diritto sostanziale; così PROTO PISANI, Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile, in Riv. dir. proc. 1987, I, 111. 3 PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, cit., 618, specifica che il credito tuttavia deve essere almeno approssimativamente determinabile, per potere applicare il principio di cui all art. 496 c.p.c. della proporzione tra il valore dei beni pignorati e quello del credito per cui si procede. 4 CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli 1928, 228; PROTETTÌ, op. cit., 46 esclude che si possa concedere il sequestro a tutela di un credito che non può essere azionato giudizialmente, come il credito nascente da obbligazione naturale o debito da gioco, in base all art. 1993 c.c. L assunto è a nostro avviso condivisibile, attesa la necessaria strumentalità del provvedimento cautelare nei confronti del giudizio di merito, che in questo caso non potrebbe venire azionato. 67

meno che non assumano la veste di creditori in conseguenza della violazione del loro diritto (ad es., nel caso che agiscano per il risarcimento del danno). Conseguenzialmente va affermato che il sequestro può essere chiesto non solo quando la prestazione abbia ad oggetto una somma di denaro, ma anche se si tratta di consegnare una cosa suscettibile di valutazione economica, ove se ne chieda l equivalente 5, nonché a tutela sia di un obbligazione contrattuale che extra contrattuale; non può essere chiesto, invece, se si tratta di un facere infungibile. Se si fa riferimento alla disciplina sostanziale, appare giustificato il consolidato indirizzo dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la tutela può riguardare non solo i crediti non certi e non liquidi, che vanno accertati e liquidati in giudizio, ma anche i crediti non ancora esigibili, per non essere scaduto il termine dell adempimento, e quelli sottoposti a condizione (sospensiva o risolutiva, in quest ultimo caso con riguardo al credito restitutorio) 6 ; i creditori sono così legittimati a richiedere il sequestro (nel ricorso ovviamente di tutti gli altri presupposti richiesti per l autorizzazione della misura) anche prima della scadenza del termine dell obbligazione. Alla stregua della disciplina processuale, però, il sequestro non solo è strettamente correlato al giudizio di merito (ciò che è comune ad ogni altra misura cautelare), ma deve di necessità accedere ad una domanda di condanna del debitore all adempimento e/o al risarcimento del danno, che deve concludersi - come si è visto - con una sentenza avente siffatto contenuto, la cui definitività od esecutività determina la conversione del sequestro in pignoramento. E tale collegamento è divenuto più stretto con la nuova disciplina, giacché: a) il sequestro segue ora le vicende dei singoli gradi del processo, essendo venuta meno la norma che lasciava ferma la misura cautelare fino alla pronuncia definitiva di merito: pertanto, il rigetto della domanda in primo grado fa cadere il sequestro ancorché la pronuncia venga impugnata (salva, ovviamente, la possibilità di chiedere un nuovo provvedimento in secondo grado); b) è stato eliminato il giudizio di convalida ed è perciò escluso in radice che possa più essere condivisa la tesi, in passato talvolta 5 Cass., 23 luglio 1969 n. 2773. 6 Tra i tanti, ROGNONI, La condanna in futuro, Milano 1958, 228; LUISO, op. cit., IV, 204; POTOTSCHNIG, Il sequestro conservativo, in Il nuovo processo cautelare, a cura di Tarzia, Padova 1993, 17; CONTE, op. cit., 48 ss. 68

sostenuta in dottrina, secondo cui il giudicato sulla convalida consentisse di prescindere dalla condanna di merito. Il quadro normativo così delineato impone il coordinamento fra le disposizioni sostanziali, attributive del diritto alla tutela, e quelle poste nel codice processuale, che indicano i presupposti, le modalità di concessione e gli effetti della misura cautelare. E si deve affermare, di conseguenza, che il sequestro tutela il credito con riferimento al momento dell attuazione giudiziale e, dunque, non già in relazione ad una pronuncia di (mero) accertamento del rapporto obbligatorio, bensì ad una pronuncia di condanna che il creditore è tenuto a porre in esecuzione, per cui il credito riceve tutela per il tempo necessario al suo soddisfacimento coattivo. Da questo può dunque agevolmente desumersi l inammissibilità della concessione della misura del sequestro conservativo se richiesto in cause di mero accertamento 7 8 o costitutive 9, salvo che in queste siano ulteriormente richiesti dei capi condannatori 10. Più complesso è invece definire l ammissibilità del sequestro conservativo a tutela dei crediti sottoposti a condizione. Va verificato se alla luce della nuova realtà processuale il sequestro possa ammettersi quando il creditore dovesse in ipotesi porre in esecuzione la pronuncia di condanna in un secondo 7 C. A. Genova, 4 dicembre 1995, in Giur. it. 1996, I, 2, 744; App. Genova, 11 luglio 1997, in Giur. it. 1998, 2078. 8 Quanto poi alle azioni di simulazione, v. più avanti al par. 4 del prossimo Capitolo. 9 Trib. Torino, 4 novembre 1999, in Giur. Merito 2000, 296 ed in Giur. it. 2000, 2078 (con nota sul punto favorevole di FRUS, Sull inammissibile domanda di un sequestro conservativo a cautela del diritto all adempimento di un contratto preliminare di compravendita immobiliare), ritiene inammissibile l istanza per il sequestro conservativo proposta in funzione di una causa di merito volta all adempimento di un contratto preliminare, giacché la richiesta misura cautelare ha funzione strumentale rispetto a una ipotizzata espropriazione forzata nelle forme del libro III del codice di procedura civile, mentre la prospettata causa di merito è volta esclusivamente ad ottenere una sentenza costitutiva, che produce gli effetti del contratto non concluso prescindendo da esecuzione forzata. 10 La notazione di cui al testo si fonda sulla convinzione della possibilità di ottenere già con la pronuncia di primo grado la condanna esecutiva di un capo condannatorio in un giudizio fondato su un azione di condanna o di mero accertamento; così ad esempio per una condanna al risarcimento del danno, o alla restituzione del pagamento effettuato che si fondino sulla richiesta di dichiarare la nullità o pronunciare l annullamento di un contratto. In arg. v. al par. 1 del Cap. XIII. 69

momento, quando ciò sia consentito in base alla disciplina sostanziale del credito 11. E può agevolmente ammettersi, quantomeno, che nelle fattispecie suddette il ricorso al sequestro conservativo sia consentito ancorché la condizione non si sia verificata o il termine non sia scaduto al momento della concessione della misura cautelare, e che questa mantenga la propria efficacia quando nel corso del giudizio di merito il credito è divenuto esigibile e si pervenga, quindi, ad una sentenza di condanna suscettibile di immediata esecuzione forzata 12. Più difficile appare invece stabilire se il sequestro su un credito condizionato possa mantenere la propria efficacia quando l evento non si sia ancora avverato al momento della pronuncia della sentenza di condanna. Si tratta di valutare due opposte ed altrettanto commendevoli esigenze; da un lato, evitare che il debitore debba vedersi bloccato il patrimonio quando l evento è ancora lontano, e, peggio ancora, quando sia addirittura incerto; dall altro tutelare gli interessi del creditore, altrimenti privato di un efficace e semplice mezzo di tutela, evitando che questi assista impotente alla compromissione delle possibilità di realizzazione del proprio diritto 11 Il superamento di questo ostacolo all ammissibilità del sequestro è stato argomentato in vario modo dalla dottrina ma le ragioni addotte o sono superate dalla nuova disciplina o non possono ritenersi decisive. In particolare, eliminato il giudizio di convalida non ha più consistenza l opinione che faceva leva sulla possibilità di separare la sentenza di convalida da quella di merito (ANDRIOLI, op. cit., 192). Ma anche le tesi che fanno perno sull ammissibilità di una condanna de futuro (per i crediti a termine) o condizionata (per le obbligazioni condizionali) (v. retro alla nota 6), si infrangono contro l obiezione che in tal modo il sequestro rimarrebbe fermo sine die, in contrasto con il principio di stretta temporaneità del vincolo. Neppure va esente da critiche l affermazione secondo cui il necessario abbinamento della cautela con il giudizio di condanna sarebbe specificamente derogato dagli artt. 1356 e 1186 c.c.: in realtà, quest ultima norma prevede situazioni che implicano la decadenza del beneficio del termine, nel qual caso, ovviamente non vi sono ostacoli all ammissibilità del sequestro; l altra norma, poi, attribuisce al creditore condizionale il potere di compiere atti conservativi, ma non fa espresso riferimento al sequestro conservativo, sicché ben può riferirsi soltanto a quello giudiziario o ad altri atti conservativi oppure, infine, alle ipotesi in cui - stante il comportamento di mala fede del debitore - la condizione debba ritenersi avverata. 12 Così ritengono, escludendo la persistenza del sequestro quando al momento della pronuncia di condanna il credito non sia ancora esigibile, Trib. Cassino, 12 novembre 1964, in Temi Romana 1965, 248; Trib. Napoli, 24 giugno 1957, in Dir. Giur. 1958, 692, con nota di GENTILE, Credito eventuale e sequestro conservativo. Similmente, da ultimo CANALE, Tutela cautelare e arbitrato irrituale, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1997, 952. MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino 1994, 304. 70

13. La soluzione migliore ci appare quella di non negare a priori la tutela del creditore, e dunque di evitare l inefficacia del sequestro conservativo, sul presupposto che ai sensi dell art. 669 decies c.p.c. la revoca della misura potrà ben essere pronunciata dal giudice cautelare tutte le volte in cui nella fattispecie concreta il decorrere del tempo consigli un ripensamento della contemperazione degli interessi precedentemente effettuata 14. A tale soluzione offre agevole copertura legislativa il ricorso alle condanne in futuro e quello alle condanne condizionali, la cui esecuzione sarebbe subordinata al verificarsi di un evento esterno, sicché il sequestro rimarrebbe valido (in difetto di revoca) fino a quando il diritto portato dalla sentenza di condanna acquisterà i requisiti previsti dal citato art.474 c.p.c.: ed è da questo momento che decorreranno i termini per gli adempimenti previsti dall art.156 disp. att. c.p.c. 15, poiché soltanto in quel momento opererebbe la conversione del sequestro in pignoramento 16. Perché si abbia credito condizionato tutelabile con il sequestro conservativo, è sufficiente la semplice probabilità del verificarsi della condizione. Ma i principi innanzi affermati a nostro avviso si applicano anche nelle ipotesi caratterizzate dalla probabilità di insorgenza del credito. Ipotesi, queste ultime, abitualmente definite come crediti eventuali. Vengono anzitutto in considerazione i rapporti di garanzia, con riferimento al fideiussore e al terzo datore di pegno o di ipoteca, in relazione ai quali si discute se siano, o meno, titolari di una situazione di aspettativa tutelabile con il sequestro conservativo prima dell inadempimento del garantito e prima che insorga l azione di regresso ad essi spettante nei confronti di quest ultimo. La tesi negativa si fonda sull inesistenza attuale di un diritto di credito nel 13 Una contemperazione diversa degli interessi in conflitto è tentata dalla FORTINO, voce Sequestro conservativo e convenzionale, in Enc. Dir. XLII, Milano 1990, per la quale può ammettersi il sequestro conservativo su obbligazioni a termine o a prestazioni periodiche, non però quanto ai crediti condizionati. Per una critica delle fondamenta esegetiche poste a base della tesi in oggetto, si veda CONTE, op. cit., 56 ss. 14 Sotto questo profilo dunque, la soluzione da noi prospettata trova dunque ulteriore conferma e giustificazione proprio alla luce delle nuove disposizioni sul processo cautelare di cui agli artt. 669 bis ss. c.p.c. 15 CONTE, op. cit., 59-60. VELLANI, La conversione del sequestro conservativo in pignoramento, Milano 1955, 67. 16 C. FERRI, Procedimenti cautelari a tutela del credito. Il sequestro conservativo, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2000, 80. 71

rapporto interno fra garante e garantito, ciò che impedirebbe di assimilarlo ad un credito condizionato; ma l opinione non può essere seguita, poiché la stessa posizione di condebitore solidale, propria del fideiussore e dell avallante (art. 1944 c.c. e, rispettivamente, art. 37 r.d. 14 dicembre 1933, n. 1669), fa si che il creditore possa direttamente rivolgersi nei loro confronti e perciò chiaramente si riscontra in tal caso una situazione analoga a quella che si è ravvisata a proposito dell obbligazione sotto condizione sospensiva. D altra parte tale indirizzo trova fondamento nella stessa formulazione della legge (art. 1953 c.c.), che concede al fideiussore la possibilità di agire, ancor prima del pagamento, contro il garantito, perché gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso 17. Ad identico risultato si deve, quindi, pervenire in tutte le fattispecie in cui può configurarsi la titolarità di un azione di regresso sul presupposto di un rapporto obbligatorio attualmente esistente e di un possibile inadempimento. La giurisprudenza ha poi ragionevolmente escluso l ammissibilità della richiesta del sequestro per un credito eventuale o ipotetico allorché l esistenza di questo non appaia neppure probabile: in particolare, è stato osservato che nei confronti della società in liquidazione il socio ha un credito soltanto ipotetico alla restituzione del conferimento e pertanto sino a che nel corso del procedimento di liquidazione non si delinei la probabilità di un suo credito e sussista il pericolo di perderne le garanzie, non può chiedere il sequestro conservativo 18. Così si giustificano anche le decisioni che negano l ammissibilità del sequestro conservativo quando il credito vantato sia non solo 17 Contra, F. VERDE, op. cit., 110-112; v. anche Trib. Roma, 22 luglio 1994, in Gius. 1994, fasc. 17, 74: l azione di rilievo del fideiussore, esperibile prima che il fideiussore abbia pagato il creditore, mira ad ottenere dal debitore la liberazione del debito o l apprestamento di idonee garanzie. L inadempimento di tali obbligazioni da parte del debitore è fonte di danni per il fideiussore che non possono tuttavia essere aprioristicamente identificati nella stessa somma che il fideiussore corre il rischio di pagare al creditore ma nel pregiudizio sofferto per avere dovuto mantenere indisponibile nel suo patrimonio la somma necessaria per l adempimento dell obbligazione garantita. Pertanto non può essere concesso il sequestro conservativo dei beni del debitore richiesto dal fideiussore per la somma corrispondente al credito garantito. 18 Cass., 5 gennaio 1967 n. 22, in Dir. fall. 1967, II, 465. 72

non esigibile, ma proprio non ancora sorto 19 ; a nostro avviso tuttavia, la negazione del sequestro conservativo dovrebbe derivare non da una meccanica osservazione dell inesistenza allo stato attuale del diritto soggettivo-diritto di credito, ma sempre da una valutazione concreta sulle possibilità (sulla probabilità) che le aspettative di diritto si trasformino in diritti di credito, poiché non sembra eccessivo estendere anche a queste situazioni le soglie della tutela cautelare 20. Con riferimento ai crediti alimentari, si è invece ritenuto ammissibile il sequestro conservativo dei beni del debitore tenuto agli alimenti, sia per rate già scadute che per quelle a scadere, configurandosi nella specie un credito futuro. 19 V. Trib. Trani, 25 luglio 1995, in Gius. 1995, 3586, in un ipotesi in cui il giudizio di separazione era ancora pendente, nega che possa già ammettersi un diritto di credito o reale corrispondente al valore di egual quota di beni, poiché si è ancora in presenza di una mera aspettativa, (assimilabile a quella di un erede rispetto ad una successione ereditaria non ancora aperta) ; Così anche Trib. Reggio Emilia, 20 novembre 1998, in Giur. Merito 1999, 473 ss.: finché non è proponibile il giudizio di merito concernente la divisione dei beni già in comunione legale tra i coniugi, è anche improponibile l istanza cautelare relativa (stante il nesso di rigida strumentalità tra la tutela cautelare ed il successivo giudizio di merito), e va pertanto revocato il sequestro conservativo sui beni di un coniuge concesso dal giudice designato, in pendenza del giudizio di separazione personale, per la tutela delle ragioni dell altro coniuge in vista della divisione dei beni comuni. Ivi, v. anche la nota di PAGLIANI, Separazione dei coniugi, divisione dei beni e tutela cautelare, per un attento esame in dottrina e giurisprudenza della posizione del coniuge, ed in specie se l aspettativa di questi prima del passaggio in giudicato sulla sentenza di separazione implichi un aspettativa di fatto o non invece un aspettativa giuridica per la tutela degli interessi del coniuge in riferimento all attualmente ancora improponibile scioglimento della comunione. V. anche Trib. Firenze, 4 febbraio 1997, in Toscana Giur. 1998, 293, con nota di BARTOLI, Note in tema di sequestro conservativo a carico del debitore in concordato preventivo. 20 Un opinione più restrittiva manifesta invece Cass., 28 gennaio 1994 n. 864, in Giust. civ. 1994, I, 1203, che ha ritenuto non legittimato a richiedere il sequestro conservativo l eventuale erede di un soggetto, i cui beni abbiano formato oggetto di alienazione da parte dell erede legittimo, perché il soggetto non sarebbe ancora creditore. Nel caso di specie, l erede eventuale aveva già ottenuto una sentenza di primo grado che ne aveva riconosciuto lo status di figlia naturale; a nostro avviso, allora, non si dovrebbe escludere a priori la concessione del sequestro conservativo se richiesto strumentalmente ad un azione ereditaria, che dovrebbe semmai essere sospesa fino al giudicato sulla esistenza dello status di figlia naturale, ma che dunque avrebbe potuto essere tutelata da una misura cautelare, ricorrendone naturalmente tutti gli altri presupposti. 73

Non costituisce ostacolo alla legittimazione del creditore il fatto che il credito sia assistito da garanzia reale, pegno, ipoteca o privilegio speciale 21. É controverso in dottrina e in giurisprudenza se sia legittimato a chiedere il sequestro conservativo il creditore munito di titolo esecutivo, il quale, quindi, potrebbe direttamente procedere all espropriazione forzata per la realizzazione del proprio credito 22. Ragionando in termini di interesse all ottenimento della misura cautelare, si è osservato che un esigenza di conservazione della garanzia patrimoniale è configurabile, rispetto all azione esecutiva, con riguardo al tempo che la procedura impone per pervenire al pignoramento, in particolare al termine dilatorio di dieci giorni stabilito dall art. 482 c.p.c. Ma all argomento è stato giustamente obiettato che la stessa norma appresta un apposito rimedio per ovviare al timore di depauperamento della garanzia, consentendo al creditore di ottenere dal giudice la dispensa dall osservanza di detto termine se vi sia pericolo nel ritardo, sicché non v è spazio per l ordinaria tutela cautelare 23. In senso contrario si è però sostenuto che la presenza di un titolo esecutivo non toglie al creditore la possibilità della tutela cautelare, esistendo un autonomo diritto del creditore al sequestro che non può essere pregiudicato da quello di proporre l azione esecutiva. Si è osservato, infatti, che il sequestro conservativo può essere chiesto e 21 V. in argomento, più avanti alla nota 54. 22 Ritengono preclusa la possibilità di ottenere il sequestro conservativo in simili ipotesi, tra gli altri, F. VERDE, op cit., 112-120. ACONE, La tutela dei crediti di mantenimento, Napoli 1985, 56; PERCHINUNNO, Il sequestro conservativo, in Trattato del diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino 1985, 178; MONTELEONE, op. cit., 1189. 23 ANDRIOLI, op. cit., 155; CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, vol. III, Roma 1956, 151; GUALANDI, Nessun impiego nel sequestro conservativo?, in Giur. it. 1965, I, 2, 831; REDENTI, Diritto processuale civile, vol. III, Milano 1957, 57. Così anche gli autori citati retro alla nota precedente. E in giurisprudenza: App. Milano, 22 marzo 1983, in Giust. civ. 1983, I, 2476 e in Foro it. 1983, I, 3106; Trib. Bologna, 8 aprile 1964, in Giur. it. 1965, I, 2, 831; Trib. Napoli, 16 febbraio 1961, in Temi nap. 1962, I, 667. É diversamente orientata Cass., 26 aprile 1965 n. 766, in Giust. civ. 1965, I, 2284, ma la pronunzia non può essere condivisa, perché l idoneità del rimedio specifico non è scalfita dal discrezionale provvedimento di dispensa dal termine, posto che una analoga valutazione, in ordine all esistenza del periculum in mora, deve essere compiuta dal giudice per la concessione del sequestro. 74

concesso, quando ne ricorrano gli estremi, tanto da chi non abbia ancora il titolo costitutivo o dichiarativo del credito e voglia procurarselo, quanto da chi sia già in possesso del titolo esecutivo pronto per il pignoramento, trattandosi di facoltà concessa dalla legge a qualsiasi creditore fino all estinzione del suo credito 24. La tesi, nell assolutezza della sua formulazione, non può essere condivisa, dovendosi dare diversa soluzione al problema con riguardo alla natura del titolo esecutivo, a secondo che esso sia di formazione giudiziale ovvero si tratti di un titolo esecutivo stragiudiziale 25. Nella prima ipotesi - in presenza, cioè, di una sentenza, di un decreto ingiuntivo o di altro provvedimento di condanna esecutivo - la legittimazione del creditore è da escludere, in quanto la proposizione di un nuovo giudizio di merito è preclusa in radice dall esistenza di una pronuncia avente lo stesso contenuto del titolo già conseguito. Al riguardo occorre considerare, infatti, che il sequestro conservativo è rigorosamente strumentale al giudizio di merito, per cui alla domanda cautelare deve necessariamente seguire quella di merito ed il giudizio deve concludersi con una pronuncia di condanna, la quale, se esecutiva, determina la conversione del sequestro in pignoramento; ed è perciò evidente che nella fattispecie in esame il nuovo giudizio è precluso - e conseguentemente il sequestro è inammissibile - o per l esistenza di precedente giudicato (ne bis in idem) se il titolo è costituito da un provvedimento definitivo o, comunque, per l efficacia esecutiva del provvedimento medesimo, stante la possibilità di ovviare al pericolo nel ritardo attraverso la dispensa dall osservanza del termine ex art. 482 cit. 26. Si deve, però, 24 Cass., 29 aprile 1965 n. 766, cit.; Cass., 11 dicembre 1962 n. 3322; Cass., 5 maggio 1962 n. 895; Cass., 16 ottobre 1962 n. 2999, in Giust. civ., 1963, I, 18; App. Firenze, 2 maggio 1967, in Giur. tosc. 1968, 100; Trib. La Spezia, 18 maggio 1954, in Arch. ricerche giuridiche 1956, 349, con nota di GRECO, Osservazioni sulla legittimazione del credito munito di titolo esecutivo a chiedere il sequestro conservativo; Cass., 20 gennaio 1961 n. 140, in Foro it. 1961, 20; in dottrina CONIGLIO, op. cit., 68; VELLANI, La conversione del sequestro conservativo; cit. 25 Così, del resto, già DENTI, Azione cautelare, azione esecutiva e interesse ad agire, in Giur. it. 1955, I, 2, 783 ss.; SAMORÌ, Ammissibilità del sequestro conservativo in presenza di un titolo esecutivo, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1985, 134 ss., ivi anche per l analisi ragionata delle diverse opinioni in dottrina ed in giurisprudenza sul punto, spesso rese nell ottica del giudizio di convalida, oggi abolito; C. FERRI, voce Sequestro, cit., 478. 26 In questo senso SAMORÌ, op. cit., 134 ss.; POTOTSCHNIG, op. ult. cit., 16 ss.; CONSOLO, op. ult. cit., I, 274 ss.; PROTO PISANI, op. ult. cit., 618. Un ipotesi particolare 75

in primo luogo, circoscrivere questo divieto alle ipotesi in cui per la concessione della misura conservativa sia necessario procedere ad una nuova azione di merito, e non anche quando sia sufficiente la richiesta in altro grado all interno dello stesso giudizio; ci sembra infatti ammissibile ottenere nel giudizio di appello la misura conservativa, se ovviamente ne ricorrano i presupposti, per la porzione del credito che non sia stata riconosciuta nella sentenza di primo grado, o quando l efficacia esecutiva della sentenza sia stata sospesa ai sensi degli art. 283 e 351 c.p.c. 27. Quanto invece ai titoli esecutivi stragiudiziali, si deve in via di principio riconoscere al creditore la facoltà di astenersi dall azionare in executivis siffatto titolo ed il potere di proporre, invece, il giudizio di cognizione per ottenere una statuizione di merito sul diritto di credito, ciò che può essere rilevante per molteplici finalità, da quella di rendere incontestabile il titolo preesistente a quella di provvedere, con il nuovo titolo, all iscrizione di ipoteca giudiziale. In relazione a tale giudizio di merito non si può negare la legittimazione del medesimo creditore alla tutela cautelare per la conservazione della garanzia patrimoniale pendente iudicio; anzi, la costituzione della cautela può essa stessa essere la ragione per non azionare il titolo stragiudiziale, ad es., allo scopo di evitare che nel giudizio esecutivo si verifichi il concorso di altri creditori. Rimane, tuttavia, il rischio che l attore, dopo aver instaurato il giudizio di merito sulla pretesa ed aver ottenuto ed eseguito la misura cautelare, agisca successivamente anche con il titolo esecutivo stragiudiziale; ma, in queste ipotesi, onde evitare le conseguenze infauste della duplicazione dei titoli azionabili, il soggetto esecutato potrà attivarsi con il meccanismo dell opposizione all esecuzione. di rifiuto di autorizzare un sequestro liberatorio in presenza di un titolo esecutivo giudiziale è in Trib. Milano, 20 luglio 1995, in Foro it. 1995, I, 3590. 27 In arg., CONTE, op. cit., 64 ss., che tratta ancora di una ipotesi invero particolare, e cioè di una sentenza di condanna in futuro nella quale non sono stati pronunciati provvedimenti conservativi, che appaia però necessario richiedere successivamente. Scontata l inapplicabilità dell art. 156 6 comma c.c., in quanto norma speciale, Conte propone un irrituale concessione di un sequestro conservativo che dovrebbe essere successivamente seguito in buona sostanza da una sorta di giudizio di convalida (!), o in subordine la pronuncia di una misura d urgenza ex art. 700 c.p.c. seguita da un azione di mero accertamento. Pret. Perugia, 12 novembre 1993, in Rass. Giur. Umbra 1994, 123, per la quale il giudice può concedere un sequestro conservativo in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo nel quale l efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo è stata sospesa. 76

Non si può ritenere che in tal caso non si configuri duplicità di titoli esecutivi per lo stesso diritto soggettivo, perché, mentre il diritto cartolare che si fa valere con la cambiale trova il suo fondamento nel titolo di credito, l azione giudiziaria (tendente al sequestro e al merito) può legittimamente riguardare il rapporto fondamentale nascente dall emissione o dalla circolazione del titolo 28; anche in questa ipotesi le pretese, se anche si verta in un ipotesi di concorso di diritti e non di concorso di norme, tendono tutte al medesimo risultato, hanno ad oggetto la stessa prestazione e soddisfano uno scopo economico unitario, sicché è evidente che non potranno aversi in questo caso contemporaneamente due diverse ipotesi di tutela, conservativa su un diritto in un processo di merito ed esecutiva sull altro diritto in un autonomo procedimento esecutivo; il convenuto sarebbe assurdamente obbligato a subire una duplice attività, che non subirebbe invece se le pretese fossero entrambe svolte in un unico giudizio di merito, caratterizzato dall unicità del petitum delle due richieste. Il sequestro conservativo può essere chiesto non solo da parte di chi abbia diritto ad una prestazione (originariamente) pecuniaria nei confronti dell obbligato, ma anche da chi, pur avendo inizialmente il diritto ad una diversa prestazione (come il comodante, il depositante, il committente, ecc.), in seguito all inadempimento dell obbligato e al pericolo di sottrazione o dispersione della cosa abbia eventualmente diritto al risarcimento del danno. Anche in tal caso il sequestro conservativo tende alla tutela di diritti di credito affermati dal sequestrante ed ha per oggetto beni immobili, mobili e crediti in quanto elementi del patrimonio del sequestrato. Quindi, pur essendo il diritto di credito non originario, ma conseguenziale al dedotto inadempimento, la misura cautelare non perde la sua natura di strumento di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore. 28 Sull argomento, cfr. in vario senso, ANDRIOLI, op. cit., 155; CONIGLIO, op. cit., 67 ss.; CARNELUTTI, op. ult. cit., III; 151; D ONOFRIO, Commento al codice di procedura civile, Torino 1957, n. 1097- bis; GUALANDI, op. cit., 831; e in giurisprudenza, App. Milano, 12 marzo 1983, in Giust. civ. 1983, I, 2476; Trib. Cassino, 22 gennaio 1975, in Giust. civ. Rep. 1975, voce Sequestro conservativo, n. 10 e in Temi Romana, 1975, 328; App. Firenze, 2 maggio 1967, in Giur. tosc. 1968, 100; Trib. Bologna, 8 aprile 1964, in Giur. it. 1965, I, 2, 831; Trib. Napoli, 16 febbraio 1961, in Temi nap. 1962, I, 667. 77

Non può essere pertanto condivisa l opinione secondo cui in queste ipotesi il sequestro conservativo potrebbe avere per oggetto anche la stessa cosa che il debitore avrebbe dovuto restituire 29. Si tratta di un bene che non essendo di proprietà del sequestrato (che non vanta su di esso neppure un diritto reale limitato) non fa parte del suo patrimonio (art. 2740 c.c.) e in quanto tale non è suscettibile di formare oggetto di sequestro conservativo, mentre rispetto ad esso può prospettarsi l eventualità del sequestro giudiziario, ammissibile anche per gli jura ad rem 30. Le stesse ragioni inducono a ritenere ammissibile il sequestro conservativo per i diritti di credito derivanti dall inadempimento di una precedente obbligazione di facere. 3. Segue: b) Fumus boni juris. Per la concessione della misura, devono concorrere i presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora 31. Come per le altre misure cautelari, caratterizzate dall esigenza di immediata attuazione, l onere di prova dei presupposti del sequestro conservativo, che il richiedente è tenuto a dimostrare ai fini della concessione del provvedimento, non coincide per il contenuto e per l oggetto con quello riguardante il giudizio di merito 32. Quanto al diritto che si intende cautelare, la prova che incombe all istante è meno intensa di quella del giudizio di cognizione, in quanto non deve consistere necessariamente nella dimostrazione piena ed assoluta del credito, bensì è sufficiente che di esso sia accertata la probabile esistenza, restando riservata al giudizio di merito ogni altra indagine sulla sua effettività 33. 29 V. per la tesi criticata nel testo, SATTA, op. ult. cit., IV, 175 ss. 30 V. retro al par. 3 del Cap. I. 31 Cass., 26 giugno 1998 n. 6336; Cass. 3, febbraio 1996 n. 927, precisano che per la concessione della misura devono concorrere entrambi i presupposti. 32 In alcune ipotesi, poi, il fumus è dato dall esistenza di provvedimenti giurisdizionali già resi, e che tuttavia non possono ancora essere eseguiti. Così, v. la concessione del sequestro nelle more del giudizio di exequatur di provvedimenti giurisdizionali stranieri, su cui v. più avanti al Cap. XVI. 33 Diverge, invece la posizione della cassazione quando il sequestro sia richiesto nell ambito di un processo penale. In argomento si rimanda al par. 12 del Cap. V. 78

Corrispondentemente, l accertamento ad opera del giudice è finalizzato ad un giudizio di verosimiglianza in ordine alla posizione giuridica dedotta in ricorso; e la decisione deve essere positiva, quando siano offerti al giudice, o vengono da lui acquisiti, sufficienti elementi che lo convincano della probabile esistenza del credito, sicché questo appare verosimile 34 35. Su questa proposizione concordano dottrina e giurisprudenza, le quali, per altro, frequentemente sottolineano l esigenza di valutare con il dovuto rigore gli elementi di prova, in considerazione delle gravi conseguenze connesse al provvedimento di sequestro, per modo che questo deve essere negato quando il materiale probatorio acquisito non sia idoneo a giustificare il giudizio di verosimiglianza e probabilità del credito 36. Vanno diversamente affrontate le ipotesi in cui l incertezza concerne la stessa tutelabilità con lo strumento del sequestro della situazione sostanziale cautelanda, quale prospettata dalla parte. Si tratta, ad esempio, di situazioni aventi ad oggetto questioni di mero 34 Trib. Genova, 28 dicembre 1994, in Giust. civ. 1996, I, 547, ha ritenuto che l istanza di sequestro conservativo avanzata sulla base di un documento (nel caso in specie, una fideiussione) non avrebbe potuto essere concessa se il debitore disconosce la propria sottoscrizione. Ivi, v. anche la nota giustamente critica di F. AULETTA, Querela di falso e giudizio cautelare, che sottolinea come, se anche la scrittura privata non assume la forza di prova legale, essa nondimeno può comunque fornire un elemento sufficiente a convincere il giudice cautelare dell esistenza del fumus boni iuris se dall esame della vicenda e degli elementi probatori egli si convinca della probabile autenticità del documento. Altro esempio di rigetto per carenza del fumus è offerto da Trib. Bari, 23 aprile 2002, in Foro it. 2002, I, 1895, che nega un sequestro conservativo richiesto dall acquirente di un immobile che aveva trascritto il suo acquisto posteriormente alla trascrizione di una domanda ex art. 2932 c.c. da parte di un promettente acquirente. Il tribunale, ritenendo nel caso di specie la prevalenza dell acquisto di colui che ha richiesto il sequestro conservativo (paventando i danni ricollegati all accoglimento della domanda di esecuzione del preliminare da altri proposta) nega la richiesta misura cautelare per carenza del fumus, poiché mancherebbe l esistenza di un credito (da risarcimento) da garantire. 35 Laddove il giudice di merito dovesse pronunciare applicando una legge straniera (vedi il Titolo III della legge 218/85), anche l accertamento sul fumus del giudice della cautela dovrà essere effettuato sulla scorta delle norme di quell ordinamento. V. così, ad es. Trib. Roma, ord. 22 gennaio 1998, in Riv. int. dir. priv. e proc. 1998, 443 ss. 36 Ancor più gravi in passato, quando il sequestro permaneva necessariamente fino al giudicato sulla pronuncia di inesistenza del diritto. Per la giurisprudenza sul fumus boni juris, v. Cass., 11 marzo 1987 n. 2523; Cass., 19 aprile 1983 n. 2672, in Giust. civ. 1983, I, 2345; Cass., 8 aprile 1982 n. 2172. 79

accertamento o costitutive; prima di passare all esame dell esistenza del fumus in riferimento alla fattispecie concreta il giudice della cautela dovrà decidere, con un giudizio pieno e non limitato alla mero verosimiglianza, se la situazione possa o no ricevere tutela con lo strumento del sequestro. Quanto alla concessione della misura a tutela di crediti condizionali, al giudice sarà anche richiesto di rendere un giudizio prognostico sulla possibilità di avveramento della condizione, che esula dal requisito del fumus boni iuris. Va da sé che il giudizio di verosimiglianza e di probabilità della pretesa azionata, implica altresì un apprezzamento prognostico, sulla base degli elementi acquisiti, in ordine ai fatti costitutivi della domanda e, quindi, all esito del giudizio di merito 37 ; ed altresì che, abolito il giudizio di convalida, l attività cognitiva del giudice in ordine alla domanda di sequestro è circoscritta alla fase di autorizzazione e, eventualmente, a quella di revoca e reclamo contro il provvedimento autorizzatorio 38. 4. Segue: c) Periculum in mora. 37 V. Trib. Milano, 31 luglio 1993, in Gius. 1994, 104, secondo cui ricorre il fumus boni juris per la concessione del sequestro conservativo dei beni degli amministratori di una società di capitali nei confronti dei quali sia stata esercitata l azione di responsabilità, il giudice è tenuto a sindacare il grado di diligenza usato dagli amministratori nella gestione della societaria, con un giudizio ex ante sulle prevedibili potenzialità dannose degli atti compiuti nell esercizio delle funzioni ; Trib. Vigevano, 9 marzo 1983, in Banca, borsa, tit. cred. 1984, II, 256. Trib. Frosinone, 6 novembre 1995, in Giust. civ. 1996, I, 1151 ss. (con nota adesiva di STINGONE, Liquidazione bancaria, stato di insolvenza e provvedimenti cautelari); Trib. Frosinone 19 aprile 1996, in Banca Borsa e tit. cred. 1997, 191 ss., autorizza un sequestro conservativo su beni di membri degli organi amministrativi di un istituto di credito posto in l.c.a. nel giudizio di responsabilità sociale ex art. 2293 e 2294 sulla base degli accertamenti e dei verbali ispettivi della Banca d Italia. Similmente, Trib. Potenza, 16 febbraio 1998, in Giur. Merito 1999, 253. 38 Nel sistema abrogato in giurisprudenza non era ben chiaro se il giudice alla convalida dovesse limitarsi a verificare nuovamente i presupposti della misura cautelare. In questo senso, da ultimo, Trib. Palermo, 11 settembre 1992, in Società 1993, 788, per cui in sede di convalida non occorre accettare l effettiva consistenza del diritto controverso, a garanzia del quale il sequestro è stato concesso ed eseguito, né del pari risolvere in via definitiva le eventuali contestazioni in ordine ai presupposti dell azione, dovendosi solo accertare se l autorizzazione della misura cautelare e la sua esecuzione siano state o meno opportune, con un giudizio di probabilità della esistenza del credito, oltre quello del periculum in mora. 80

A differenza dell art. 924 c.c. del 1865, che faceva riferimento all esistenza di giusti motivi di sospetto, l art. 671 c.p.c. adopera la più ampia formula fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, che (ancor più della precedente) evidenzia che il timore non può dipendere da un apprezzamento soggettivo del creditore, ma deve corrispondere alla realtà oggettiva delle cose. Questo trova puntuale riscontro nel disposto dell art. 96 c.p.c., che prevede una responsabilità aggravata del creditore procedente che abbia agito senza la normale prudenza. Se il riferimento ad un parametro di valutazione oggettivo ricollega la misura cautelare ad una situazione di pericolo concreto ed attuale (e ciò a tutela dell interesse del debitore a non vedersi imporre vincoli non giustificati), d altro canto non è necessario che il pericolo medesimo consista in un depauperamento in atto del patrimonio del debitore, essendo sufficiente il timore che ciò avvenga 39. Il periculum in mora può essere desunto sia da elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all entità del credito, sia da elementi soggettivi, riferibili ad un comportamento extra-processuale o processuale del debitore dal quale si possa presumere che egli, al fine di sottrarsi all adempimento, ponga in essere atti tali da rendere verosimile il deprezzamento del suo patrimonio, sottraendolo all esecuzione forzata 40. É altresì assunto ripetuto che per la concessione della misura sia sufficiente la dimostrazione dell esistenza di elementi di carattere solo obiettivo o solo soggettivo 41; l osservazione nella sua 39 V., fra altre, Cass., 9 febbraio 1965 n. 201, in Giur. it. 1966, I, 1, 68; Cass., 15 settembre 1970 n. 1448; Cass., 22 gennaio 1976 n. 200; Cass. 25 maggio 1978 n. 2634; Cass., 28 aprile 1982 n. 2459; Cass., 9 febbraio 1990 n. 902; Trib. Milano, 31 luglio 1993, in Gius. 1994, 104. Tra le decisioni più risalenti, particolarmente significativa è Cass., 23 aprile 1958 n. 1338, in Foro it. 1958, I, 864 e in Giur it. 1958, I, 1, 1407. 40 Cfr. Cass., 13 febbraio 2002 n. 2080; Cass., 10 agosto 1988 n. 4906; Cass., 9 gennaio 1987 n. 69; Cass., 10 settembre 1986 n. 5541; Cass. 12 novembre 1984 n. 5691; Cass., 19 aprile 1983 n. 2672, in Giust. civ. 1983, I, 2345; Cass., 8 aprile 1982 n. 2172. 41 Cass., 26 febbraio 1998 n. 2139; Cass., 16 aprile 1996 n. 3563, in Riv. giur. circ. trasp. 1996, 310; Cass., 9 gennaio 1987 n. 69; Trib. Vigevano, 9 marzo 1983, in Banca borsa e tit. cred. 1984, II, 256; contra Trib. Milano, 20 marzo 1997, in Giur. it. 1998, 108, che assume che l eventuale insufficienza del patrimonio del debitore in relazione 81

assolutezza ci lascia perplessi, perché, ad esempio, sembra eccessivo ritenere automaticamente verificato l esistenza di un pericolo di perdere la garanzia per l insufficienza della capacità patrimoniale del debitore in rapporto all entità del credito, laddove ad esempio il presunto debitore convinca il giudice (vincendo quella che nel caso in specie ben può agiuridicamente avvicinarsi ad una presunzione contraria) come nel caso in specie non sussista, neanche in via presuntiva, il rischio che questi proceda ad aggravare la propria posizione debitoria patrimoniale; si può concludere, dunque, come la valutazione dell esistenza del requisito del periculum dovrà essere resa pur sempre nell ambito di una lettura globale della posizione del debitore. Solo una valutazione complessiva, a nostro avviso, consentirà al giudice di valutare se sussista o no il presupposto del periculum, e se questo possa essere peraltro meglio tutelato da una pronuncia di sequestro; sotto questo profilo, allora, andranno verificati la situazione oggettiva ed i comportamenti del debitore, dimodoché talora anche eventuali atti, che da soli potrebbero qualificarsi come elementi tali da indurre quasi automaticamente alla concessione del sequestro (ad es. la vendita dei beni in una situazione di difficoltà economica) andranno invece valutati all interno della situazione complessiva, laddove potrebbero anche essere spiegati in altra luce (ad esempio, alla luce di una più complessa prospettiva di ristrutturazione economica 42 ); allo stesso modo naturalmente alcuni elementi oggettivi o soggettivi di per sé insufficienti a convincere alla concessione della misura potranno essere diversamente considerati se corredati da altri elementi. Quanto poi all entità del credito su cui commisurare la situazione oggettiva del debitore, questa non dovrà essere individuata tout court nella richiesta del creditore, ma dovrà essere vagliata nell ambito della valutazione dell esistenza del requisito del fumus boni iuris; ed il giudice del cautelare potrà così riconoscere la verosimiglianza all entità della pretesa fatta valere dal creditore non è da sola sufficiente a far sorgere il fondato timore di perdere la garanzia del credito vantato. 42 Si veda, ad es. la fattispecie decisa da Trib. Trento, 25 settembre 1993, in Giur. it. 1994, I, 2, 433, laddove nega un sequestro conservativo richiesto contro una società (la Montedison) in fase di ristrutturazione, perché..questo non è certo in grado di impedire che i debiti finanziari lievitino per il maturare di nuovi interessi, ma soltanto, a seguito della esecuzione, di ostacolare il lavoro degli stimabili professionisti (il termine è tratto dalla memoria dei resistenti) nella opera di risanamento, che non potrà non prevedere anche delle alienazioni. 82

dell esistenza del preteso diritto di credito anche solo per una parte del credito che è stato richiesto (e su questa base poi vagliare l esistenza del presupposto del periculum in mora). La varietà e la molteplicità degli elementi da cui può desumersi l esistenza del periculum, nonché l esigenza di valutarli globalmente ed in concreto, consentono di estrapolare, dalle decisioni giurisprudenziali, pochi criteri di massima, su alcuni dei quali, per altro, permangono aperti dissensi. 1) Così è ricorrente in dottrina e in giurisprudenza l affermazione secondo cui il timore di perdere la garanzia del credito deve riferirsi ad una situazione diversa da quella esistente al momento della costituzione del rapporto obbligatorio, con la conseguenza che non potrebbe essere concesso il sequestro conservativo se il pericolo già esisteva in tale momento (salvo che l esposizione debitoria originaria del debitore non fosse stata celata all altra parte contraente). Ciò si argomenta in base al rilievo che il mancato accertamento circa le condizioni patrimoniali del debitore, in quanto addebitabile a dolo o colpa del creditore, impedirebbe l utile proposizione della domanda di sequestro 43 44. La tesi non può essere condivisa sia perché manca una norma limitativa in tal senso e sia perché, ove oggettivamente sussistano i presupposti della misura cautelare, nessuna indagine deve compiere il giudice né in ordine alla situazione patrimoniale del debitore all epoca in cui sorse l obbligazione né in ordine al comportamento del creditore riferito a quel momento, a meno che quest ultimo non abbia intenzionalmente agito in danno del debitore. 43 In dottrina: ANDRIOLI, op. cit., 340; D ONOFRIO, op. cit., II, 303; CONIGLIO, op. cit., 64; SCAGLIONI, op. cit., 83; C. FERRI, op. ult. cit., 477; ID., Procedimenti cautelari a tutela del credito. Il sequestro conservativo, cit., 89; POTOTSCHNIG, op. cit., 24; F. VERDE, op. cit., 90 ss.; G. VERDE-CAPPONI, op. ult. cit., III, 365. In giurisprudenza: Cass., 6 maggio 1998 n. 4542, in Giust. civ. 1998, I, 2562; Cass., 13 novembre 1982 n. 6076; Cass., 27 maggio 1982 n. 3235; Cass., 10 febbraio 1979 n. 920; Cass., 3 gennaio 1967 n. 2, in Foro it. 1967, I, 1827; Cass., 7 marzo 1964 n. 491; Trib. Trento, 25 settembre 1993, in Giur. it. 1994, I, 2, 433. 44 Cass., 17 ottobre 1992 n. 11408 precisa come il problema non si pone per le obbligazioni derivanti da fatto illecito, in cui non si può prospettare una previa valutazione da parte del creditore. 83

La sopravvenienza di fatti nuovi rispetto alla situazione originariamente esistente, non esplica alcun rilievo, in quanto la legge non richiede che per la concessione del sequestro conservativo debba aversi un mutamento in negativo delle condizioni economiche del debitore, a meno di non voler aprioristicamente negare la misura cautelare ai creditori di debitori originariamente insolventi: le ragioni per cui il credito viene concesso possono essere molteplici, ma nessuna di essa implica di per sé un inammissibile rinunzia al sequestro. Né va taciuto che se si aderisse alla contraria opinione bisognerebbe negare la misura cautelare anche nell ipotesi in cui il debitore inizialmente insolvente sia divenuto solvibile e solo dopo abbia nuovamente manifestato segni di dissesto; ed altresì che la stessa legge impone una valutazione del periculum in mora riferita esclusivamente al momento della richiesta giudiziale, allorché individua tale presupposto nell esistenza attuale di una situazione di pericolo. 2) Va invece condiviso l indirizzo giurisprudenziale secondo cui il pericolo di perdere la garanzia del credito non può risolversi nel mero rifiuto del debitore di adempiere l obbligazione, che può anche essere motivato dall opinione soggettiva, pur se non fondata, di non essere obbligato 45 ; in tal caso occorre che il rifiuto si inserisca in un comportamento processuale o extraprocessuale dell obbligato idoneo a determinare un depauperamento del suo patrimonio e a rendere, quindi, fondato il timore del creditore di perdere le garanzie del credito 46. 45 POTOTSCHNIG, op. cit., 25; ZUMPANO, op. cit., 117. 46 Cass., 10 agosto 1988 n. 4906; Cass., 12 novembre 1984 n. 5691; Cass., 27 maggio 1982 n. 3235; v. tuttavia anche App. Milano, 14 novembre 1988, in Giur. it. 1989, I, 2, 460 (con nota di CONSOLO, Competenze interstiziali a concedere provvedimenti cautelari e giudizio di convalida (nonché sui corollari della contemporanea pendenza pendenza di una procedura per espropriazione fra le stesse parti), che individua il requisito del periculum dalla pervicace resistenza in giudizio del debitore e del suo comportamento improntato a sorda resistenza, e come tale stigmatizzato dal giudice di primo grado (corredandolo, però ad una pur sommaria valutazione negativa della consistenza economica della società nei cui confronti si chiede il sequestro); App. Bologna, 17 luglio 1991, in Ra giur. Farm. 1996, fasc. 33, 113, convalidava un sequestro in relazione all elemento oggettivo della capacità patrimoniale del debitore rispetto all entità del credito ma anche per l elemento soggettivo dato dal comportamento del debitore, sotto il profilo che il reiterato rifiuto di adempiere lascia presumere la possibilità di atti di depauperamento del proprio patrimonio; Pret. Monza, 25 luglio 1995, in Riv. crit. dir. lav. 1995, 1095. 84